TJCE - 3000011-33.2023.8.06.0000

FÓRUM DAS TURMAS RECURSAIS PROF.

DOLOR BARREIRA TERCEIRA TURMA RECURSAL GABINETE DA JUÍZA ANA PAULA FEITOSA OLIVEIRA AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 3000011-33.2023.8.06.0000 REQUERENTE: FUNDACAO UNIVERSIDADE ESTADUAL DO CEARA FUNECE REQUERIDO: CAIO ABNER NOGUEIRA GUERRA ASSUNTO: CONCURSO - HETEROIDENTIFICACAO     DECISÃO INTERLOCUTÓRIA Trata-se de Agravo de Instrumento com pedido de efeito suspensivo (ID 5793407) interposto pela FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE DO CEARÁ - FUNECE, inconformada com a decisão interlocutória (ID 49316407) proferida  pelo juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza, nos autos do processo nº 3005105-90.2022.8.06.0001, que deferiu tutela de urgência, em favor do agravado, nos seguintes termos: "Destarte, entendendo haver elementos plausíveis para o deferimento da medida de tutela de urgência, hei por bem ora DEFERI-LA para DETERMINAR a suspensão, até decisão final, dos efeitos da decisão da comissão de heteroidentificação que indeferiu a opção do requerente como candidato cotista (pardo/negro), devendo o nome do requerente ser incluído na lista de candidatos para vagas reservadas a pardos/negros, de acordo com a ordem de classificação (sem considerar os candidatos cotistas que possuem nota para ampla concorrência), bem como que seja incluído seu nome na lista dos candidatos pardos/negros aprovados no processo de heteroidentificação, ficando-lhe assegurado o seu prosseguimento regular no concurso para participação nas demais etapas, observada a ordem classificatória, e, em caso de convocação, seja reservada sua vaga de acordo com a sua classificação".

A FUNECE alega que a comissão de heteroidentificação analisou as características fenotípicas como a cor da pele, a textura dos cabelos e fisionomia (formato do rosto, sobretudo do nariz e dos lábios) que permitiram invalidar a condição étnico-racial, visto que as características não estavam presentes no agravado para que fosse considerado beneficiário da cota reservada aos autodeclarados negros.

Acrescenta que o Judiciário não poderia se substituir à Banca Examinadora do concurso, conforme Portaria Normativa nº 4/2018 do Ministério do planejamento, em seu Art. 9º, § 2º, e alega a inexistência de irregularidade quanto aos atos e procedimentos administrativos, bem como a violação do princípio da separação dos poderes e da impossibilidade de revisão do mérito administrativo.

Pugna pela concessão de efeito suspensivo ao presente agravo e, em definitivo, por seu provimento, com a reforma da decisão interlocutória. É o breve relato.

Decido.

Registro que, não obstante o agravante tenha esposado, em seus argumentos, muito do mérito da ação principal, a demanda ainda se encontra pendente de julgamento na origem, não cabendo, por isso, exprimir posicionamento sobre o julgamento definitivo do pleito, para não configurar supressão de instância.

Neste momento, cumpre-me apenas avaliar se deve ser atribuído efeito suspensivo ao presente agravo, a fim de sustar os efeitos da decisão vergastada, nos termos do inciso I do Art. 1.019 do CPC.

O caso, então, deverá ser analisado à luz dos dispositivos referentes à concessão de tutela provisória de urgência, em especial, o Art. 300 do CPC (a Lei nº 12.153/2009, em seu Art. 27, determina a aplicação subsidiária do CPC).

CPC, Art. 300.

A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. § 1º Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la. § 2º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia. § 3º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

Ainda, em se tratando de ação que tramita pelo rito dos Juizados Especiais, dever-se-á atentar ao disposto na lei específica (Lei nº 12.153/2009): Art. 3º O juiz poderá, de ofício ou a requerimento das partes, deferir quaisquer providências cautelares e antecipatórias no curso do processo, para evitar dano de difícil ou de incerta reparação.

Após análise dos autos não vislumbrei que exista nem teratologia da decisão de origem, a qual foi devidamente fundamentada, com referência específica às razões da concessão da tutela, nem risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, quanto à tutela de urgência deferida e a imediata produção de seus efeitos.

CPC, Art. 995.

Os recursos não impedem a eficácia da decisão, salvo disposição legal ou decisão judicial em sentido diverso.

Parágrafo único.

A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso.

No caso apresentado nos autos, verifica-se que se encontram preenchidos concomitantemente os requisitos supradeclinados em favor do Agravado.

Explico. É certo que o concurso público, assim como todos os atos da Administração Pública, está sujeito à reapreciação judicial, nos termos do art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, o qual garante que nenhuma lesão ou ameaça de direito poderá ser excluída da apreciação do Poder Judiciário.

Entretanto, esta reapreciação é limitada, para que o julgador não adentre em esfera que não é de sua competência, sob pena de ferir o princípio da separação de poderes estatuído no art. 2º, da Constituição Federal.

O procedimento de heteroidentificação em tese, é legítimo, válido e serve para concretizar as ações afirmativas, evitando fraudes, conforme já compreendeu o Supremo Tribunal Federal, na ADC nº 41/DF e na ADPF nº 186/DF, e está expressamente previsto no Edital do concurso público prestado pelo agravado, de modo que não há ilegalidade em sua realização, mas não pode prescindir o ato administrativo da necessária motivação, condição sem a qual não se pode assegurar o exercício efetivo do contraditório e da ampla defesa, ainda mais na hipótese dos autos, em que deve prevalecer a utilização de critérios objetivos, para não implicar em casuísmo ou subjetivismo por parte dos membros da Comissão.

Essa é a posição conforme a qual tem se orientado este Tribunal Alencarino, inclusive em sede de agravo de instrumento e de mandado de segurança, como se pode ver: (destacamos) EMENTA: ADMINISTRATIVO.

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO ORDINÁRIA.

INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO.

AFASTADA.

CONCURSO PÚBLICO.

COTA RACIAL.

EXCLUSÃO DE CANDIDATO DAS VAGAS DESTINADAS AOS NEGROS.

PROVAS CONTUNDENTES.

PODER JUDICIÁRIO.

MÉRITO ADMINISTRATIVO.

EXCEPCIONALIDADE.

AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA COMISSÃO AVALIADORA NO RECURSO ADMINISTRATIVO INTERPOSTO PELO CANDIDATO. 1.

O art. 52, parágrafo único, do CPC, ao conferir opções de lugares de aforamento da ação ao demandante, quando demandado o Estado, visa dar concretude ao direito fundamental da inafastabilidade da tutela jurisdicional, previsto no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal.

Preliminar de incompetência do juízo afastada. 2.

No mérito, a questão em exame diz com a situação de candidato a cargo público que, tendo se autodeclarado pardo no momento da inscrição, teve posteriormente recusada essa condição por específica comissão avaliadora, o que lhe custou a exclusão da disputa de vagas reservadas aos negros.

Entrementes, porque o agravado alcançou o provimento jurisdicional, em sede de tutela antecipada de urgência, sendo reincluído no certame, insurge-se o agravante contra tal decisão. 3.

No caso, o instrumento convocatório previu a conferência da autodeclaração do candidato por comissão específica, mediante critério da heteroidentificação (análise do fenótipo).

Todavia, entendo que, no caso, a comissão avaliadora deixou de observar com cautela os elementos trazidos pelo agravado, que comprovam nitidamente a sua cor, parda, autodeclarada, como fartamente demonstra nos autos. 4.

Ainda que, no geral, em concurso público não caiba ao Poder Judiciário substituir a Banca Examinadora para apreciar o critério de formulação e avaliação das provas e notas atribuídas aos candidatos, entendo possível, no caso, admitir a intervenção do Judiciário frente as provas colacionadas aos autos capazes de elidir o ato administrativo da comissão avaliadora do concurso, que excluiu o agravado do certame, sem a indicação de idôneas razões de fato e de direito, capazes de justificar a exclusão do candidato autodeclarado pardo. 5.

Agravo de Instrumento conhecido e desprovido. (TJ/CE, Agravo de Instrumento nº 0628924-66.2019.8.06.0000, 2ª Câmara de Direito Público, Rel.

Desembargador: FRANCISCO GLADYSON PONTES, data do julgamento: 26/05/2021, data da publicação: 26/05/2021).

EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE CARGOS EFETIVOS DO QUADRO DE PESSOAL DO TJCE.

EDITAL Nº 01/2019.

INDEFERIMENTO DA INSCRIÇÃO DO IMPETRANTE NA CONCORRÊNCIA ÀS VAGAS DESTINADAS AOS CANDIDATOS NEGROS E PARDOS.

AUTODECLARAÇÃO SUBMETIDA À COMISSÃO AVALIADORA.

PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO.

ANÁLISE DAS CARACTERÍSTICAS FENOTÍPICAS.

VÍCIO DE MOTIVAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO.

GENERALIDADE DA RESPOSTA AO RECURSO DO CANDIDATO.

PRECEDENTES DO TJCE.

RESSALVA DO ENTENDIMENTO PESSOAL DO RELATOR.

SEGURANÇA CONCEDIDA. 1.

Pretende o autor impugnar o ato da comissão do concurso público para provimento de cargos efetivos do quadro de pessoal deste Tribunal de Justiça (Edital n° 01/2019-TJCE) que, após a realização da entrevista de verificação da autodeclaração racial, indeferiu a inscrição do candidato na concorrência às vagas destinadas aos candidatos negros/pardos. 2.

A intervenção do Judiciário nas avaliações dos concursos públicos somente tem cabimento em hipóteses excepcionais, quando se observa erro grosseiro ou flagrante ilegalidade.

Tema de Repercussão Geral nº 485, da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: "Os critérios adotados por banca examinadora de um concurso não podem ser revistos pelo Poder Judiciário." 3.

Quando do julgamento da ADC nº 41/DF, no ano de 2017, o Excelso Pretório assentou a legitimidade da adoção de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitados os princípios da dignidade humana, do contraditório e da ampla defesa.

Nessa linha, o Conselho Nacional de Justiça reconhece a possibilidade de a autodeclaração ser refutada por uma comissão de avaliação, como garantia de efetivação das políticas públicas de ação afirmativa. 4.

No caso concreto, o Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por meio de seu Órgão Especial, tem entendido que a resposta dada pela Banca do Concurso ao recurso administrativo padece de excessiva generalidade e imprecisão, amparada unicamente no entendimento pessoal dos componentes da comissão, a fim de determinar o enquadramento ou exclusão dos candidatos na condição de cotistas.

Em lides assemelhadas, esta Corte Alencarina segue a orientação de que o ato administrativo ora impugnado malfere a exigência de motivação prevista na norma do art. 50, inc.

III, da Lei de Processo Administrativo (Lei Federal n.º 9.784/99), aplicável à espécie ("Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação os fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: (...) decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública").

Precedentes do TJCE. 5.

Ressalva do entendimento pessoal do Relator. 6.

Segurança concedida, no sentido determinar a anulação do ato administrativo que desclassificou o impetrante da fase de avaliação dos candidatos às vagas destinadas a pessoas negras/pardas (item 8 do edital de abertura), garantindo-se a reserva de sua vaga, até que ocorra o trânsito em julgado da presente decisão, caso figure entre os aprovados ao final do concurso, com atenção à ordem classificatória. (TJ/CE, Mandado de Segurança Cível nº 0620787-61.2020.8.06.0000, Órgão Especial, Rel.

Desembargador: LUIZ EVALDO GONÇALVES LEITE, data do julgamento: 05/11/2020, data da publicação: 05/11/2020).

Note-se que cabe ao Judiciário, evidentemente sem interferir nas decisões tipicamente políticas e na discricionariedade propriamente dita da Administração Pública, sob pena de malferir o princípio constitucional da separação dos poderes, averiguar os critérios de legalidade e constitucionalidades adotadas no certame do qual participou o agravado.

Assim, configura-se plenamente possível o controle judicial dos atos administrativos, se verificada a existência de abusividade, ilegalidade ou inconstitucionalidade, sendo até mesmo admitida, excepcionalmente, na doutrina e na jurisprudência, a teoria dos motivos determinantes, segundo a qual deve o Judiciário, inclusive em relação a atos discricionários, aferir se a justificativa alegada pela autoridade administrativa é compatível com a situação fática ou jurídica em comento, o que se faz para não se incorrer em esvaziamento do princípio na inafastabilidade da jurisdição inciso XXXV do Art. 5º da CF/88 ora em apreço, em função do risco de perecimento fático do direito.

Encontra-se presente, neste caso, a excepcionalidade apta a justificar a atuação do Judiciário, pela congruência dos elementos de probabilidade do direito, perigo da demora, perigo de dano irreparável ou de difícil reparação, bem como pela inexistência de perigo de irreversibilidade dos efeitos desta decisão.

Ante o exposto, indefiro, liminarmente, a concessão dos efeitos suspensivos ao presente recurso.

Fica dispensada a apresentação da documentação exigida, por se tratar de processo eletrônico, conforme Art. 1.017, §5º, do CPC.

Notifique-se o juízo de origem sobre o teor da presente decisão (inciso I do Art. 1.019 do CPC).

Intime-se o agravado para contrarrazões, no prazo de quinze dias, na forma do disposto no inciso II do Art. 1.019 do CPC.

Após, remetam-se os autos ao representante do Ministério Público, para emitir parecer, no prazo de quinze dias (inciso III, do Art. 1.019 do CPC). À Coordenadoria para expedientes necessários Fortaleza/CE, (data da assinatura digital).

ALISSON DO VALLE SIMEÃO Juiz de Direito

  ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA 2ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 3000011-33.2023.8.06.0000 COMARCA: FORTALEZA - 2ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA AGRAVANTE: FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE ESTADUAL DO CEARÁ - FUNECE AGRAVADO: CAIO ABNER NOGUEIRA GUERRA RELATORA: DESA.

MARIA IRANEIDE MOURA SILVA AGRAVO DE INSTRUMENTO.

DECISÃO INTERLOCUTÓRIA.

JUIZADO ESPECIAL FAZENDÁRIO.

INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DESTE EGRÉGIO TJCE PARA PROCESSAR E JULGAR O AGRAVO DE INSTRUMENTO.

COMPETÊNCIA.

TURMA RECURSAL.   DECISÃO MONOCRÁTICA Trata-se de pedido de efeito suspensivo em sede de agravo de instrumento interposto pela FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE ESTADUAL DO CEARÁ - FUNECE, colimando reformar decisão proferida pelo juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública da comarca de Fortaleza/CE, que deferiu liminar em sede de Ação Ordinária ajuizada por CAIO ABNER NOGUEIRA GUERRA, suspendendo os efeitos da decisão da comissão de heteroidentificação, determinando que o agravado participe das demais etapas do certame, concorrendo nas vagas destinadas aos candidatos de cota racial.

Aduz nas razões recursais (ID nº 5793407), que a submissão ao exame de heteroidentificação é condição para aprovação no concurso público dos candidatos que concorrem às vagas destinadas às cotas raciais (negros/pardos), previsto expressamente no Edital nº 01/2022 - METROFOR/SEPLAG/SEINFRA, item 11, tendo a Comissão Executiva do Vestibular (CEV) seguido o edital e a Lei Estadual nº 17.432/2021.

Afirma que a comissão de heteroidentificação analisou as características fenotípicas do agravado, como cor da pele, textura dos cabelos e fisionomia, as quais permitiram invalidar a condição étnico-racial afirmada pelo candidato para fins de aprovação na seleção pública do METROFOR, concluindo pela sua eliminação no certame nas vagas reservadas aos autodeclarados negros.

Narra que os concursos públicos em geral não publicam a fundamentação e motivação do resultado do recurso administrativo, o que não implica inexistência de motivação, conforme pode ser observado pelos pareceres da Comissão de Heteroidentificação juntada aos autos, atendendo ao disposto no art. 50 da Lei nº 9.784/1999.

Alega que a comissão de heteroidentificação não praticou nenhum ato ilegal ou erro grosseiro ao negar a condição de cotista ao agravado, pois emitiu avaliação devidamente motivada acerca das características fenotípicas, não podendo ser modificada pelo Judiciário, sob pena de violação ao princípio da separação dos poderes, art. 2º CF/88, impondo-se, defende, a revogação da tutela de urgência outrora concedida.

Requer, assim, a concessão do efeito suspensivo à decisão agravada, revogando-se a tutela de urgência, denegando a inclusão do agravado na lista de aprovados nas vagas reservadas a negros (pardo/preto).

No mérito, pugna pela ratificação da medida suspensiva.

Eis, um breve relato.

Decido.

Pois bem, vergasta a FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE ESTADUAL DO CEARÁ - FUNECE decisão interlocutória prolatada pelo Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública na ambiência do Juizado Especial Fazendário.

Cediço que, a Lei Federal nº 12.153/2009, dispõe sobre os Juizados Especiais da Fazenda Pública no âmbito dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, competindo processar, conciliar e julgar as demandas cíveis com valor de até 60 (sessenta) salários-mínimos e não haja complexidade da matéria, cuidando-se de competência absoluta, conforme estabelece o § 4º, do art. 2º de citada norma.

Decerto que, em demandas relativas a concurso público, que é o caso vertente, este egrégio TJCE dirimiu controvérsia quando editou o verbete sumular nº 68 que dispõe: "Os Juizados Especiais da Fazenda Pública possuem competência para processar e julgar causas que versem sobre concurso público, observados os parâmetros estabelecidos pelo artigo 2º da Lei nº 12.153/2009." Nesse trilhar, denota-se que este Tribunal de Justiça não é receptor de irresignações emanadas contra decisões prolatadas por magistrados no âmbito dos Juizados Especiais Fazendários, no caso da 2ª Vara da Fazenda Pública (Juizado Fazendário), competindo, em princípio, a respectiva Turma Recursal o exame desse inconformismo.

Dessa forma, fulcrado nos princípios da celeridade e economia processual, bem como no disposto no art. 64, § 3º, do CPC/2015, impõe-se a remessa do presente agravo de instrumento à Turma Recursal do Juizado Especial da Fazenda Pública.

EX POSITIS, impõe-se declarar ex officio a incompetência absoluta desta Corte Estadual para processar e julgar o presente agravo de instrumento, devendo o feito ser encaminhado à Turma Recursal do Juizado Especial da Fazenda Pública.

Comunicações de estilo.

Expedientes necessários.

Fortaleza/CE, dia e hora registrados no sistema.  Desembargadora MARIA IRANEIDE MOURA SILVA                                   Relatora