TJCE - 3004970-78.2022.8.06.0001

ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇAGABINETE DO DESEMBARGADOR LUIZ EVALDO GONÇALVES LEITE   PROCESSO Nº 3004970-78.2022.8.06.0001 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) APELANTE: MUNICIPIO DE FORTALEZA - PROCURADORIA GERAL DO MUNICIPIO - PGM APELADO: CONSORCIO SANEAR FORTALEZA RELATOR: DESEMBARGADOR LUIZ EVALDO GONÇALVES LEITE   ÓRGÃO JULGADOR: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO     EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO.

APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO EM AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA.

INTERPOSIÇÃO TEMPESTIVA DE RECURSO VOLUNTÁRIO.

NÃO CONHECIMENTO DA REMESSA OFICIAL.

PRELIMINARES DE INTEMPESTIVIDADE DA APELAÇÃO, INOVAÇÃO RECURSAL, CERCEAMENTO DE DEFESA, NULIDADE DA SENTENÇA POR OMISSÃO E ILEGITIMIDADE ATIVA.

REJEIÇÃO.

NO MÉRITO, ARGUIÇÃO DE INCIDÊNCIA DE ISSQN SOBRE O SERVIÇO CONTRATADO.

DESCABIMENTO.

SANEAMENTO BÁSICO.

LISTA ANEXA À LEI COMPLEMENTAR Nº 116/2003.

ITENS 7.14 E 7.15.

VETO PRESIDENCIAL.

REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

INEXISTÊNCIA NA ESPÉCIE.

VALORES DEPOSITADOS VOLUNTARIAMENTE À DISPOSIÇÃO DO JUÍZO.

DEVOLUÇÃO A CARGO DA INSTITUIÇÃO BANCÁRIA.

RECURSO APELATÓRIO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I.

CASO EM EXAME 1.

Remessa oficial e apelação cível em face de sentença que julgou procedente o pedido inaugural para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária entre as partes e condenar o Município de Fortaleza à devolver os valores eventualmente pagos a título de ISSQN, acrescidos de juros e correção monetária pela taxa SELIC.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.

Há 06 questões em discussão: (i) o cabimento do reexame necessário; (ii) aferir se a apelação é intempestiva; (iii) averiguar se o recurso não deve ser conhecido, em parte, por força de inovação recursal; (iv) examinar se houve cerceamento ao direito de defesa do ente tributante; (iv) perquirir se o autor é parte legítima para pleitear repetição de indébito; (v) definir se sobre os serviços de infraestrutura de saneamento básico, objeto do contrato acostado aos autos, são tributáveis pelo ISSQN; e (vi) determinar se deve o recorrente ser condenado ao pagamento de repetição de indébito.

III.

RAZÕES DE DECIDIR 3.

O ente público registrou ciência acerca da sentença na data de 06.02.2024, deflagrando o prazo de 30 dias úteis para interposição de eventual recurso apelatório (art. 183 c/c arts. 219 e 1.003, § 5º, todos do CPC).

Todavia, optou o promovido por apresentar, por primeiro, embargos declaratórios, o fazendo na data de 06.02.2024, mesmo dia em que ficou ciente da sentença.

Considerando que o Juízo de origem enfrentou o mérito do recurso aclaratório, de forma que a expressão "seu conhecimento", aposta no dispositivo da decisão em destaque se apresenta como mera atecnia que não desvirtua o nítido sentido de desprovimento do reclamo.

Nesse contexto, o lapso temporal para o ingresso do recurso apelatório se iniciou no dia seguinte à ciência do município acerca desse decisum, que ocorreu em 15.04.2024.

Compulsando o sistema informatizado deste Tribunal, constata-se que o apelo foi interposto no dia 22.04.2024, portanto, tempestivamente. 4.

Após o advento do Código de Processo Civil de 2015, por força do que preconiza seu artigo 496, § 1º, a interposição de recurso tempestivo pela fazenda pública, como ocorre no presente caso, constitui-se em requisito negativo de admissibilidade da remessa oficial. 5.

O tópico IV da peça recursal trata da matéria relativa à possibilidade de incidência do ISSQN sobre obras de engenharia destinadas à ampliação do sistema de esgotamento sanitário, que é exatamente a discussão travada nos autos, não havendo que falar em inovação recursal. 6.

Havendo elementos probatórios suficientes ao convencimento do julgador acerca dos fatos carreados aos autos, despicienda se faz a coleta de quaisquer outras provas.

No caso concreto, o contrato administrativo e demais documentos acostados pelas partes são suficientes à formação de convencimento acerca da situação submetida a julgamento, resultando desnecessária a prova pericial. 7.

Foram feitos vários depósitos judiciais pelo autor a fim de assegurar eventual pagamento do ISSQN, de modo que tem o demeandante legitimidade para discutir a devolução desses valores, se vencido na lide. 8.

O serviço objeto do contrato firmado entre o ora recorrido e a CAGECE, qual seja, "Execução da Ampliação do Sistema de Esgotamento Sanitário das Sub-Bacias CE- 07, CE-08, CE-09 e ETE Cocó, em Fortaleza-CE, enquadra-se no conceito de saneamento básico, conforme estabelece o art. 3º, I, da Lei nº 11.445/2007.

Referido objeto contratual estava expressamente previsto nos itens 7.14 (Saneamento ambiental, inclusive purificação, tratamento, esgotamento sanitário e congêneres) e 7.15 (tratamento e purificação de água) da LC nº 116/2003, sendo, entretanto, vetados pela Presidência da República. 9.

Correto o entendimento do Juízo a quo no sentido de que ofende o princípio da legalidade tributária a incidência de ISSQN sobre o serviço em questão, haja vista que se trata de obra de saneamento básico, que não está contemplado na lista constante da Lei Complementar Federal nº 116/2003, sendo retirado do texto legal por veto presidencial, mormente quando considerada a taxatividade da referida lista, que só pode ser interpretada extensivamente para enquadrar serviços idênticos aos nela expressamente previstos, o que não é a hipótese dos autos.

Precedentes do STJ e deste Tribunal de Justiça. 10.

O município/apelante não recebeu os valores destinados ao pagamento do tributo, tendo em vista que foram depositados em conta bancária à disposição do Juízo e por ato voluntário do autor.

Depreende-se, assim, que não pode o ente federado ser compelido à repetição do indébito, fazendo jus o recorrido apenas à devolução dos valores depositados, com a incidência de correção monetária a ser apurada na liquidação do julgado.

IV.

DISPOSITIVO 11.

Remessa Oficial não conhecida.

Recurso voluntário conhecido.

Preliminares rejeitadas.

Parcial provimento no mérito. _______________________ Dispositivos relevantes citados: CPC, art. 496, 1º; art. 355, I; CC, art. 876; CTN, art. 166; LC nº 116/2003; Lei nº 11.445/2007, art. 3º, I.

Jurisprudência relevante citada: STJ.

AgInt no AREsp n. 1.953.446/RN, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 28/3/2022, DJe de 12/4/2022; AgInt no AREsp n. 2.190.760/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 4/4/2023; TJCE.

Agravo de Instrumento nº 0632850-50.2022.8.06.0000, Rel.

Desembargador(a) FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA, 1ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 07/10/2024, data da publicação: 07/10/2024 e APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA nº 30001692720228060064, Relator(a): MARIA NAILDE PINHEIRO NOGUEIRA, 2ª Câmara de Direito Público, Data do julgamento: 07/08/2024.                                                                                        ACÓRDÃO       Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, ACORDAM os Desembargadores integrantes da Segunda Câmara de Direito Público do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, à unanimidade, em não conhecer do reexame necessário e conhecer do recurso apelatório para rejeitar as preliminares suscitadas, além de, no mérito, dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator.             Fortaleza, data e hora indicadas pelo sistema.                                                                     Presidente do Órgão Julgador                                                         Desembargador Luiz Evaldo Gonçalves Leite                                                                                   Relator     RELATÓRIO             Cuidam os autos de remessa oficial e de recurso de apelação cível, este interposto pelo MUNICÍPIO DE FORTALEZA, visando a reforma da sentença de ID 13032058, prolatada pelo juízo da 7ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza que, em autos de Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídica c/c Repetição de Indébito ajuizada por CONSÓRCIO SANEAR FORTALEZA em desfavor do ora recorrente, julgou procedente a demanda, nos termos do seguinte dispositivo: Diante do exposto, considerando os elementos do processo e o que mais dos presentes autos consta, confirmo a liminar anteriormente deferida e JULGO PROCEDENTE o pedido, o que faço com esteio no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, declarando a inexistência de relação jurídica tributária entre as partes, sobre a execução de obras e serviços de Saneamento Básico, para fins de incidência de ISS.

Condeno a parte ré na repetição do indébito de todo o imposto por ventura recolhido a ser apurado em liquidação, devendo ser aplicado o índice da taxa Selic, de acordo com o art. 3°, da Emenda Constitucional 113/2021, conforme se apurar em liquidação de sentença.

Sem custas processuais em razão da isenção tributária prevista no art. 5º, I, da Lei Estadual nº. 16.132/16, mas condenando o ente estadual a restituir as custas e despesas processuais do autor.

Condeno o Município de Fortaleza ao pagamento dos honorários advocatícios a incidirem sobre o valor da condenação, cujo percentual deverá ser definido quando da liquidação da sentença, nos termos do art. 85, § 4º, II, do CPC.

Sentença sujeita ao Reexame Necessário, conforme disposto no art. 496, I do Código de Processo Civil.

Opostos Embargos de Declaração pelo Município de Fortaleza (ID 13032064), suscitando matéria de ordem pública, consistente na necessidade de realização de perícia para fins de determinação da natureza do serviço discutidos nos autos, além de omissões no julgado, foi o recurso não conhecido, conforme decisão de ID 13032071.

Irresignado, o ente federado interpôs o recurso apelatório de ID 13032078, suscitando, inicialmente, preliminar de cerceamento de defesa, sob o fundamento de que não houve o anúncio do julgamento antecipado da lide e muito menos a prolação de um despacho saneador, de forma que ocorreu afronta ao devido processo legal.

Assevera que seria imprescindível a realização de perícia técnica para se definir se o serviço realizado pela autora teria natureza de construção civil ou de saneamento básico, de forma que a ausência de oportunidade da produção dessa espécie probatória eiva de nulidade a sentença.

Afirma que a sentença é nula também porque não teria o julgador apreciado os argumentos do ora apelante, tais como: 1.

O contrato e o termo de referência denotam a natureza de construção civil do serviço prestado; 2.

A Lei nº 11.445/07 não incluiu as obras no conceito de saneamento, havendo distinção, bastando a leitura dos arts. 3º e 3º-D; 3.

A obra representa um fato gerador específico previsto na lista de serviços, não sendo possível desnaturar um fato objetivo; 4.

O veto apenas trata dos serviços prestados por empresas de saneamento, a exemplo da Cagece, não abrangendo obras; 5.

O veto não inova na ordem jurídica, que deve incidir à luz das normas vigentes, dentre elas os subitens 7.02 e 7.05 da lista; e 6.

O veto é desvirtuado, pois a Cagece pagará o valor contratado, não havendo benefício à população com a desoneração judicial.

No mérito, aduz que o serviço cuja tributação é discutida na lide não é de saneamento básico, mas sim de construção civil, na medida em que, ainda que após a construção da infraestrutura e das instalações sejam estas utilizadas no saneamento básico, a construção delas, em si mesma, não está prevista na Lei nº 11.445/2007 (Marco do Saneamento Básico), sendo incorreta a conclusão da sentença, a qual sequer se fundamenta em ato normativo.

Acrescenta que, no âmbito do Município de Fortaleza, o serviço de saneamento foi delegado à CAGECE, o que não inclui obras de construção.

Assevera que os serviços de saneamento ambiental, inclusive purificação, tratamento, esgotamento sanitário e congêneres e de tratamento e purificação de água, objetos de veto presidencial aos subitens 7.14 e 7,15 da lista anexa à LC nº 116/03, NÃO SE CONFUNDEM com os serviços de construção da infraestrutura necessária para a prestação deles.

Explica que, inclusive, a jurisprudência deste Tribunal de Justiça é pacifica no sentido de que são passíveis de taxação pelo ISSQN as obras destinadas a fornecer a infraestrutura necessária ao sistema de esgotamento sanitário.

Destaca que é necessário separar o que é o serviço final e típico da concessionária de águas e saneamento (não tributado por ISSQN, em razão do veto) das obras que, por não se confundirem com aquela tarefa, constituem-se fato gerador do ISSQN, uma vez que se encontram tipificadas na lista anexa à Lei Complementar nº 116/03.

Arremata, argumentando que as razões do veto presidencial não possuem conteúdo normativo de modo que não podem se contrapor à legalidade estrita.

Quanto à repetição de indébito, assevera que a sentença acarreta violação ao artigo 166 do CTN, tendo em vista que não há provas de que o ora recorrido suportou o encargo financeiro.

Pede, ao fim, a nulidade da sentença e/ou sua integral reforma.

Subsidiariamente, requer o decote da condenação em repetição de indébito.

Devidamente intimado, o recorrido apresentou contrarrazões sob ID 13032087, suscitando preliminar de intempestividade recursal.

Ainda em preliminar, suscita que o recorrente apresentou tese em flagrante inovação recursal (item IV do apelo) e, por esse motivo, não deve ser conhecida a insurgência.

No mérito, refuta os argumentos vertidos no apelo, pugnando pela manutenção da sentença, na íntegra.

Instada, a Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo não conhecimento do reexame e, quanto ao recurso voluntário, olvidou de ingressar no mérito por entender inexistir interesse público na lide (ID 17956181).

Posteriormente, o Município de Fortaleza atravessou a petição de ID 14049242, sustentando matéria de ordem pública consistente na ilegitimidade do autor para pleitear repetição de indébito no presente caso.

Intimado, o Consórcio Sanear manifestou-se sob ID 14735528, afirmando que o tributo está sendo recolhido em conta à disposição da justiça.

Acostou diversos documentos ao seu petitório.

Em sequência, o apelado compareceu mais uma vez aos autos, a fim de juntar precedentes em situações análogas (ID 15606991).

Em contrapartida, o ente tributante manifestou-se no sentido de reiterar a ilegitimidade ativa do recorrido quanto à matéria (ID 16477981).

Memoriais da empresa CONSTRUTORA GRANITO LTDA constam no ID 18349046. É o relatório.                                                                      VOTO De início cumpre examinar a tempestividade do recurso apelatório, haja vista que, em contrarrazões, o recorrido afirma que o não conhecimento dos embargos de declaração opostos pelo Município de Fortaleza, acarretaria a intempestividade da apelação manejada pelo referido ente.

Pois bem.

No caso sob análise, o ente público registrou ciência acerca da sentença na data de 06.02.2024, deflagrando o prazo de 30 dias úteis para interposição de eventual recurso apelatório (art. 183 c/c arts. 219 e 1.003, § 5º, todos do CPC).

Todavia, optou o promovido por apresentar, por primeiro, embargos declaratórios, o fazendo na data de 06.02.2024, mesmo dia em que ficou ciente da sentença (ID 13032064).

Compulsando a decisão que julgou os embargos observa-se que, ao contrário do que afirma o apelado, o Juízo a quo conheceu da insurgência.

De fato, denota-se que a magistrada oficiante no feito analisou e decidiu a matéria tida por omissa.

Realmente, no que se refere à prova pericial, consignou a douta magistrada de planície que o juiz é o destinatário da prova, nos termos do que preconiza o art. 370 do CPC e, na hipótese analisada, considerou que a documentação acostada aos autos seria suficiente para o julgamento da lide, de modo que se mostraria dispensável a realização de perícia para que pudesse aquilatar a natureza das obras de saneamento básico em discussão.

Explicou, em mais, que o valor da causa deve corresponder ao seu conteúdo econômico, considerado como tal o valor do benefício econômico que o autor pretende obter com a demanda.

Assim, enfrentou o mérito do recurso aclaratório, de forma que a expressão "seu conhecimento", aposta no dispositivo da decisão em destaque (ID 13032071), apresenta-se como mera atecnia que não desvirtua o nítido sentido de desprovimento do reclamo.

Nesse contexto, o lapso temporal para o ingresso do recurso apelatório se iniciou no dia seguinte à ciência do município acerca desse decisum, que ocorreu em 15.04.2024, uma segunda-feira (aba expedientes - PJe1grau).

Contando-se 30 dias úteis de que dispunha o ente federado para interpor apelação, tem-se que o prazo fatal se daria em 30 de maio de 2024.

Ora, compulsando o sistema informatizado deste Tribunal, constata-se que o apelo foi interposto no dia 22.04.2024, portanto, tempestivamente.

Dessarte, rejeita-se a preliminar de intempestividade suscitada.

Por outro lado, quanto à remessa oficial constata-se que esta não merece conhecimento.

Isso porque, após o advento do Código de Processo Civil de 2015, por força do que preconiza seu artigo 496, § 1º, a interposição de recurso tempestivo pela fazenda pública, como ocorre no presente caso, constitui-se em requisito negativo de admissibilidade da remessa oficial.

Observe-se o teor do mencionado dispositivo legal, in verbis: Art. 496.

Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença: I - proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público; II - que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução fiscal. § 1º Nos casos previstos neste artigo, não interposta a apelação no prazo legal, o juiz ordenará a remessa dos autos ao tribunal, e, se não o fizer, o presidente do respectivo tribunal avocá-los-á. (destacou-se).

Assim, havendo apresentação de recurso apelatório pelo ente público, não se conhece do reexame.

Ultrapassados essas questões preliminares e presentes os requisitos de admissibilidade, conhece-se do recurso voluntário.

O cerne da questão controvertida reside em analisar se laborou com acerto o Juízo de origem ao declarar a inexistência de relação jurídico-tributária entre os litigantes, para fins de incidência de ISSQN sobre os serviços destinados à execução do Contrato nº 0048/2022 - DJU - CAGECE, firmado entre o autor e a COMPANHIA DE ÁGUA E ESGOTO DO ESTADO DO CEARÁ - CAGECE, cujo objeto é a ampliação do Sistema de Esgotamento Sanitário das Sub-Bacias CE-07, CE-08, CE-09, e ETA Cocó, em Fortaleza, determinando, ainda, a sentença, a repetição do indébito tributário.

In casu, existem preliminares que devem ser analisadas em primeiro plano.   PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL Em contrarrazões o recorrido suscita preliminar de inovação recursal, sob o argumento de que a matéria carreada ao item IV da apelação não poderá ser conhecida, posto que não submetida ao Juízo de origem.

Contudo, razão não lhe assiste.

Analisando com vagar o recurso apelatório, vê-se que o tópico IV da peça recursal trata da matéria relativa à possibilidade de incidência do ISSQN sobre obras de engenharia destinadas à ampliação do sistema de esgotamento sanitário.

Ora é exatamente esse o debate travado nos autos.

Veja-se que na peça contestatória de ID 13032004, discorre o município, a todo momento, sobre a natureza do serviço prestado pelo consórcio/autor, na tentativa de provar sua tese de que se trata de construção, mediante empreitada, da infraestrutura necessária ao saneamento básico, portanto, constituindo-se em atividade-meio, sobre a qual incide a tributação pelo ISSQN.

Defende que tal serviço encontra previsão no item 7 e subitem 7.02 da lista anexa à Lei Complementar de nº 116/2003.

Idêntico argumento explana o ente federado em seu recurso apelatório, na parte que trata das RAZÕES RECURSAIS MERITÓRIAS, que é o item IV ora combatido, não havendo que falar em inovação recursal.

Assim, rejeita-se a presente preliminar.   PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA Por sua vez, o apelante suscita preliminar de cerceamento de defesa sob o fundamento de que não houve o anúncio do julgamento antecipado da lide e muito menos a prolação de um despacho saneador, sobrevindo, de logo, a sentença.

Afirma que, para elucidação da questão principal debatida, qual seja, a natureza dos serviços de engenharia para fins de enquadramento como passível de exação pelo Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN, seria imprescindível a realização de perícia técnica por profissional habilitado.

Sobre o tema, anote-se que o artigo 355, inciso I, do CPC/2015, prestigiando a razoável duração do processo, preconiza que, sendo desnecessária a produção de mais provas, o juiz proferirá, de logo, a sentença.

Senão, veja-se: Art. 355.

O juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando: I - não houver necessidade de produção de outras provas.

Na esteira do supracitado dispositivo legal, havendo elementos probatórios suficientes ao convencimento do julgador acerca dos fatos carreados aos autos, despicienda se faz a coleta de quaisquer outras provas.

Esta Corte de Justiça, assim tem se manifestado acerca do assunto (sem destaques no original): EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL.

DIREITO CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.

AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA.

PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO PREJUDICADO.

PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA REJEITADA.

OCUPANTE DE CARGO EM COMISSÃO.

VERBAS REMUNERATÓRIAS.

FÉRIAS ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL E 13º SALÁRIO.

ART. 39, § 3º C/C ART. 7º, VIII E XVII, DA CF/88.

CABIMENTO.

PRECEDENTES DO STF E DO TJCE. ÔNUS DA PROVA DA EDILIDADE.

NÃO COMPROVAÇÃO.

ART. 373, II, DO CPC.

DEFINIÇÃO DO PERCENTUAL DOS HONORÁRIOS POSTERGADA PARA A FASE DE LIQUIDAÇÃO DO JULGADO.

INTELIGÊNCIA DO ART. 85, § 4º, II, C/C § 11, DO CPC.

APELAÇÃO PARCIALMENTE CONHECIDA E DESPROVIDA. 1.

Pedido de efeito suspensivo resta prejudicado, por ocasião do julgamento do recurso.

Precedentes do STJ e do TJCE. 2.

No caso dos autos, não há que se falar em nulidade da sentença por cerceamento de defesa em razão do julgamento antecipado da lide, na medida em que a prova documental acostada aos autos é apta à comprovação do direito discutido em juízo.

Precedente do STJ.

Preliminar rejeitada. 3.

No mérito, o cerne da controvérsia cinge-se em aferir se a parte autora, ora apelada, faz jus à percepção de valores a título de férias, acrescidas do terço constitucional e 13º (décimo terceiro) salário, referente ao período em que supostamente laborou para o apelante no exercício de cargo de natureza comissionada. 4.

A Constituição Federal, em seus arts. 39, § 3º, e 7º, VIII e XVII, assegura aos servidores ocupantes de cargo público, sem nenhuma distinção, o direito ao percebimento de décimo terceiro e férias acrescidas do terço constitucional.

Precedentes do STF e do TJCE. 5.

Nessa perspectiva, dada as peculiaridades do caso em análise, perfeita a decisão do juízo a quo que condenou o Município de Coreaú ao pagamento dos valores requestados. 6.  No que tange a insurgência recursal referente ao FGTS, deixa-se de conhecê-la, uma vez que, na decisão recorrida, inexiste condenação a tal obrigação. 7.

Por fim, em se tratando de sentença ilíquida, o percentual dos honorários de sucumbência, inclusive a majoração decorrente do trabalho adicional realizado em grau recursal, deverá ser definido por ocasião da liquidação do julgado, nos termos do art. 85, § 4º, II c/c § 11, do CPC. 8.

Apelação parcialmente conhecida e desprovida.

Sentença parcialmente modificada, ex officio, para postergar a fixação da verba honorária. (APELAÇÃO CÍVEL - 00503648620218060069, Relator(a): JORIZA MAGALHAES PINHEIRO, 3ª Câmara de Direito Público, Data do julgamento: 26/02/2024).

No caso concreto, observa-se que o ora apelante não pediu a produção de nenhuma espécie de prova em sua contestação, limitando-se a sustentar que a documentação apresentada, notadamente o contrato de nº 0048/2002-DJU-CAGECE e o Termo de Referência, demonstrariam a veracidade de suas alegações.

Realmente, o contrato administrativo carreado ao ID 13031928 e demais documentos acostados pelas partes são suficientes à formação de convencimento acerca da situação submetida a julgamento, resultando desnecessária a prova pericial.

Vale ressaltar que o recorrente sequer diz em que medida a perícia técnica seria capaz de desnaturar os documentos administrativos que subsidiaram a sentença.

Sobre esse aspecto, nenhuma nulidade há que declarar no decisório de primeiro grau.

Afirma, ainda, o apelante, que a sentença é nula pois foi omissa quanto aos argumentos vertidos na contestação, não analisando-os em sua integralidade.

Ocorre que, como é cediço, o julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão (STJ.

AREsp 2829485 / SP).

Além do mais, todos os argumentos listados pelo ente público convergem para a mesma questão: demonstrar que o serviço realizado pela parte adversa é uma obra de construção civil e, como tal, fato gerador do ISSQN.

Todavia, a decisão de primeiro grau foi clara ao consignar que, embora se trate de obra de infraestrutura, estaria isenta de tributação pelo imposto supramencionado, pois tal serviço se destina ao saneamento básico da população, de modo que qualquer taxação afrontaria o princípio da legalidade, inserto no artigo 150, I, da CF/1988.

Dessarte, rejeita-se a preliminar suscitada.

PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA Após a interposição do apelo e da apresentação de contrarrazões, o Município de Fortaleza compareceu aos autos a fim de suscitar a ilegitimidade ativa do Consórcio Sanear Fortaleza, no que se refere à repetição de indébito determinada pela sentença, afirmando se tratar de matéria de ordem pública e, portanto, não preclusa.

Alega que, como o ISSQN é tributo indireto, comportando transferência do respectivo encargo financeiro, o art. 166 do CTN impõe que a restituição do indébito apenas se faça ao contribuinte que comprove haver arcado com o referido encargo ou, caso contrário, que tenha sido autorizado expressamente pelo terceiro a quem o ônus foi transferido (ID 14049242).

Sustenta, nesse contexto, que o autor não comprovou ter efetuado os depósitos relativos ao tributo em debate.

Em resposta, a parte adversa acostou o petitório de ID 14735528, por meio do qual explica que vem depositando em juízo o valor relativo ao tributo, de forma que efetivamente suportou o encargo.

Explica, ainda, que se equivoca o município quanto ao ponto, pois a repetição do indébito dar-se-ia apenas nos valores que restou (sic) recolhidos na fonte em razão da ilegalidade da incidência.

Diz, mais, que eventuais valores recolhidos na fonte devem ser calculados e discutidos na fase de liquidação da sentença, se for o caso.

Compulsando os documentos que acompanham a petição acima mencionada, percebe-se que tem razão o recorrido.

Na verdade, foram realizados vários depósitos judiciais a fim de assegurar eventual pagamento do tributo ora em discussão, tendo o consórcio/autor legitimidade para discutir a devolução desses valores, se vencido na lide.

Rejeita-se, portanto, essa preliminar.   MÉRITO No que concerne ao mérito, sustenta o apelante que o serviço, cuja tributação é discutida na lide, não é de saneamento básico, mas sim de construção civil, na medida em que, ainda que após a construção da infraestrutura e das instalações sejam estas utilizadas no saneamento básico, a construção delas, em si mesma, não está prevista na Lei nº 11.445/2007 (Marco do Saneamento Básico), sendo incorreta a conclusão da sentença, a qual sequer se fundamenta em ato normativo.

Todavia, razão não lhe assiste.

De acordo com o art. 1º da Lei Complementar nº 116/2003, o ISSQN "tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa", sendo o entendimento mais abalizado da jurisprudência pátria que a referida lista de serviços é taxativa, embora admita interpretação extensiva somente para enquadrar casos em que o serviço se apresenta sob outra nomenclatura, de modo que apenas sobre as atividades expressamente nela previstas pode incidir o imposto em questão.

Senão, observe-se (negritou-se): PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO INTERNO.

ISS.

LC 116/2003.

LISTA DE SERVIÇOS.

ADMITE INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA.

LC 157/2016.

INCIDÊNCIA DE ISS SOBRE PROPAGANDA E PUBLICIDADE.

ITEM DA LISTA QUE NÃO É OBJETO DE TRIBUTAÇÃO.

JURISPRUDÊNCIA DO STJ. 1.

Conforme pacífica jurisprudência do STJ, a Lista de Serviços anexa à LC 116/2003 é taxativa, mas admite interpretação extensiva para enquadrar casos em que o serviço se apresenta sob outra nomenclatura.

Precedente: AgRg no REsp 1.404.324/RS, Rel.

Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 3/9/2015 2.

O STJ entende que o ISS passou a incidir sobre materiais de propaganda e publicidade a partir da LC 157/2016.

Precedente: AREsp 1.598.445/SP, Rel.

Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 23/9/2022. 3.

No caso, observa-se que, por ocasião da promulgação da Lei Complementar 116/2003, havia uma lista anexa na qual se relacionavam quais atividades seriam objeto de tributação.

Entretanto, conforme decidido pela Corte local, "na mencionada lista havia originariamente o item 17.07 ('Veiculação e divulgação de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade, por qualquer meio'), o qual foi vetado quando da promulgação da referida Lei" (fl. 641, e-STJ). 4.

Em consonância com a jurisprudência do STJ, conclui-se que não estava vigente o citado item que previa a incidência de ISS sobre as atividades de propaganda e publicidade, relacionado à época em questão. 5.

Agravo Interno não provido. (AgInt no AREsp n. 2.190.760/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 4/4/2023).

Relativamente ao caso concreto, observa-se que o serviço objeto do contrato firmado entre o ora recorrido e a CAGECE, qual seja, "Execução da Ampliação do Sistema de Esgotamento Sanitário das Sub-Bacias CE- 07, CE-08, CE-09 e ETE Cocó, em Fortaleza-CE, enquadra-se no conceito de saneamento básico, conforme estabelece o art. 3º, I, da Lei nº 11.445/2007.

Referido objeto contratual estava expressamente previsto nos itens 7.14 (Saneamento ambiental, inclusive purificação, tratamento, esgotamento sanitário e congêneres) e 7.15 (tratamento e purificação de água) da LC nº 116/2003, sendo, entretanto, vetados pela Presidência da República, pelas seguintes razões: A incidência do imposto sobre serviços de saneamento ambiental, inclusive purificação, tratamento, esgotamento sanitários e congêneres, bem como sobre serviços de tratamento e purificação de água, não atende ao interesse público.

A tributação poderia comprometer o objetivo do Governo em universalizar o acesso a tais serviços básicos.

O desincentivo que a tributação acarretaria ao setor teria como consequência de longo prazo aumento nas despesas no atendimento da população atingida pela falta de acesso a saneamento básico e água tratada.

Ademais, o Projeto de Lei nº 161 - Complementar revogou expressamente o art. 11 do Decreto-Lei nº 406, de 31 de dezembro de 1968, com redação dada pela Lei Complementar nº 22, de 9 de dezembro de 1974.

Dessa forma, as obras hidráulicas e de construção civil contratadas pela União, Estados, Distrito Federal Municípios, autarquias e concessionárias, antes isentas do tributo, passariam ser taxadas, com reflexos nos gastos com investimentos do Poder Público.

Dessa forma, a incidência do imposto sobre os referidos serviços não atende o interesse público, recomendando-se o veto aos itens 7.14 e 7.15, constantes da Lista de Serviços do presente Projeto de lei Complementar.

Em decorrência, por razões de técnica legislativa, também deverão ser vetados os inciso (sic) X e XI do art. 3º do Projeto de Lei.

Assim, correto o entendimento do Juízo a quo no sentido de que ofende o princípio da legalidade tributária a incidência de ISSQN sobre o serviço em questão, haja vista que se trata de obra de saneamento básico, que não está contemplado na lista constante da Lei Complementar Federal nº 116/2003, sendo retirado do texto legal por veto presidencial, mormente quando considerada a taxatividade da referida lista, que só pode ser interpretada extensivamente para enquadrar serviços idênticos aos nela expressamente previstos, o que não é a hipótese dos autos.

Vale destacar que, ao estabelecer as diretrizes nacionais para o saneamento básico, o artigo 3º da Lei nº 11.445/2007, ainda que diversas vezes alterado, atualmente define saneamento básico nos seguintes termos (sem destaques no original): Art. 3º Para fins do disposto nesta Lei, considera-se: (Redação pela Lei nº 14.026, de 2020) I - saneamento básico: conjunto de serviços públicos, infraestruturas e instalações operacionais de: (Redação pela Lei nº 14.026, de 2020) a) abastecimento de água potável: constituído pelas atividades e pela disponibilização e manutenção de infraestruturas e instalações operacionais necessárias ao abastecimento público de água potável, desde a captação até as ligações prediais e seus instrumentos de medição; (Redação pela Lei nº 14.026, de 2020) b) esgotamento sanitário: constituído pelas atividades e pela disponibilização e manutenção de infraestruturas e instalações operacionais necessárias à coleta, ao transporte, ao tratamento e à disposição final adequados dos esgotos sanitários, desde as ligações prediais até sua destinação final para produção de água de reúso ou seu lançamento de forma adequada no meio ambiente; (Redação pela Lei nº 14.026, de 2020) c) limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos: constituídos pelas atividades e pela disponibilização e manutenção de infraestruturas e instalações operacionais de coleta, varrição manual e mecanizada, asseio e conservação urbana, transporte, transbordo, tratamento e destinação final ambientalmente adequada dos resíduos sólidos domiciliares e dos resíduos de limpeza urbana; e (Redação pela Lei nº 14.026, de 2020) d) drenagem e manejo das águas pluviais urbanas: constituídos pelas atividades, pela infraestrutura e pelas instalações operacionais de drenagem de águas pluviais, transporte, detenção ou retenção para o amortecimento de vazões de cheias, tratamento e disposição final das águas pluviais drenadas, contempladas a limpeza e a fiscalização preventiva das redes; (Redação pela Lei nº 14.026, de 2020) Analisando o Termo de Referência de ID 13032010, constata-se que a execução de obras, as quais, segundo o recorrente, seriam meramente de construção civil e, portanto, tributáveis, destina-se essencialmente ao serviço de esgotamento sanitário que, como se sabe, não é fato gerador do ISSQN.

Este Tribunal de Justiça há muito vem proferindo decisões em tal sentido, consoante se ilustra pelos seguintes julgados (destacou-se): Direito tributário.

Agravo de instrumento.

Ação declaratória de inexistência de relação jurídico tributária.

Imposto sobre serviços de qualquer natureza.

Obras de saneamento básico.

Serviço não compreendido na lei complementar federal 116/2003. veto pela presidência da república.

Princípio da legalidade.

Presença de probabilidade do direito e perigo na demora do autor.

Agravo de instrumento conhecido e desprovido.

I.

Caso em exame 1.

Agravo de instrumento interposto em face de decisão interlocutória que deferiu tutela de urgência em ação declaratória de inexistência de relação jurídico tributária.

II.

Questão em discussão 2.

Discute-se a possibilidade de suspender, por meio de tutela antecipada, a exigibilidade de ISS sobre obra relacionada a saneamento básico.

III.

Razões de decidir 3.

O veto da Presidência da República aos itens 7.14 e 7.15 da lista anexa à Lei Complementar Federal 116/2003 teve um caráter notadamente político, a fim de desonerar os custos de ampliação do saneamento básico nacional.

Isso ocorreu porque esse serviço público enfrenta um deficit estrutural de longa data em diversas áreas do país, o que atrasa o alcance de metas estipuladas pelo SUS e a execução de políticas públicas destinadas à saúde (art. 200, IV, da CF/1988).

Nesse aspecto, caso o ISS integrasse o custo do esgotamento sanitário ou da obra destinada à sua instalação ¿ a qual, embora acessória, é atividade essencial e preparatória à oferta dessa utilidade pública ¿, tornaria mais custosa a expansão do sistema de tratamento de água e de efluentes, o que frustraria o objetivo do Governo Federal em universalizar o acesso a tais serviços básicos. 4.

A cobrança de tributo está sujeita ao princípio da legalidade, não havendo exação sem prévia lei que a defina (art. 150, I, da Carta Magna).

Por essa razão, se o veto da Presidência da República impediu o ingresso, no ordenamento jurídico, da norma que exigia o imposto, o ISS sobre serviços relacionados a saneamento básico nunca chegou a ser exigível. 5.

O ISS onera o serviço prestado pela empresa e impacta na equação econômica do contrato, fato indesejável à continuidade da atividade empresarial, o que confirma o perigo na demora informado pelo autor.

IV.

Dispositivo e tese 6.

Agravo de instrumento conhecido e desprovido. (Agravo de Instrumento - 0632850-50.2022.8.06.0000, Rel.

Desembargador(a) FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA, 1ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 07/10/2024, data da publicação: 07/10/2024); EMENTA: CONSTITUCIONAL.

TRIBUTÁRIO.

APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

CONTRATO PARA EXECUÇÃO DA AMPLIAÇÃO E MELHORIAS NO SISTEMA DE ABASTECIMENTO DE ÁGUA DO MUNICÍPIO DE CAUCAIA.

INCIDÊNCIA DE ISSQN SOBRE OBRAS E SERVIÇOS DE SANEAMENTO BÁSICO.

IMPOSSIBILIDADE.

ROL TAXATIVO DA LISTA ANEXA DA LC Nº 116/2003.

ITENS 7.14 E 7.15 VETADOS.

OBJETO CONTRATUAL QUE NÃO SE ENQUADRA NA DEFINIÇÃO DE SERVIÇO DE ENGENHARIA.

INTELIGÊNCIA DO ART. 3° DA LEI N° 11.445/2007.

PRECEDENTES DO STJ E DESTA CORTE DE JUSTIÇA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

SENTENÇA MANTIDA. 1. É cediço que compete aos Municípios a cobrança do imposto sobre serviços de qualquer natureza, conforme estabelecido no art. 156, III, da Constituição Federal.

Nesse esteio, a Lei Complementar n.º 116/2003 dispõe sobre o aludido imposto e, no art. 1º, informa que os serviços expressamente previstos na sua lista anexa constituem fato gerador do ISSQN. 2.

Os itens 7.14 e 7.15 da lista anexa, que dispunham sobre saneamento ambiental, inclusive purificação, tratamento, esgotamento sanitário e congêneres, e sobre tratamento e purificação de água, foram objeto de veto pela Presidência da República, sob a justificativa, entre outras, de que "a tributação poderia comprometer o objetivo do Governo em universalizar o acesso a tais serviços básicos". 3.

Oportuno consignar que a Lei n.º 11.445/2007 estabelece as diretrizes nacionais para o saneamento básico e, no art. 3º, dispõe que se considera saneamento básico: "conjunto de serviços públicos, infraestruturas e instalações operacionais de abastecimento de água potável: constituído pelas atividades e pela disponibilização e manutenção de infraestruturas e instalações operacionais necessárias ao abastecimento público de água potável, desde a captação até as ligações prediais e seus instrumentos de medição." 4.

No caso, o Contrato n.º 0041/2022 firmado entre o Consórcio SES Caucaia e a CAGECE tem por objeto a Execução de Ampliação e Melhorias no Sistema de Abastecimento de Água de Caucaia-Ce. 5.

Dessa forma, verifica-se que os serviços prestados pelo Consórcio recorrido amoldam-se à definição dos serviços relacionados ao saneamento básico e, portanto, não se sujeitam à incidência do ISSQN. 6.

Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que os serviços de saneamento básico fazem parte do texto vetado dos itens 7.14 e 7.15, não sendo, portanto, considerados serviços de construção genérica.

Precedentes desta Corte de Justiça no mesmo sentido. 7.

Remessa Necessária não conhecida.

Apelação conhecida e improvida.(APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 30001692720228060064, Relator(a): MARIA NAILDE PINHEIRO NOGUEIRA, 2ª Câmara de Direito Público, Data do julgamento: 07/08/2024).

Com efeito, as decisões deste Tribunal de Justiça em tudo condiz com a pacífica jurisprudência do Tribunal da Cidadania, intérprete derradeiro da legislação infraconstitucional.

Senão, observe-se o ilustrativo precedente da mencionada Corte Superior (sem destaques no original): TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO INTERNO EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

ISS.

INCIDÊNCIA SOBRE OBRAS E SERVIÇOS DE SANEAMENTO BÁSICO.

IMPOSSIBILIDADE.

ITENS VETADOS PELA PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA.

FUNDAMENTO NÃO IMPUGNADO NO AGRAVO INTERNO.

INCIDÊNCIA DA SÚMULA 284 DO STF.

RECURSO NÃO PROVIDO. 1.

Trata-se de ação na qual se busca a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária referente à não incidência do ISS sobre a execução de serviços destinados à implantação de sistema de esgotamento sanitário, decorrente de contrato firmado entre a empresa apelada e a CAERN. 2.

Na hipótese dos autos, constata-se que o caso em questão se enquadra na hipótese dos itens 7.14 e 7.15 da lista anexa à LC 116/2003, os quais possuem a seguinte redação (grifamos): "7.14 - Saneamento ambiental, inclusive purificação, tratamento, esgotamento sanitário e congêneres. 7.15 - Tratamento e purificação de água". 3.

Os itens 7.14 e 7.15, contudo, foram vetados pelo Presidente da República.

Dessa forma, não incide o ISS sobre serviço de saneamento ambiental, inclusive purificação, tratamento, esgotamento sanitário e congêneres, nem sobre tratamento e purificação de água (REsp 1.761.018/MT, Rel.

Min.

Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 17/12/2018 e AgInt no AgRg no AREsp 471.531/DF, Rel.

Min.

Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 2.9.16). 4.

Note-se que o fundamento do decisum recorrido - de que os itens 7.14 e 7.15 da lista anexa à LC 116/2003 foi revogado pelo Presidente da República - foi utilizado de forma suficiente para manter a decisão recorrida e não foi rebatido no Agravo Interno, o que atrai os óbices das Súmulas 283 e 284, ambas do STF, em razão da violação ao princípio da dialeticidade (AgRg no RMS 43.815/MG, Rel.

Min.

Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 27/5/2016). 5.

Agravo Interno não provido. (STJ.

AgInt no AREsp n. 1.953.446/RN, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 28/3/2022, DJe de 12/4/2022).

Para que não pairem dúvidas, vale ressaltar que não trata a situação examinada de "obra" no sentido geral da construção civil, mas de obra de saneamento básico, sobre a qual não incide o imposto em discussão.

Nesse cenário, forçoso admitir que a sentença não merece censura no ponto.

Quanto à repetição de indébito, veja-se o que diz o Código Civil sobre o assunto: Art. 876.

Todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir; obrigação que incumbe àquele que recebe dívida condicional antes de cumprida a condição.

Verificando o conteúdo normativo conclui-se não ser a hipótese dos autos.

De fato, o município/apelante não recebeu os valores destinados ao pagamento do tributo, tendo em vista que foram depositados em conta bancária à disposição do Juízo e por ato voluntário do autor.

Nesse contexto, não se pode considerar que o ente federado recebeu o que lhe não era devido.

Inclusive, o próprio demandante afirma em seu petitório de ID 15606991 que somente haveria repetição de indébito se os recursos atualmente depositados em juízo tivessem sido transferidos ao ente tributante.

Veja-se o seguinte trecho da manifestação autoral: O que se vê, é o apelante utilizando-se de conceito genérico de direito tributário, sem ater-se que no caso dos autos, a repetição do indébito dar-se-ia apenas nos valores que restou recolhidos na fonte em razão da ilegalidade da incidência.

Ocorre que conforme mencionado, a ilegal incidência restou suspensa, impedindo assim o pagamento do tributo.

O que ocorre nos autos é que o apelado, diligentemente, procurou o judiciário e apontou a ilegalidade praticada pelo município, e este com base no CTN, autorizou o deposito judicial dos valores em juízo, vindo a parte a efetivar os depósitos judiciais conforme já comprovado.

Portanto, no caso dos autos estamos diante de um tributo direto, pois a parte o suportou sem transferi-lo a ninguém, depositando em juízo, e repita-se, possuiria a natureza de indireto, apenas e tão-somente se o enquadramento do 7.02 da lista anexa das hipóteses de incidência da Lei complementar 116/2003 fosse mantida, o que de fato não ocorreu, é o próprio objeto da ação.             Depreende-se, assim, que não pode o ente federado ser compelido à repetição do indébito, fazendo jus o recorrido apenas à devolução dos valores depositados, com a incidência de correção monetária a ser apurada na liquidação do julgado.                 Dessarte, deve a decisão ser modificada nessa extensão.

Por todo o exposto, não se conhece do reexame necessário ao tempo em que se conhece do recurso apelatório para rejeitar as preliminares suscitadas e, no mérito, dar-lhe parcial provimento, no sentido de decotar da condenação a obrigatoriedade de o apelante providenciar a repetição do indébito tributário, devendo a instituição financeira devolver os valores depositados em conta judicial, com os acréscimos legais, ficando a sentença mantida, nos demais termos, inclusive quanto à condenação do recorrente em honorários advocatícios sucumbenciais, tendo em vista que a modificação da sentença quanto ao ressarcimento do montante depositado não implicou em sucumbência recíproca. É como voto.  Fortaleza/CE, data e hora indicadas pelo sistema.

Des.

LUIZ EVALDO GONÇALVES LEITE Relator  A1   

ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇA 2ª Câmara de Direito PúblicoINTIMAÇÃO DE PAUTA DE SESSÃO DE JULGAMENTOData da Sessão: 30/07/2025Horário: 14:00:00             Intimamos as partes do processo  3004970-78.2022.8.06.0001 para sessão de julgamento que está agendada para Data/Horário citados acima.

Solicitação para sustentação oral através do e-mail da secretaria até as 18h do dia útil anterior ao dia da sessão. E-mail: [email protected]