TJCE - 0225022-65.2022.8.06.0001

    PROCESSO: 0225022-65.2022.8.06.0001 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) ASSUNTO: [ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias] POLO ATIVO: IMPETRANTE: CORDEIRO MAQUINAS E FERRAMENTAS LTDA POLO PASSIVO: IMPETRADO: SUPERINTENDENTE DE ARRECADAÇÃO DA SECRETARIA DE FAZENDA DO ESTADO DO CEARA LITISCONSORTE: ESTADO DO CEARA     SENTENÇA   Vistos, etc..   CORDEIRO MÁQUINAS E FERRAMENTAS LTDA , qualificado nos autos, impetrou mandado de segurança com pedido liminar contra ato do SUPERINTENDENTE DE ARRECADAÇÃO DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DO ESTADO DO CEARÁ.   Narra na inicial que : a) a impetrante é pessoa jurídica de direito privado e se dedica ao comércio e importação de ferragens, ferramentas, produtos metalúrgicos, pneumáticos, peças e acessórios para veículos, máquinas e equipamentos industriais, dentre outros; b) na execução de suas operações, a impetrante realiza a venda de mercadorias a consumidores finais, não contribuintes do ICMS, situados no estado do Ceara, sujeitando-se à incidência do ICMS, especificamente do recolhimento do diferencial entre a alíquota interna no destino e a alíquota interestadual (DIFAL-ICMS) ; c) e em decorrência da declaração de inconstitucionalidade do Convênio ICMS nº 93/2015, por ausência de lei complementar disciplinadora, o DIFAL-ICMS deixou de ser exigível a partir de 1º de janeiro de 2022 e; d) visando corrigir tal situação, foi publicada, em 05 de janeiro de 2022, a Lei Complementar nº 190, regulamentando o recolhimento do DIFAL-ICMS a partir de 1º de abril de 2022.         Com a inicial de id. 38100240 vieram os documentos de Id. 38100241 - 38100245 .   Emenda no Id. 38100231.   Intimado, o Estado do Ceará apresentou informações no Id. 58162338, sustentando preliminarmente, a necessidade de suspensão do feito em virtude da ADI 7.066/DF e ADI 7070/DF em curso e; da inadequação da via eleita.   Parecer do Ministério Público opina pela improcedência da ação no Id. 60701731.   Relatados.

Decido.   -SINÓPSE FÁTICA-   Trata-se de Mandado de Segurança, com pedido de liminar, envolvendo as partes acima epigrafadas, em que a impetrante postula por sua não sujeição ao recolhimento do Diferencial de Alíquota de ICMS regulamentado pela Lei Complementar nº190, de 04 de janeiro de 2022, que alterou a Lei Complementar nº87/1996 (Lei Kandir), referente a cobrança do imposto sobre as operações relativas à circulação de mercadorias e sobre as prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de Comunicação (ICMS), destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto residentes no Estado do Ceará, em face da não observância aos princípios constitucionais de anterioridade, anual e nonagesimal (art. 150, inciso III, alíneas "b" e "c", da Constituição Federal), bem como por inexistir Lei Estadual editada e com vigência compatível com a citada Lei Complementar.   -DO DIREITO- Preliminar   Inicialmente, com relação ao pedido de suspensão do feito, observo que nas ações diretas de inconstitucionalidades, ajuizadas perante o Supremo Tribunal Federal, que estão sob a relatoria do Min.

Alexandre de Moraes (ADIs 7066, 7070 e 7075), por decisão de 18/02/2022, não foi deferida a liminar, apenas sendo determinado o rito abreviado para tais ações, previsto no art. 12 da Lei nº 9.868/99.

Ademais, não houve nenhuma determinação de suspensão dos processos que tratam sobre a matéria em virtude das mencionadas ADI's.   Ademais, em 17/05/22, o ministro negou as medidas cautelares requeridas nas ADIs que discutem o momento de cobrança do diferencial de alíquota (Difal) de ICMS, sendo indeferidos os pedidos feitos pelos Estados do Ceará e Alagoas nas ADIs 7.070 e 7.078 para que o Difal de ICMS pudesse ser cobrado desde janeiro de 2022, bem como foi negado requerimento feito pela Associação Brasileira da Indústria de Máquinas e Equipamentos (Abimaq) na ADI 7.066 para que a Lei Complementar 190/22, que regulamenta o Difal de ICMS, seja suspensa por todo o ano de 2022.   Diante disso, não vislumbro razão para que haja a suspensão do presente feito, uma vez que não houve determinação do STF de suspensão sobre o tema, motivo pelo qual deve ser dado prosseguimento à lide.

Assim, indefiro o pedido de suspensão.   No que diz respeito a preliminar de inadequação da via eleita, entendo que há documentação suficiente que sustente a impetração do mandamus.

Ademais, não vislumbro a necessidade da existência de filial ou matriz da Impetrante no Estado do Ceará, já que o tributo aqui em discussão é aquele devido pelo comerciante quando da venda interestadual destinada a consumidores não-contribuintes do imposto, domiciliados no Estado do Ceará.

Se a Impetrante tivesse matriz e/ou filial no Estado do Ceará e vendesse para consumidor final domiciliado no referido estado, não recolheriam o ICMS Difal instituído pela LC nº 190/2022.   Diante do exposto, indefiro a preliminar de inadequação da via eleita.   Mérito   A controvérsia que circunda o ato impugnado possui alguns antecedentes normativos e fáticos, haja vista que foi com o advento da Emenda Constitucional nº 87/2015 que ocorreu a alteração do inciso VII, §2º, do art. 155 da Constituição Federal, passando a ter a seguinte redação:   "Art. 155. (…) § 2º - (…) VII nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; (…)"   Por meio do Convênio ICMS nº 93/2015 deu-se aplicação ao então novo dispositivo constitucional.

A partir disso, implementou-se nos Estados a cobrança do ICMS-DIFAL.

Com efeito, em fevereiro de 2021, em análise conjunta da ADI 5469-DF e do RE 1.287.019, o STF declarou a inconstitucionalidade de algumas cláusulas do Convênio ICMS nº 93/2015, julgando a matéria reservada à edição de lei complementar com base nos arts. 146, I e III, "a" e "b"; e 155, § 2º, XII, "a", "b", "c", "d" e "i", da CRFB.

Os efeitos dessa decisão, porém, foram claramente modulados para iniciar a partir de 2022, sob a condição do advento de uma Lei Complementar.   A Lei Complementar nº 190/22 que fundamentaria o potencial ato normativo impugnado por esse writ surge nesse contexto histórico.

Foi publicada em 05/01/2022 e, no dia seguinte, houve a publicação do Convênio ICMS nº 236/2021, estabelecendo a cobrança do ICMS-DIFAL a partir de janeiro/2022.   A impetrante impugna um potencial ato administrativo da administração tributária estadual, atribuindo ao juízo o papel de intérprete definidor da natureza normativa-tributária da Lei Complementar nº 190/22.

Seria uma nova exação ou majoração tributária que ensejaria o dever de resguardo dos prazos insertos no art. 150, III, "b" e "c" da Constituição Federal? O resultado dessa prestação jurisdicional seria um controle incidental para a declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade de determinado sentido possivelmente atribuído à LC nº 120/2022 e que viria a fundamentar o ato administrativo pela autoridade tributária.   A inconstitucionalidade seria causa de pedir, cujo pedido seria a garantia ao contribuinte de não vir a ser compelido a recolher tributo cuja incidência ainda não fosse devida.   Antes do advento da EC nº 87/2015, o resultado arrecadatório do ICMS pertencia unicamente ao remetente da mercadoria adquirida, aplicando-se a alíquota interna.

A nova (2015) previsão constitucional possibilitou aos Estados destinatários o recebimento de parcela, correspondente à diferença entre a alíquota interestadual e a sua alíquota interna.

O julgamento da ADI 5469-DF e do RE 1.287.019 reconheceu a inconstitucionalidade na cobrança do ICMS-DIFAL que até então tinha como base para o seu lançamento somente o referido Convênio. É que, cabe a Lei Complementar dispor sobre o conflito de competência em matéria tributária entre os Estados e o Distrito Federal e, além disso, cabe a Lei Complementar estabelecer as normas gerais em matéria tributária.

Como a Emenda Constitucional 87/2015 garantiu parcela do ICMS aos Estados destinatários, o que houve foi uma determinação constitucional de modificação/compartilhamento do sujeito ativo da relação jurídico tributária nesses casos.

A decisão do STF fixou em tese vinculante que, considerando o disposto no art. 146, I e III, "a" e "b da CRFB, caberia à Lei Complementar regular essas questões gerais.

A Lei Complementar, na verdade, já existe.

Trata-se da conhecida Lei Kandir, Lei Complementar nº 87/96.

A nova Lei Complementar nº 190/2022 apenas modifica alguns trechos da referida Lei Complementar do ICMS, adequando os dispositivos ao que dispõe a EC nº 87/2015.

A decisão da Egrégia Corte, no entanto, não busca apagar a circunstância fática de que há anos já se tem o conhecimento, pelos contribuintes, com relação a essa sistemática de tributação por parte dos Estados.

O tributo (ICMS), cuja arrecadação pertencia a apenas um sujeito ativo, em determinadas circunstâncias passou a ser dividido com outro Estado.

Os efeitos prospectivos em modulação pela decisão do STF são plenamente compreensíveis ante a ausência de surpresa ao contribuinte.

Houve a necessidade de instar o Congresso à resolução do problema normativo e, também, por conta da incontestável relevância da arrecadação tributária do ICMS para os Estados.

A análise sumária possui sempre um risco para as partes, por isso se mostra como uma exceção no processo.

Ela é própria para suprir determinadas urgências e pode deixar rastros imperfeitos para a solução exauriente da causa.

Com base nessa premissa, por diversas vezes este mesmo juízo acabou por deferir medidas liminares em ações iguais a esta, sob o raciocínio de que a existência da novel legislação sugeria a incidência do ICMS-DIFAL somente a partir de 2023, quando só então estariam respeitadas as anterioridades constitucionais: anual e nonagesimal.

Esse raciocínio, no entanto, diante da análise exauriente dos feitos mostrou-se insuficiente ou imperfeito frente as premissas jurídicas que a seguir explanaremos.

No contexto da maioria dos países ocidentais, os métodos clássicos de interpretação das leis e códigos (hermenêutica jurídica clássica) próprios do positivismo foram utilizados sem maiores embargos até mais ou menos a primeira metade do séc.

XX.

A partir de então, com a modificação do paradigma normativo e a elevação da Constituição à abóbada do ordenamento jurídico, os métodos clássicos precisam ser somados com uma hermenêutica própria à Constituição.

A afirmação da força normativa da Constituição, atribui ao documento função política e jurídica e, ao mesmo tempo em que funda o Estado, fixa-lhe os elementos normativo-jurídicos.

Essa atual fase do constitucionalismo brasileiro considera a Constituição como um parâmetro ou regra de colisão e conflito e, ainda, como um mecanismo hermenêutico interpretativo para o ordenamento jurídico vigente, a vontade da constituição, como defendeu Konrad Hesse.

Ao Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 102, CRFB, coube a guarda da Constituição Federal de 1988.

Por essa razão, figura como um Tribunal Supremo que possui função política, por ser guardião do documento que funda o Estado e, ao mesmo tempo jurídica, por ser guardião do documento que institui o fundamento de validade do ordenamento jurídico e órgão maior de todo o judiciário brasileiro.

Essas premissas são fundamentais para a compreensão do papel da jurisdição exercida pelo STF no controle de constitucionalidade que há no Brasil atualmente.

Principalmente no paradigma filosófico do pós-positivismo jurídico, não há necessariamente identificação entre norma jurídica e texto normativo.

O suporte teórico da metódica estruturante do direito de Friedrich Müller (2013) pode ser útil para a compreensão dessas questões.

O programa normativo (texto) é a ponta do iceberg e consiste nos dados linguísticos que são limitados por natureza.

O âmbito normativo (contexto fático) ao qual está exposto esse programa normativo consiste em uma auréola que circunda o texto; circunda a ponta desse iceberg e com ele se comunica, vezes diretamente, vezes indiretamente.

A norma jurídica surge como um resultado dessa relação quase simbiótica; é um produto dessa dialeticidade, encontrando seus limites nesses dois elementos atmosféricos.

A norma jurídica, portanto, está submersa e exsurge como um produto, não podendo inverter-se em sentido totalizante-limitador da parte atmosférica, sob risco de ruptura da estrutura do direito.

No caso do exercício da jurisdição constitucional para julgamento da ADI 5.469 e do RE 1.287.019: o programa normativo seria o texto constitucional; o âmbito normativo seria a irradiação da força normativa da constituição somada à realidade fática, política e jurídica no que diz respeito à possibilidade de incidência tributária da sistemática de tributação do ICMS-DIFAL; o caráter abstrato e vinculante da decisão do STF para o julgamento pode ser entendido, em última análise, como a norma jurídica.

O julgamento fixou em tese vinculante, além da inconstitucionalidade de determinadas cláusulas do Convênio ICMS 93/2015, a modulação de efeitos (art. 27, Lei 9.868/99) para a possibilidade de cobrança do ICMS-DIFAL no exercício seguinte ao julgado, ou seja, neste ano de 2022.

Ficou dito o seguinte: "O Tribunal, por maioria, apreciando tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente).

Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes.

Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso.

Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão.

Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli.

Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). (grifou-se)     A anterioridade tributária constitucional (e lhe chamaremos assim mesmo, sem mais adjetivações, para não ingressar no vasto ambiente de discussão entre regra e/ou princípio com Dworkin, Alexy e todos os seus infinitos e grandiosos interpretes) consiste em uma das garantias constitucionais mais caras em matéria tributária.

E, quando digo garantia, leia-se que consiste mesmo em uma espécie de direito fundamental em estado de defesa, figurando como uma das trincheiras para limitar o poder do Estado.

Disso se extrai o seu caráter/função polifacético do direito fundamental (gênero) de garantia (espécie) limitadora do poder de tributar do Estado.

Essa característica coloca a anterioridade constitucional ao mesmo tempo como um direito subjetivo de seus detentores (os contribuintes) e atribui ao Estado o dever de respeito e guarda desses imperativos (eficácia objetiva).

A anterioridade constitucional, seja ela anual ou nonagesimal, é um braço forte da segurança jurídica no âmbito tributário.

Sua principal função é evitar a incidência surpresa, situação que foi melhor ampliada e garantida a partir da EC nº 42/03.

Essa teleologia do programa constitucional e os imperativos de segurança jurídica - que são, repito, garantias fundamentais - comunicam-se com a norma jurídica surgida a partir do produto da jurisdicional constitucional no julgamento da ADI 5.469 e do RE 1.287.019.

Como resultado, temos a impossibilidade de se negar a existência de uma norma jurídica vigente desde o julgamento (fev/2021) que previa a (continuidade da) cobrança no ano de 2022.

Essa norma jurídica com efeitos no âmbito tributário, sem necessidade de maiores cálculos matemáticos, estaria por respeitar tanto a anterioridade anual, como a anterioridade nonagesimal.

Ao lado disso, porém, analisando-se o ICMS-DIFAL a partir de sua Regra-Matriz de incidência, a conclusão não pode ser outra: não possui natureza tributária autônoma.

Portanto, para além desses fundamentos advindos da lógica jurídica do exercício da jurisdição constitucional pelo STF e a inexistência de nova norma, o regramento constitucional que garante aos contribuintes que o Estado respeite a anterioridade diz o seguinte: Art. 150.

Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: [...] III - cobrar tributos: a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado; b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b;   A mera modificação no consequente tributário do sujeito ativo (critério pessoal) e a alteração/compartilhamento do critério especial (antecedente) na relação jurídico tributária não possui força para descaracterizar ou modificar a natureza do tributo existente.

De igual modo, uma Lei Complementar que trata de modificações dessa espécie não cria e não majora tributo.

O advento da EC nº 87/2015 buscou uma harmonização e repartição de receitas oriundas do ICMS, inegavelmente o tributo mais importante para a arrecadação tributária dos Estados.

O art. 155, §2º, VII, CRFB, objetiva a justiça distributiva tributária-financeira, frente às relações comerciais em tempos de globalização com o encurtamento cada vez maior das fronteiras estaduais e em consonância com os fundamentos que alicerçam a República Federativa do Brasil (arts. 1º e 3º da CRFB).

Da mesma forma que as garantias fundamentais de anterioridade constitucional servem especialmente para a defesa do contribuinte, o poder de tributar dos Estados é garantido constitucionalmente como um direito (dever) de exercício da soberania.

O poder de tributar dos Estados também possui caráter polifacético.

Ao mesmo tempo que surge constitucionalmente como um direito dos Estados-membros, constitui-se como um dever dos contribuintes.

Dever fundamental de pagar tributos, amplamente explorado por José Casalta Nabais (2009). É poder/dever inarredável aos Estados-membros, sua limitação somente pode ocorrer pela via constitucional e sob limites bem definidos para não correr o risco de ferir o pacto federativo.

No exercício desse poder de tributar, cabem aos Estados definir critérios arrecadatórios, metodologias de arrecadação, sistemáticas de incentivos etc.

Especialmente no caso do ICMS, considerando tratar-se do tributo com maior potencial arrecadatório em razão de seu fato gerador, o constituinte impôs diversas condições para evitar a guerra fiscal entre os Entes.

A legislação em discussão e que fundamentaria o ato impugnado é resultado desse exercício do poder/dever de tributar.

O direito de acesso ao judiciário garante a todos o direito de vir em juízo e litigar pelo que entende cabível (art. 5º, XXXV, CRFB), isso possibilita (e é justo que o seja) que os contribuintes busquem diminuir a carga tributária que estão submetidos.

Não cabe a este juízo tecer mais comentários ou juízos de valores sobre essas questões, que dizem respeito a diversos aspectos sociais, econômicos ou políticos.

Este é um julgamento jurídico e possui limites no âmbito da jurisdição exercida e ao litígio com os pedidos ventilados.

Ante essas circunstâncias, porém, é de reconhecer que a tese de não pagamento do ICMS-DIFAL, em outras palavras, consiste em tese para o não pagamento de parcela do ICMS.

O que, caso fosse tratado em termos simplificados assim, não faria o menor sentido para uma defesa lógico jurídica argumentativa.

O advento da Lei Complementar nº 190/2022 surge como uma correção de um problema no âmbito normativo tributário, reconhecido e declarado pelo guardião da Constituição Federal.

A fixação de uma uniformização procedimental entre as administrações tributárias estaduais, ao contribuinte se apresenta como mais uma garantia de segurança jurídica e não uma nova ou majoração de exação.

O entendimento contrário pode deturpar o sistema tributário nacional, gerar insegurança jurídica, romper com a ordem econômica e ir contra as garantias fundamentais dos contribuintes.

O entendimento contrário fixaria a tese de que o ICMS-DIFAL é uma nova espécie tributária ou a majoração dela e, ainda, desconsideraria a jurisdição constitucional do STF.

Quanto a garantia constitucional de respeito à anterioridade de 90 (noventa) dias, há de se reconhecer que pleito autoral advém de risco vazio.

Chega-se mesmo a questionar a existência de interesse de agir em aludido pedido.

Pelo que nos consta, o contribuinte possui, pelo menos três garantias de respeito ao prazo em questão.

Duas dessas garantais vieram expressas na norma publicada, o art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022 e o art. 24-A, §4º que foi adicionado na LC nº 87/96.

A terceira é decorrente do próprio compromisso do Estado do Ceará em não cobrar o ICMS-DIFAL antes de abril/2022, situação amplamente divulgada nos veículos de notícias.   Em julgamento de caso assemelhado, alusivo à interpretação dos princípios da "anterioridade" e da "não-surpresa", o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro decidiu:   MANDADO DE SEGURANÇA.

TRIBUTÁRIO.

SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.

ICMS.

PRETENSÃO DE SUSPENSÃO DOS EFEITOS DE DECRETO ESTADUAL QUE ATUALIZOU OS PERCENTUAIS PARA MARGEM DE VALOR AGREGADO (MVA).

ALEGAÇÃO DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE.

MANIFESTAÇÃO DESTE EG.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA EM SEDE DE CONTROLE ABSTRATO PELA CONSTITUCIONALIDADE DO DECRETO.

INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE E DA NÃO SURPRESA.

MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. 1.

Trata-se de recurso contra sentença que julgou improcedente o pedido inicial, denegando a segurança e cassando a decisão que deferiu a liminar para autoriza a Impetrante a proceder ao recolhimento do ICMS e do FECP devidos sob o regime de substituição tributária, sem os percentuais majorados de MVA nas operações interestaduais realizadas. 2.

A matéria ventilada nos presentes autos, já foi objeto de apreciação por este E.

Tribunal de Justiça, quando do julgamento da Representação de Inconstitucionalidade 0054555-74.2014.8.19.0000.

Restou decidido pelo Órgão Especial que o reajuste da margem de valor agregado (MVA) no ICMS em algumas mercadorias, em que pese trazer modificações quando do recolhimento do tributo, não implica em majoração do imposto.

Cuida-se de adequação da base de cálculo para a recomposição de seu valor, visando à recuperação da arrecadação do ICMS, com o fim de que continue a corresponder ao preço praticado na operação final pelo mercado. 3.

Restou ainda consignado no julgamento da Representação de Inconstitucionalidade que não houve surpresa ao contribuinte decorrente das alterações promovidas pelo Decreto 44.950, uma vez que foram estabelecidas com base em preços usualmente praticados no mercado, obtidos por levantamento, nos termos do art. 8º, § 4º, da LC nº 87/96, e divulgados em audiência pública. 4.

Vale frisar que o Supremo Tribunal Federal tem entendimento firmando no sentido de que o princípio da anterioridade não se aplica ao regime de apuração da substituição tributária, estando restrito às hipóteses de instituição e majoração de tributos, uma vez que eventual agravamento inicial da situação do substituto tributário decorrente do dever de suportar o imposto pelos demais contribuinte da cadeia, será ressarcido na operação de saída da mercadoria 5.

NEGATIVA DE PROVIMENTO AO RECURSO. (TJRJ - 0402699-03.2014.8.19.0001 - APELAÇÃO.

Des(a).

TERESA DE ANDRADE CASTRO NEVES - Julgamento: 24/10/2018 - SEXTA CÂMARA CÍVEL) negritou   Eis a orientação do Supremo Tribunal Federal :   EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.

DECRETO Nº 45.138/09-MG.

INSTITUIÇÃO DO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.

HIPÓTESE QUE NÃO REPRESENTA OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. 1.

O Supremo Tribunal Federal tem entendido que os postulados da anterioridade anual e da anterioridade nonagesimal estão circunscritos às hipóteses de instituição e majoração de tributos. 2.

O regime de apuração da substituição tributária não está alcançado pelo âmbito de proteção da tutela da não surpresa, na medida em que o agravamento inicial que decorre do dever de suportar o imposto pelos demais entes da cadeia será ressarcido na operação de saída da mercadoria. 3.

Na hipótese sob análise, não há aumento quantitativo do encargo e sim um dever de cooperação com a Administração tributária. 4.

Agravo regimental a que se nega provimento. (STF 1ª Turma ARE 682631 AgR / MG AG.

REG.

NO AG.REG.

NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO Rel: Min.

ROBERTO CARDOSO Julgamento: 25/03/2014 Publicação: 02/05/2014) - negritou-se Logo, afigura-se inconstitucional a disposição assente no art. 3º, da LC 190/2022, quando exige observância da "anterioridade nonagesimal" e da "anterioridade anual do exercício tributário" para cobrança do ICMS-DIFAL por ela disciplinado, ou seja, é inconstitucional a expressão "observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal".

De tal sorte, considera-se que a Lei Complementar 190/2022 possui vigência e eficácia desde a data de sua publicação, em 05 de janeiro de 2022 .

Quanto ao pedido liminar passo a indeferi-lo com base no exposto acima. -DISPOSITIVO-   Ante o exposto, considerando que a Lei Complementar nº 190/2022 não converteu o ICMS-DIFAL em espécie tributária nova ou autônoma e não consistiu em majoração da exação existente; não representa surpresa ao contribuinte ante a norma jurídica oriunda do exercício da jurisdição constitucional no julgamento da ADI 5.469 e do RE 1.287.019 para avocar a necessidade de respeito às anterioridades constitucionais; por não haver risco ou interesse de agir quanto ao pedido de segurança com relação à anterioridade de 90 (noventa) dias.

DENEGO A SEGURANÇA PRETENDIDA, julgando o feito com resolução do mérito.

Sem condenação em honorários advocatícios (art. 25, Lei n.º 12.016/2009) e sem condenação em custas (art.5, V, da Lei nº 16132/16).   Sentença não sujeita ao duplo grau de jurisdição.   Publique-se.

Registre-se.

Intime-se.   Fortaleza, data da assinatura digital.   DEMÉTRIO SAKER NETO Juiz de Direito da 12ª.

Vara da Fazenda Pública