TJCE - 0243249-06.2022.8.06.0001

  PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO CEARÁ Comarca de Fortaleza-CE 13ª Vara da Fazenda Pública (SEJUD 1º Grau) Rua Desembargador Floriano Benevides Magalhães, Edson Queiroz - CEP: 60811-690, Fone: (85) 3492-8000, Fortaleza - CE - E-mail: [email protected]       Processo: 0243249-06.2022.8.06.0001 Assunto  [ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Liberação de mercadorias] Classe  MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Requerente  IMPETRANTE: CALAZANS & XIMENES LTDA Requerido  IMPETRADO: COORDENADOR DA CÉLULA DE FISCALIZAÇÃO DO TRÂNSITO DE MERCADORIAS - CEFIT, COORDENADOR DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA - CATRI, PROCURADORIA GERAL DO ESTADO   Trata-se de Mandado de Segurança, com pedido liminar, inaudita altera pars, impetrado por CALAZANS & XIMENES LTDA, contra ato que reputa inquinado de ilegalidade e/ou abusividade, da lavra do COORDENADOR DA CÉLULA DE FISCALIZAÇÃO DO TRÂNSITO DE MERCADORIAS - CEFIT, COORDENADOR DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA - CATRI e SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO CEARÁ, aduzindo, para tanto, os motivos fáticos e fundamentos jurídicos abaixo transcritos.

Afirma o impetrante, atuante na gestão da instalação e manutenção elétrica; manutenção de redes de distribuição de energia elétrica e comércio varejista de material elétrico, que durante o transporte de geradores fotovoltaicos foi instaurada a Ação Fiscal nº *02.***.*64-33 e realizado o lançamento de valores referentes ao ICMS na modalidade DIFAL.

Argumentou, ainda, a ilegalidade do auto de apreensão das mercadorias.

Requereu, então a imediata liberação da mercadoria apreendida no Posto Fiscal de Asa Branca, situado no município do Crato CE, bem como, a nulidade da cobrança de ICMS sobre os geradores fotovoltaicos, ante a incidência da isenção tributária.

Liminar deferida em id 37864884, no sentido de determinar a imediata liberação dos geradores fotovoltaicos, referentes às Notas Fiscais nº 000.003.064, 000.001.708, 000.002.336, 000.002.276, 000.002.332, 000.003.057, 000.002.337, 000.003.063, 000.002.335, 000.002.388 e 000.003.058, retidos no mencionado posto.

O Estado do Ceará, em id 37864891, arguiu, preliminarmente, a inadequação da via eleita, por se tratar de pretensão genérica; a ilegitimidade passiva, por inexistir ato concreto ou preparatório ilegal; e a falta de interesse processual, ante a não comprovação do direito líquido e certo violado.

No mérito, requereu a denegação da segurança requestada.

Informações prestadas em id 37864892.

O Ministério Público opinou, em id. 37864881, pela concessão da segurança, para restituição das mercadorias apreendidas. É o relatório.

Decido.

Mister mensurar o acervo probatório acostado com a inicial, para identificar a efetiva violação e a comprovação de direito líquido e certo resultante de fato incontroverso, manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração.

O rito especialíssimo da Ação de Segurança exige prova pré-constituída, o que entendo haver nos autos, consoante firme jurisprudência dos Tribunais Superiores: PROCESSUAL CIVIL.

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

PROGRESSÃO FUNCIONAL POR ESCOLARIDADE. DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

COMPROVAÇÃO.

SEGURANÇA CONCEDIDA.

I - Trata-se, na origem, de mandado de segurança impetrado contra o Presidente do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia objetivando as progressões funcionais do impetrante, uma vez que entende preenchidos os requisitos legais para tal.

No Tribunal a quo, concedeu-se parcialmente a segurança para deferir a progressão funcional de um nível.

Nesta Corte, concedeu-se a segurança para reconhecer o direito líquido e certo a progressão de dois padrões.

II - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que, se o recorrente traz aos autos todas os requisitos norteadores do direito líquido e certo alegado, comprovando assim a sua insatisfação, merece acolhida o writ.

III - A base jurídica sobre a qual funda-se o mandado de segurança, conforme as normas inseridas nos arts. 5º, LXIX, da CF, e 1º da Lei n. 12.016/2009: direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus nem habeas data.

IV - A impetração do writ precisa estar sempre respaldada por essa espécie de direito incontroverso, nos seguintes termos: "conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

Direito líquido e certo é, segundo a doutrina, aquele apto a ser exercido imediatamente, pois tem caraterísticas de absoluta existência, cuja extensão está desde já delimitada.

Não pode, por isso mesmo, pairar sobre ele qualquer dúvida em nenhum dos citados aspectos que o compõem.

Logo, não será direito amparável por tal remédio aquele condicionado a fatores indeterminados etc., sendo necessário lei que decante todas as condições, requisitos e situações, para que se possa identificar, desde logo, o enquadramento, ou não, da questão do impetrante naquela previsão normativa." V - O recorrente trouxe aos autos todas os requisitos norteadores do direito líquido e certo alegado, comprovando assim que sua insatisfação merece acolhida.

VI - A questão resume-se ao desejo do impetrante de ver acrescidos dois níveis em sua progressão funcional por escolaridade, ocorrida em 2001, quando graduou-se em Ciências Contábeis, amparando-se na norma constante na Resolução n. 1/2013 que contempla o direito à três níveis.

VII - No caso, a evidência da razão quanto ao pleiteado está nos elementos autorizadores do seu provimento, pois as normas apontadas trazem a previsão do fato experienciado pelo impetrante, ou seja, ele reuniu os requisitos para ter acesso aos níveis de progressão funcional que intenta, tendo inclusive providenciado prova da carga horária de sua graduação. VIII - Demonstrou também a omissão por parte da administração pública em reconhecer seu direito líquido e certo, desconsiderando princípios basilares, como o da legalidade.

IX - As conclusões do parecer ministerial, tanto estadual quanto federal, cujos fundamentos adoto, são no mesmo sentido, ou seja, pelo reconhecimento do direito alegado: "(...) Dessa forma, verifica-se que se enquadra na hipótese prevista no art. 10, inciso III, da Resolução nº 01/2013, que autoriza a progressão em três padrões.

Uma vez que o servidor já obteve um padrão na vigência do Decreto Judiciário nº 002/2004 com base no mesmo diploma, e sendo proibida a dupla progressão pelo mesmo título, tem direito líquido e certo a dois níveis a título de progressão por escolaridade." X - Assim, diante da norma, do fato e do direito comprovados, bem como da omissão em dar efetividade a esse mesmo direito, reconhece-se a necessidade de atender ao apelo no writ.

Nesse sentido:( AgInt no MS 25.730/DF, Rel.

Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 1º/9/2020, DJe 9/9/2020).

XI - Agravo interno improvido (STJ - AgInt no RMS: 66102 BA 2021/0091153-4, Relator: Ministro FRANCISCO FALCÃO, Data de Julgamento: 26/10/2021, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 05/11/2021) - grifei.

Preliminarmente, quanto à inadequação da via eleita, arguida pelo Estado do Ceará, decido pelo não acolhimento, vez que a pretensão autoral não se pauta em evento futuro, abstrato e genérico.

Explico: O pedido incorre na lavratura do Auto de Infração nº 202205079-8, o qual efetuou cobrança do ICMS referente às Notas Fiscais n° 000.001.708, 000.002.336, 000.002.276, 000.002.332, 000.002.337, 000.002.335 e 000.002.388.

Ato concreto e específico, portanto.

A razão do impetrante de se ver desobrigado ao pagamento de AI's futuros sobre o mesmo tema, não descaracteriza a viabilidade da discussão no âmbito do mandado de segurança, pois não há necessidade de dilação probatória para esse fim.

Em relação à preliminar de ilegitimidade passiva, igualmente, inaplicável ao caso, haja vista que o writ tem como oposição, duas condutas: o ato de apreensão das mercadorias no Posto Fiscal de Asa Branca, situado no município do Crato CE e o Auto de Infração nº 202205079-8, que lançou débito de ICMS reputado ilegal.

Sendo os atos cometidos pelo Auditor Fiscal plantonista no local, corretoa a inclusão do Estado do Ceará no polo passivo da ação.

Finalmente, quanto à argumentação da ausência de interesse processual, convenço-me da sua rejeição, por considerar legítima, útil e necessária a busca jurisdicional do impetrante para liberação das mercadorias retidas, além da nulidade do AI nº 202205079-8 e do obste à Administração Tributária para efetuar lançamentos futuros sobre isso.

Ademais, o pedido não é apenas declaratório.  O e. Superior Tribunal de Justiça, nesse sentido, decidiu: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL.

MANDADO DE SEGURANÇA. ISS. SUPOSTA IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE.

ALEGADA VIOLAÇÃO AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS, NO ACÓRDÃO RECORRIDO. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PEDIDO INCIDENTAL DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE ATO NORMATIVO, EM CONTROLE DIFUSO, PARA AFASTAR A EXIGÊNCIA FISCAL, O QUE NÃO CONFIGURA IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE.

SÚMULA 266/STF. INAPLICABILIDADE. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. [...] VIII.

Como costuma ocorrer no processo tributário, o presente pedido tem, como causa de pedir, a inconstitucionalidade da legislação que instituiu a exação.

Isso, porém, não significa que o mandamus impugna lei em tese.

Ao contrário, trata-se de pretensão de declaração incidental de inconstitucionalidade da norma, em controle difuso, para afastar a exigência fiscal, o que pode ser veiculado, quer em Mandado de Segurança, quer em Ação Ordinária.

IX.

A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que "a alegação de inconstitucionalidade da norma que ampara os efeitos concretos resultantes do ato coator atacado pode ser suscitada como causa de pedir do mandado de segurança, podendo, se procedente, ser declarada em controle difuso (incidenter tantum) pelo juiz ou pelo tribunal.

O que a Súmula 266 /STF veda é a impetração de mandamus cujo próprio pedido encerra a declaração de inconstitucionalidade de norma em abstrato, pois esse tipo de pretensão diz respeito ao controle concentrado, o qual deve ser exercido no âmbito das ações diretas de (in) constitucionalidade. (...) Nesse sentido, verificando-se que pedido formulado no mandamus visa se precaver de atos fiscais específicos que podem ocasionar lesão ou ilegalidade às atividades da contribuinte, faz-se premente o conhecimento do referido Mandado de Segurança, sendo inaplicável, na espécie, o teor da Súmula 266 /STF" (STJ, AgInt no REsp 1.796.204/CE , Rel.

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 21/05/2019).X.

Também não se pode afastar a impetração preventiva do writ, com fundamento exclusivo na suposta ausência de ato iminente a ser praticado.

Com efeito, a vigência da legislação tributária, aliada à natureza vinculada e obrigatória da atividade administrativa de lançamento, na forma do art. 142, parágrafo único, do CTN, torna justo o receio do contribuinte de que o tributo reputado inconstitucional lhe será exigido.

Nessa linha: STJ, EDcl no AgInt no AREsp 1.169.402/SP, Rel.

Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 03/10/2019; AgInt no REsp 1.270.600/RS, Rel.

Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 13/06/2018; REsp 860.538/RS, Rel.

Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJe de 16/10/2008; REsp 710.211/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJU de 31/10/2007.  […] (STJ - REsp: 1933794 AM 2021/0116890-0, Relator: Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Data de Julgamento: 10/08/2021, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/08/2021) Aprecio o mérito.

O impetrante arguiu que as mercadorias em questão eram tratadas na Tabela TIPI, de 2017, no entanto, em 2021 (com vigência a partir de abril de 2022) a referida tabela foi alterada pela Resolução Gecex nº 272/2021, para adaptação aos novos códigos NCM, fixados pelo SH-2022.

Conforme alega, tratou-se, apenas, de uma especificação, dividindo-os de acordo com a potência e o tipo de corrente, se contínua ou alternada.

Em relação ao Auto que apreendeu as mercadorias, é pacífico o entendimento jurisprudencial e doutrinário, segundo o qual, o Fisco não poderá apreender mercadorias como forma coercitiva para obtenção do pagamento de tributos.

Dessa forma, é arbitrária a conduta dos agentes fiscais, caracterizada pela possibilidade de apreensão de mercadorias como meio coercitivo para a cobrança de tributos eventualmente devidos, consoante a Súmula 323, do STF.

O e.

Tribunal de Justiça do Ceará, igualmente, decidiu, litteris: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

TUTELA DE URGÊNCIA.

LIBERAÇÃO DE MERCADORIAS APREENDIDAS.

VEDAÇÃO DA UTILIZAÇÃO DE MEDIDA COERCITIVA PARA FINS DE COBRANÇA DE TRIBUTO.

INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 323 DO STF E DA SÚMULA Nº 31 DO TJCE.

RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1.

Depara-se com Agravo de Instrumento interposto pelo Estado do Ceará em face de decisão interlocutória prolatada pelo juízo da 2ª Vara da Comarca de Brejo Santo, a qual deferiu a liminar requestada pelas agravadas em sede do Mandado de Segurança nº 0200761-77.2022.8.06.0052. 2.

Como é cediço, a apreensão de mercadoria como meio coercitivo ao pagamento de tributo traduz-se em prática amplamente rechaçada pela jurisprudência dos tribunais superiores, haja vista caracterizar, precipuamente, violação aos princípios constitucionais da livre iniciativa e do livre exercício de atividade econômica, previstos no art. 1º, inciso IV, e art. 170, "caput" e parágrafo único, da Constituição Federal.

Incidência das Súmulas nº 323 do STF e nº 31 do TJCE. 3.

No caso dos autos, revela-se acertada a concessão de tutela provisória, com imediata liberação das mercadorias apreendidas, na medida em que não cabe à autoridade coatora reter mercadorias além do tempo necessário para que seja lavrado o correspondente auto de infração. 4.

Recurso conhecido e desprovido.

ACÓRDÃO Acordam os integrantes da 3ª Câmara de Direito Público do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, à unanimidade, em conhecer do agravo de instrumento, mas para negar-lhe provimento, tudo nos termos do voto do relator, parte integrante deste.

Fortaleza, data informada pelo sistema.

Desembargador WASHINGTON LUÍS BEZERRA DE ARAÚJO Relator. (TJ-CE - AI: 06311019520228060000 Brejo Santo, Relator: Desembargador WASHINGTON LUIS BEZERRA DE ARAUJO, Data de Julgamento: 24/10/2022, 3ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 24/10/2022) Quanto à isenção aos produtos que sofreram alteração com a Resolução Gecex nº 272/2021, o Decreto vigente, à época, n° 10.923/2021 (atualmente revogado pelo Decreto n° 11.158/22), aprovou a Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados TIPI, dispondo: Art. 1º.

Fica aprovada a Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados - TIPI, anexa a este Decreto.

Art. 2º.

A TIPI tem por base a Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM.

Art. 3º.

A NCM constitui a Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - NBM, baseada no Sistema Harmonizado - SH, para todos os efeitos previstos no art. 2º do Decreto - Lei nº 1.154, de 1º de março de 1971.

Art. 4º.

Fica a Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil do Ministério da Economia autorizada a adequar a TIPI sempre que não implicar alteração de alíquota, em decorrência de alterações promovidas na NCM pelo Comitê-Executivo de Gestão da  Câmara de Comércio Exterior - Camex do Ministério da Economia.

Parágrafo único.

Aplica-se ao ato de adequação editado pela Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil do Ministério da […] Art. 6º Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação e produz efeitos a partir de 1º de maio de 2022. (Redação dada pelo Decreto nº 11.021, de 2022) O Convênio ICMS 101/97, com redação vigente no momento da ocorrência do fato gerador, em 24.5.22, dispõe: Cláusula primeira -  Ficam isentas do ICMS as operações com os produtos a seguir indicados e respectiva classificação na Nomenclatura Comum do Mercosul - Sistema Harmonizado - NCM/SH: [...] IV - gerador fotovoltaico de potência não superior a 750 W - 8501.31.20; V - gerador fotovoltaico de potência superior a 750 W mas não superior a 75kW - 8501.32.20 VII - gerador fotovoltaico de potência superior a 375Kw-8501.34.20; Infere-se, portanto, que esse Convênio autoriza a isenção do ICMS nas operações com geradores fotovoltaicos, não os especificando.

Já o convênio ICMS n° 117/96, do qual o Estado do Ceará é signatário, dispôs que as reclassificações, agrupamentos e desdobramentos de códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias/Sistema Harmonizado - NBM/SH não implicam mudanças quanto ao tratamento tributário dispensado pelos Convênios e Protocolos ICM/ICMS em relação às mercadorias e bens classificados nos referidos códigos.

O Estado do Ceará argumenta que mantém a isenção aos produtos com código NCM's 8419.12.00, 8541.42.10, 8541.42.20 e 8541.43.00, sendo negado o direito à isenção aos produtos com código NCM's 8501.71.00, 8501.72.10, 8501.72.90 e 8501.80.00.

Não me parece razoável a distinção criada pela Administração.

Abaixo, a tabela disponibilizada pelo órgão estatal: A meu ver, houve apenas a distinção entre geradores fotovoltaicos de corrente contínua para os de corrente alternada, ou seja, ocorreu desdobramento de itens, não significando novos produtos.

Assim, as alterações produzidas pelo Decreto nº 10.293/21 não interferem na isenção do ICMS nas saídas internas com equipamentos e componentes para geração de energia elétrica solar fotovoltaica, prevista nos Convênios CONFAZ - ICMS 101/97.

Destaco que não se está considerando o Convênio ICMS nº 94, de 1º de julho de 2022, vez que posterior ao ato ilegal aqui reputado.

O e.

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo segue o mesmo entendimento, verbis: Apelação.

Mandado de segurança.

ICMS.

Isenção.

Módulos solares fotovoltaicos para geração de energia elétrica e geradores fotovoltaicos de corrente contínua.

Convênios CONFAZ - ICMS 101/972 e 114/173.

Alteração de seus NCM prevista pelo Decreto nº 10.293/21.

Convênio 117/96 e artigo 606 do RICMS/SP.

Reclassificações, agrupamentos e desdobramentos de códigos de mercadorias da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias/Sistema Harmonizado - NBM/SH, promovidas pelo Decreto nº 10.293/21, que não interferem na isenção do ICMS nas saídas internas com equipamentos e componentes para geração de energia elétrica solar fotovoltaica.

Ameaça de lesão caracterizada.

Sentença reformada.

Recurso provido. (TJ-SP 10155768520228260053 São Paulo, Relator: Paola Lorena, Data de Julgamento: 26/04/2023, 3ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 26/04/2023) Ante o exposto, CONCEDO A SEGURANÇA, confirmando a liminar de liberação das mercadorias objetos do Auto de Infração nº 202205079-8, bem como, para impedir o Fisco estadual de realizar lançamentos de ICMS relacionados aos produtos mencionados na petição inicial, até os efeitos ditados pelo Convênio ICMS 94/2022, porquanto, este, ao alterar o Convênio ICMS 101//97, dispôs que a incidência da isenção é restrita aos geradores fotovoltaicos de corrente contínua.

Sem custas (art.5º, V, da Lei nº 16.132/16).

Sem honorários (art. 25 da Lei nº 12.016/2009).

P.R.I.

Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos, com baixa.

João Everardo Matos Biermann Juiz