TJCE - 0210093-27.2022.8.06.0001

ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO COMARCA DE FORTALEZA FÓRUM CLÓVIS BEVILÁQUA JUÍZO DE DIREITO DA 1ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA Processo nº: 0210093-27.2022.8.06.0001 Classe/Assunto: PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA (14695) / [Obrigação de Fazer / Não Fazer, Liminar] REQUERENTE: KAUA ALEXSANDER GOMES CARVALHO REQUERIDO: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO, ESTADO DO CEARÁ, FUNDACAO GETULIO VARGAS Vistos, etc.

Relatório formal dispensado nos termos do artigo 38 da Lei 9.099/95, e do artigo 27 da Lei 12.153/2009.

Impende registrar, no entanto, que se trata de AÇÃO ORDINÁRIA aforada pelo requerente em face do(s) requerido(s), todos nominados em epígrafe e qualificados nos autos, pugnando pela invalidação do ato administrativo que o eliminou do concurso público objeto do Edital n° 01 –SOLDADO PMCE, de 27 de julho de 2021, determinando a sua reintegração ao certame.

Para tanto, em suma, aduz que obteve êxito na primeira fase, ocupando a 867ª posição de 340 vagas destinadas a negros/pardos, sendo então submetido ao exame de heteroidentificação, porém, no resultado preliminar, a sua condição de candidato cotista foi recusada, tendo apresentado recurso administrativo, mas reclama que a comissão, em resposta ao aludido recurso, apresentou decisão genérica e imprecisa, violando as disposições do edital (item 7.3) e do art. 50 da Lei nº 9784/99.

Operou-se o regular processamento do feito, sendo relevante assinalar que, citado, o requerido apresentou a contestação.

A parte autora apresentou réplica.

Instado a se pronunciar o Ministério Público opinou pela improcedência do feito.

Traspasso ao julgamento da causa, a teor do art. 355, inciso I, do CPC.

Preambularmente, deixo de acolher o pedido preliminar do requerido, a respeito da gratuidade de justiça, visto que é sólido o entendimento do Tribunal de Justiça do Ceará acerca da possibilidade de deferimento da assistência gratuita judiciária, quando a parte se incumbe de declarar seu estado de hipossuficiência, e a presunção de veracidade não fora elidida pelas argumentações do demandado.

Adentrando a análise meritória, sobre a matéria versada nos autos, registra-se que o Princípio da Vinculação ao Edital está entrelaçado aos princípios da impessoalidade, da legalidade e da moralidade, e que no seio jurídico o Edital é considerado a lei do certame, estabelecendo regras às quais estão vinculados tanto a Administração, quanto os candidatos.

Nesse afã, seguindo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, no RE nº 635.739/AL, quanto a legalidade das cláusulas de barreiras previstas em editais de concursos públicos, que limitam o número de candidatos com melhor classificação em cada fase da disputa para prosseguir no certame, uma vez que as regras restritivas em editais de concurso público, quando fundadas em critérios objetivos relacionados ao desempenho meritório do candidato, não ferem o princípio da isonomia, nos termos dos artigos 5º, caput, e 37, inciso I, da Constituição Federal, tendo o Pretório Excelso firmando a seguinte tese para o Tema 376 da Repercussão Geral, ad litteram: TEMA 376 – "É constitucional a regra inserida no edital de concurso público, denominada cláusula de barreira, com o intuito de selecionar apenas os candidatos mais bem classificados para prosseguir no certame.

No caso em apreço, para a seleção de candidatos autodeclarados negros (pretos ou pardos), o Edital do certame, previu a adoção do critério de fenotipia, a ser aferida por uma comissão especial, designada para a verificação das características físicas da pessoa, ou seja, uma heteroidentificação, para avaliar a manifestação visível da cor da pele, textura dos cabelos, fisionomia, e não do genótipo ou ancestralidade.

Destarte, conquanto a parte autora se autodeclare, e assevere ser reconhecida como parda, inclusive acostando fotografias pessoais e de familiares, todavia, a autodeclaração tem presunção de veracidade juris tantum, isto é, admite prova em contrário, inclusive a doutrina aponta que para a análise nesses casos, são verificados outros aspectos além da cor da pele, conforme breves ponderações a seguir listadas: “A abrangência da categoria parda e sua aparente indefinição, por sua vez, paradoxalmente ampliam a objetividade da classificação.

Sendo tênues as linhas de fronteira que separam as três grandes zonas de cor (preta, parda e branca), a qualificação ganha a capacidade de apreender a situação do indivíduo classificado em seu microcosmo social, no contexto relacional que efetivamente conta na definição que pertença ao grupo discriminador ou ao discriminado (OSÓRIO, Rafael Guerreiro.

Texto para discussão n.º 996: o sistema classificatório de 'cor ou raça' do IBGE.

Novembro de 2003).

Nesse diapasão, para o deslinde do caso, é imprescindível a análise sistemática das normas regentes e da jurisprudência sobre a matéria, inclusive, da Orientação Normativa nº 03/2016, do Ministério do Planejamento, que dispõe sobre regras de aferição da veracidade da autodeclaração prestada por candidatos negros para fins do disposto no art. 2º, parágrafo 1º na Lei nº 12.990/2014, estabelece que "as formas e critérios de verificação da veracidade da autodeclaração deverão considerar, tão somente, os aspectos fenotípicos do candidato, os quais serão verificados obrigatoriamente com sua presença".

Nesse contexto, a teor do art. 2º, parágrafo único da Lei Federal nº 12.990/2014 que prevê a possibilidade de heteroidentificação, in verbis: Art. 2º Poderão concorrer às vagas reservadas a candidatos negros aqueles que se autodeclararem pretos ou pardos no ato da inscrição no concurso público, conforme o quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE.

Parágrafo único.

Na hipótese de constatação de declaração falsa, o candidato será eliminado do concurso e, se houver sido nomeado, ficará sujeito à anulação da sua admissão ao serviço ou emprego público, após procedimento administrativo em que lhe sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa, sem prejuízo de outras sanções cabíveis.

No âmbito estadual a Lei nº 17.432/2021, reza que para validação da participação no certame pelo sistema de cotas, o candidato que se autodeclarar negro/pardo, será submetido, previamente à realização das provas, à comissão de heteroidentificação, observada, no que couber, a Portaria Normativa nº 04, de 6 de abril de 2018, ad litteram: “Art. 2º O acesso à reserva de vagas instituída nesta Lei dar-se-á por meio de manifestação formal do candidato na qual se autodeclare preto ou pardo por ocasião da inscrição no concurso público, observados os quesitos cor e raça utilizados pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE. § 1º O candidato que se autodeclare na forma do caput deste artigo, para validação de sua participação no certame pelo sistema de cotas, será submetido, previamente à realização das provas, à comissão de heteroidentificação, observada, no que couber, a Portaria Normativa nº 04, de 6 de abril de 2018, oriunda do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão/Secretaria de Gestão de Pessoas, que atestará seu enquadramento nos termos do art. 1.º desta Lei, considerados aspectos fenotípicos. § 2º O candidato cuja autodeclaração não for validada na forma do § 1.º deste artigo será eliminado do concurso.” Por seu turno, a referida Portaria Normativa nº 04/2018, do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão/Secretaria de Gestão de Pessoas dispõe em eu artigos 9º a 11: “Art. 9º - A comissão de heteroidentificação utilizará exclusivamente o critério fenotípico para aferição da condição declarada pelo candidato no concurso público. § 1º - Serão consideradas as características fenotípicas do candidato ao tempo da realização do procedimento de heteroidentificação. § 2º - Não serão considerados, para os fins do caput, quaisquer registros ou documentos pretéritos eventualmente apresentados, inclusive imagem e certidões referentes a confirmação em procedimentos de heteroidentificação realizados em concursos públicos federais, estaduais, distritais e municipais.

Art. 10 - O procedimento de heteroidentificação será filmado e sua gravação será utilizada na análise de eventuais recursos interpostos pelos candidatos.” Art. 11.

Serão eliminados do concurso público os candidatos cujas autodeclarações não forem confirmadas em procedimento de heteroidentificação, ainda que tenham obtido nota suficiente para aprovação na ampla concorrência e independentemente de alegação de boa-fé.

Atinente ao Edital do concurso, esse fora expresso ao preconizar o procedimento de heteroidentificação, não deixando margem de dúvida que se ateve ao disposto do supramencionado art. 2º, § 2º da Lei Estadual nº 17.432/2021 estabelecendo a eliminação do Concurso o candidato que não for considerado pardo pela Comissão de Avaliação no item 7, ipsis litteris: “7.3 Os candidatos que, no ato da inscrição, declararem-se negros e que forem aprovados no Exame Intelectual, serão convocados de acordo com o subitem 9.7 para o procedimento de heteroidentificação, ocasião em que será verificada a veracidade das informações prestadas pelos(as) candidatos(as), por meio de análise do fenótipo, e será proferido parecer definitivo a esse respeito. 7.3.1 O procedimento de heteroidentificação será realizado em Fortaleza e Região Metropolitana por uma comissão especial a ser instituída pela FGV para esse fim. 7.3.2 Será enquadrado como negro o candidato que assim for reconhecido pela maioria dos membros presentes da comissão mencionada no subitem 7.3.1. 7.3.3 A convocação para avaliação da condição de candidatos negros será publicada juntamente com o resultado definitivo da Prova Objetiva (Exame Intelectual). 7.3.4 O candidato deverá comparecer ao procedimento de heteroidentificação munido do formulário de autodeclaração, publicado no site da FGV, a fim de ser confrontado com o fenótipo declarado, além de documento de identidade (original e cópia) e cópia da certidão de nascimento.

As cópias serão retidas pela FGV para avaliação da heteroidentificação.

Informações adicionais constarão da convocação para o procedimento de heteroidentificação. 7.4 A não aprovação na análise documental realizada ou o indeferimento da condição de negro, bem como o não comparecimento ao procedimento de heteroidentificação no caso dos candidatos negros, acarretará a sua eliminação do concurso, conforme Art. 2º, §2º da Lei nº 17.432 de 25.03.2021.” Em sede de defesa os requeridos aclaram que após a avaliação da comissão especialmente designada para constatar a condição de candidata negro/pardo, verificou-se que as características fenotípicas, isto é, o conjunto de características físicas visíveis, da demandante não são compatíveis com a condição de negro/pardo, e também, não são condizentes com as exigências do Art. 2º, §2º da Lei Estadual nº 17.432/21 e, por esse motivo, a banca considerou a autora inapta na condição de pessoa parda/negra, razão pela qual foi eliminada do concurso, nos termos dos subitens do edital de abertura, subitem 7.4, ipsis litteris: 7.4 A não aprovação na análise documental realizada ou o indeferimento da condição de negro, bem como o não comparecimento ao procedimento de heteroidentificação no caso dos candidatos negros, acarretará a sua eliminação do concurso, conforme Art. 2º, §2º da Lei nº 17.432 de 25.03.2021.

Nesse azo, não obstante, seja sucinta a resposta do recurso administrativo, restou patente que a banca se ateve as normas do edital, id.36770810, nesse aspecto, não há margem para subjetivismo, pois, perlustrando o arcabouço probante, se constata que o informativo da PEFOCE, cadastro do SUS, Laudo médico, dentre outros, apenas reproduziram em seus prontuários a autodeclaração da parte demandante, fazendo constar a informação de que a parte autora é parda, todavia, entende-se que referidos documentos, ou qualquer outro cadastro preenchido por servidor sem especialidade técnica para atestar o fenótipo do candidato, não trazem elementos de convicção para infirmar a presunção de legitimidade da Banca Examinadora, pois considera-se que a Comissão examinadora esteve adstrita a legalidade e as normas para avaliação especificadas no edital, sendo que a Administração optou pelo procedimento de heteroidentificação, com a aquiescência do candidato ao se inscrever no concurso.

Conclui-se que não se vislumbra reparo algum a ser feito, pois o requerido ao avaliar o candidato prezou pelos princípios da supremacia do interesse público, da isonomia, da autotutela administrativa, inclusive do princípio da publicidade do resultado e com efeito, fora concedida a oportunidade de exercer o contraditório e a ampla defesa em sede recursal, id.36770810.

Estabelecidas tais premissas, consoante entendimento sedimentado no seio jurídico, excepcionalmente diante da ocorrência de ilegalidade ou de inconstitucionalidade, não cabe ao Poder Judiciário, no exercício do controle jurisdicional de legalidade do concurso público, substituir a banca examinadora, em respeito ao princípio constitucional da separação de poderes, notadamente se for para reexaminar parâmetros científicos utilizados no certame.

No caso dos autos, entende-se que o ente demandado pautou-se na legalidade de seus atos e não se vislumbra reparo algum a ser feito, inclusive, foi observado o princípio da publicidade do resultado e ao candidato fora concedida oportunidade de exercer o contraditório e a ampla defesa em sede recursal, assim, ao avaliar o candidato, o requerido prezou pelos princípios esculpidos no texto constitucional do artigo art. 37, caput, ad litteram: Art. 37.

A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [...] Ademais, a classificação da parte autora na posição nº 4979, id. 36770807, da ampla concorrência masculina, o elimina do certame, como estipulado no item 9.12 acima transcrito, em virtude de não terem alcançado nota mínima para convocação às demais etapas previstas no edital que o colocasse em melhor posição em relação aos demais candidatos convocados.

Assim figurando fora do número de vagas previsto no edital não há que se falar direito à nomeação, pois inexiste vinculação com a administração após a homologação do certame, na espécie, conquanto houvesse um direito subjetivo, ou uma mera expectativa de direito por figurar como aprovado nas primeiras fases, o requerido não está adstrito a convocação de todos os candidatos, nos termos de decisão em sede de Repercussão Geral pelo Supremo Tribunal Federal, assim transcrita: RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONSTITUCIONAL ADMINISTRAIVO.

REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.

TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL.

CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS.

IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS.

INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988.

ARBÍTRIO.

PRETERIÇÃO.

CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA.

FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO.

INTERESSE DA SOCIEDADE.

RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO.

ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO(...) 6.

A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas.

Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7.

A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. (...) Recurso Extraordinário a que se nega provimento (RE 837.311, Rel.

Min.

LUIZ FUX, Tribunal Pleno, DJe 18.4.2016). (Info 811).

Conforme destacado na supramencionada decisão, item 6., a publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos, sendo também discricionário ao ente essa providência.

Estabelecidas tais premissas, conclui-se por todos os prismas ser incabível a pretensão autoral, pois para que seja caracterizada a preterição impende que seja comprovada a existência de vagas e a necessidade de admissão do candidato, e a parte autora não colacionou nos autos prova cabal que atestasse fato constitutivo de seu direito ao teor do artigo 373, I do CPC, que pudesse se enquadrar nas exceções elencadas pelo Supremo para que pudesse prosseguir na fase seguinte do certame.

Destarte, é defeso ao Poder Judiciário imiscuir-se na análise dos aspectos de conveniência e oportunidade dessa modalidade de ato administrativo, devendo adstringir-se na análise da sua legalidade, sob pena de malferir o princípio da independência entre os poderes.

Em casos congêneres, é assente o entendimento perfilhado pela jurisprudência pátria em reiteradas decisões pelo Pretório Excelso, Superior Tribunal de Justiça e pelo judiciário cearense conforme se extrai da leitura dos julgados a seguir transcritos: Ementa: APELAÇÃO.

ADMINISTRATIVO.

CONCURSO PÚBLICO.

POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DO CEARÁ.

CLÁUSULA DE BARREIRA INTRANSPONÍVEL PARA ACESSO À SEGUNDA FASE DO CONCURSO.

PONTUAÇÃO.

CRITÉRIOS DE DESEMPATE.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

SENTENÇA MANTIDA. 1.

Não se deve ignorar que o edital é a lei do concurso público, no qual a Administração Pública tem o poder discricionário, de acordo com sua oportunidade e conveniência, de adotar os requisitos exigidos para o provimento do cargo público.

Na hipótese, o apelante discorda dos dispositivos do edital nº 001/2011, causadores de sua eliminação do Concurso para Soldado da Polícia Militar do Estado do Ceará. 2.

O apelante deparou-se com a constitucional e intransponível "cláusula de barreira", segundo a qual, serão convocados para realizar a segunda etapa - inspeção de saúde, que compreenderá exames médico-odontológico, biométrico e toxicológico, os candidatos aprovados nas provas objetivas e classificados até o 2.850º lugar, se do sexo masculino, e até o 150º lugar, se do sexo feminino, respeitados os empates na última posição.

Mostra-se proporcional a adequação ao número de vagas previstas no edital do concurso em tela, quais sejam 1.000 (mil) vagas no cargo de Soldado da PMCE, sendo 950 (novecentos e cinquenta) candidatos do sexo masculino e 50 (cinquenta) candidatos do sexo feminino. 3.

Desta feita, apesar de o apelante ter seu nome incluído na lista do resultado final da prova objetiva, este não demonstrou ter se classificado até a posição 2.850º, de modo a ter o direito a passar para a etapa seguinte do concurso, nos termos do item 7.14.3 do edital, acima transcrito. 4.

Ademais, ao se inscrever no concurso, presume-se que o candidato leu e anuiu com os termos do seu edital de regência, devendo estar ciente que, para obter a aprovação na prova objetiva e habilitado para a etapa seguinte, não bastaria obter nota superior 10 pontos na prova objetiva de Conhecimentos Específicos (P2) e obter nota superior a 48,00, pontos, no conjunto das provas objetivas (PI+P2), conforme o item 7.12.4, do edital, mas, cumulativamente, deveria atender à regra insculpida no item 7.14.3, consistente na cláusula de barreira divulgada. 5.

No mais, a jurisprudência dominante dos Tribunais Superiores entende que o Judiciário deve apenas apreciar a legalidade do concurso, sendo-lhe vedado substituir-se à banca examinadora para apreciar os critérios utilizados para a elaboração e correção das provas, sob pena de indevida interferência no mérito do ato administrativo, de tudo confortado pelo controle jurisdicional apregoado pelo art. 37 da CF. 6.

Inobstante a existência da cláusula de barreira, conforme acima exposto, deve ser ressaltado ainda que, visando suprir eventuais vagas surgidas no decorrer do certame, foram convocados mais candidatos, tendo sido convocado como último candidato do sexo masculino para inspeção de saúde aquele que figurou na posição nº 5.432, o qual obteve a pontuação de 64,50 na prova objetiva.

Em que pese esta ser a mesma pontuação bruta obtida pelo apelante, deve ser ressaltado que o Edital nº 01/2011 PMCE previa, em seu item 7.15.1, que, em caso de empate na nota final da primeira etapa do concurso, teria preferência o candidato que obtivesse a maior nota na prova objetiva de conhecimentos específicos (P2).

Tendo em vista que o apelante obteve menor pontuação neste quesito, acabou figurando na posição nº 5.621.

Assim, com base nos critérios de desempate, não fez jus à convocação. 7.

Recurso de Apelação conhecido e improvido.

ACÓRDÃO: vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a Terceira Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer da apelação, negando-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora.

Fortaleza, data e hora indicadas pelo sistema.

MARIA IRACEMA MARTINS DO VALE Presidente do Órgão Julgador DESEMBARGADORA JORIZA MAGALHÃES PINHEIRO Relatora.

Data de publicação: 06/09/2022. “PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS.

SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DÉCORRENTE DE EXONERAÇÕES.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO.

PRETERIÇÃO NÃO DEMONSTRADA.

AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

RECURSO NÃO PROVIDO. (…) 3. o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 784 (RE837.311/PI) firmou entendimento de que “o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.” 4.

Agravo interno não provido.” (STJ - AgInt nos EDcl no RMS 64485/ AM – Rel.

Benedito Gonçalves – DJe de 29/06/2022). “ADMINISTRATIVO.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS.

REMOÇÃO DE SERVIDOR.

AUSÊNCIA DE VACÂNCIA.

PRETERIÇÃO.

NÃO OCORRÊNCIA.

AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO.

AGRAVO INTERNO DO PARTICULAR A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. É firme o entendimento do STJ de que os candidatos classificados além das vagas inicialmente oferecidas pelo edital não têm direito líquido e certo à nomeação, não sendo a criação de vagas por lei, tampouco o reconhecimento da necessidade de preenchimento dos cargos pela Administração Pública, motivo suficiente para convolar a mera expectativa de direito em direito líquido e certo.

Nesse sentido: AgInt nos EDcl no RMS 37.559/DF, Rel.

Min.

SÉRGIO KUKINA, Dje 26.8.2016. 2.

No caso, a parte recorrente acostou documentos demonstrando ter sido aprovada na 2a. colocação no concurso público para o cargo de Analista Jurídico , cujo edital previa cadastro de reserva. 3.

Para reconhecer o direito subjetivo da parte autora à nomeação no cargo público, cabia-lhe provar a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato (RE 837.311/PI, Rel.

Min.

LUIZ FUX, Dje 18.4.2016). 4.

Conforme assentado na tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, o surgimento ou a existência de cargos vagos não gera para o candidato aprovado fora do número de vagas previstas em edital direito subjetivo à nomeação, devendo ser demonstrada de forma cabal pelo candidato a necessidade de suprimento da vaga, o que não se verifica na hipótese. 5.

A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça tem entendimento segundo o qual não ocorre preterição na ordem de classificação de aprovados em concurso público na hipótese de remoção de servidores lotados em outras localidades. 6.

Agravo Interno do particular a que se nega provimento.” (STJ – AgInt nos EDcl no RMS 67126 / SC – Rel.

Min.

Manoel Erhartd (convocado) – DJe de 18/03/2022). “AGRAVO INTERNO EM FACE DE DECISÃO MONOCRÁTICA QUE DESPROVEU RECURSO DE APELAÇÃO.

NOMEAÇÃO EM CARGO PÚBLICO.

APROVAÇÃO FORA DAS VAGAS OFERTADAS.

ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA.

AUSÊNCIA DE PROVA QUANTO À EXISTÊNCIA DE VAGAS OCIOSAS NA ESTRUTURA ADMINISTRATIVA.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

DECISÃO MANTIDA. 1.

O decisum agravado não merece reforma, tendo em vista que, para que fosse reconhecida a preterição arbitrária e imotivada do direito requestado pela autora seria necessário primeiramente que ficasse comprovada a existência do cargo efetivo de "Professor Classe Adjunto do Quadro de Magistério Superior – MAS/FUNECE – Setor de Estudo 18 – Química Analítica e Química Geral" vago na estrutura administrativa do agravado, o que não aconteceu na espécie. 2.

Segundo o Pretório Excelso "(...) o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato".(STF, RE 837311, Relator(a): Min.

LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO Dje-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016). 3.

Ademais, mostra-se descabido o argumento central da insurgência, no sentido de que as contratações precárias representam a existência de cargos efetivos vagos, uma vez que estes são limitados, criados e extintos por lei. 4.

Nesse sentido, o Tribunal da Cidadania entende que "paralela contratação de servidores temporários, ou ainda, como no caso, o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários, só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame" (STJ, AgInt no RMS 52.353/MS, Rel.

Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, Dje de 03/02/2017). 5.

Agravo interno conhecido e desprovido.” (TJCE – Agravo Interno nº 0857252- 92.2014.8.06.0001 – Rel.

Des.

Luiz Evaldo Gonçalves Leite – Publicação: 20/04/2022).

Diante do exposto, atento à fundamentação expendida, julgo IMPROCEDENTES os pedidos requestados na prefacial, com resolução do mérito, o que faço com esteio no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Sem condenação em custas processuais e honorários advocatícios, exegese do art. 55, caput, da Lei Federal nº 9.099/95, aplicada subsidiariamente, conforme art. 27, da Lei Federal nº 12.153/2009.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se, e ciência ao Ministério Público.

Após o trânsito em julgado, caso nada seja requerido, dê-se baixa na distribuição e arquivem-se os autos.

Fortaleza/CE, data e hora da assinatura digital.

Juiz de Direito

ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO COMARCA DE FORTALEZA FÓRUM CLÓVIS BEVILÁQUA JUÍZO DE DIREITO DA 1ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA Processo nº: 0210093-27.2022.8.06.0001 Classe/Assunto: PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA (14695) / [Obrigação de Fazer / Não Fazer, Liminar] REQUERENTE: KAUA ALEXSANDER GOMES CARVALHO REQUERIDO: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO, ESTADO DO CEARÁ, FUNDACAO GETULIO VARGAS R.h.

Sobre as informações de ID nº 36770789, manifeste-se a parte autora no prazo de 05(cinco) dias.

Intime-se.

Expediente necessário.

Fortaleza/CE, 11 de novembro de 2022 Hortênsio Augusto Pires Nogueira Juiz de Direito