TJCE - 3000876-56.2023.8.06.0000

ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇAGABINETE DO DESEMBARGADOR TEODORO SILVA SANTOS PROCESSO: 3000876-56.2023.8.06.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: JOAO VICTOR UCHOA SALES AGRAVADO: FUNDACAO UNIVERSIDADE ESTADUAL DO CEARA FUNECE, FÁBIO PERDIGÃO VASCONCELOS   DECISÃO INTERLOCUTÓRIA   Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por João Victor Uchôa Sales em face de decisão interlocutória proferida pelo Juízo da 7ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza (id 64078247, proc. nº 3024797-41.2023.8.06.0001) que, em sede de Mandado de Segurança ajuizado contra a Fundação Universidade Estadual do Ceará - FUNECE, indeferiu a tutela provisória de urgência para declarar a ilegalidade do ato que não considerou o impetrante como cotista pardo.  Irresignada com a decisão interlocutória proferida em primeira instância, a parte ora agravante recorre, meio pelo qual alega a aplicação da lei em confronto direto: a) ao princípio constitucional da ampla defesa e do contraditório; b) ao princípio da motivação, disposto na Lei Federal n.º 9.784/1999, em seu art. 50, inciso III e §1º; c) à súmula 684 do Supremo Tribunal Federal; d) ao disposto na ADC n.º 41; e) ao dever de uniformização da jurisprudência, disposto no art. 926 do CPC.

Por fim, requerer a antecipação dos efeitos da tutela recursal e, ao final, o provimento do recurso.

Sem contrarrazões pela ausência de formação da tríade processual. É o relatório.

Decide-se.

Recebo o Agravo de Instrumento, recurso interposto por quem possui legitimidade; configurada sua tempestividade; e presentes os requisitos constantes nos artigos 1.016 e 1.017 do Código de Processo Civil, sem prejuízo de análise dos referidos requisitos de admissibilidade em momento posterior.

Dispõem o artigo 932, inciso II; artigo 995 e parágrafo único e artigo 1.019, inciso I, todos do Código de Processo Civil, que o relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso de Agravo de Instrumento ou deferir a antecipação de tutela recursal, desde que preenchidos os requisitos necessários.

Os comandos normativos indicam que, para a concessão da liminar pretendida em sede de Agravo de Instrumento (antecipação da tutela recursal), é imperioso que se demonstre, ainda que de forma perfunctória, circunstância capaz de afastar a legitimidade da decisão impugnada em face da potencial ocorrência de lesão grave ou de difícil reparação, ou fundamento relevante hábil à desconstituição da convicção do magistrado singular.

Em termos gerais, a tutela de urgência pode ser concedida na via ordinária quando, na forma do art. 300 do CPC, "houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo"; por sua vez, a antecipação da tutela recursal exige a demonstração da probabilidade de provimento do recurso e que da eficácia da decisão houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação (§ único do art. 995 do CPC).

O cerne da questão versa sobre a possibilidade de declaração de nulidade de ato administrativo que eliminou a parte autora, ora apelante, de concurso público na fase de heteroidentificação.

Não se trata, no caso em questão, de adentrar ao mérito administrativo ou mitigar a separação de Poderes, disposta no art. 2º, da Constituição Federal, mas ao exercício do controle de legalidade dos atos administrativos, com base no princípio da inafastabilidade da jurisdição, consoante ao art. 5°, inciso XXXV, cujo teor versa acerca do direito à apreciação pelo Poder Judiciário de eventual lesão ou ameaça ao direito resguardado pelo ordenamento.

Logo, a partir da identificação de ilegalidade em ato administrativo, é plenamente possível o controle por parte do Judiciário, com objetivo de sanar tais máculas.

A reserva de um percentual das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos às pessoas negras foi estabelecida pela Lei nº. 12.990/2014, declarada constitucional pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 41/DF, em que fixou a seguinte tese de julgamento: É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa. (ADC 41, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG 16-08-2017 PUBLIC 17-08-2017).  Analisando a hipótese concreta, destaco, de início, que todo ato administrativo tem que ser devidamente fundamentado em respeito as regras principiológicas que regem a administração pública, sob pena de nulidade.

E isso não exclui os editais criados como meio de admissão de novos servidores públicos.

A regra aqui citada é explicitada no inciso VII do § único do art. 2º da Lei nº. 9.784/1999, in verbis: Art. 2º:  A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

Parágrafo único.

Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: VII - indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão; De fato, estava previsto no edital procedimento de verificação da condição declarada para concorrer às vagas reservadas aos candidatos negros considerando as características fenotípicas do candidato.

Vejamos o que determina: 13.7.A Comissão de Heteroidentificação da UECE, nos processos de verificação e de validação de que trata esta Resolução, considerará: I. o teor da autodeclaração assinada e entregue pelo candidato por ocasião de sua inscrição; II. a análise de documentos complementares solicitados pela CHET/UECE, se for o caso; III. as características fenotípicas do candidato, observadas durante procedimentos conduzidos e registrados pela Comissão de Heteroidentificação. 13.7.1.

O critério de ancestralidade/ascendência não será considerado em nenhuma das situações expressas nos incisos I, II e III deste subitem. 13.7.2.

Considera-se por fenótipo o conjunto de características visíveis do indivíduo, predominantemente, a cor da pele, a textura do cabelo e o formato do rosto, sobretudo do nariz e dos lábios, as quais, combinadas ou não, permitirão validar ou invalidar a condição étnico-racial afirmada pelo candidato autodeclarado negro (preto ou pardo), para fins de matrícula em cursos de graduação da UECE. 13.7.3.

Não serão considerados, para os fins heteroidentificação do candidato autodeclarado negro (preto ou pardo), concorrendo às vagas de cursos de graduação da UECE, quaisquer registros ou documentos pretéritos eventualmente apresentados, inclusive imagens e certidões referentes à confirmação em procedimentos realizados em concursos públicos federais, estaduais, distritais e municipais ou em processos seletivos de qualquer natureza.

Compulsando os autos de primeiro grau, percebo que o indeferimento do recurso administrativo contra a decisão eliminatória do autor, aparentemente, explicitou os motivos do julgado (id 64647248).

Vejamos: A aparência do(a) candidato(a) NÃO é compatível com as exigências estabelecidas pelo subitem 15 do Edital, N 04/2021-CEV/UECE, de 01 de outubro de 2021, de Regulamentação do Vestibular 2022.1 da UECE, homologado pela Resolução N4654/2021-CEPE/UECE, de 01 de outubro de 2021, sobretudo levando-se em consideração os seguintes aspectos: ·          Cor da pele (sem artifício) ·          Textura dos cabelos (sem artifícios) ·          Fisionomia Justificativa da Banca: O candidato não possui o conjunto de características fenotípicas de uma pessoa negra (preta ou parda), para acessar a universidade através da política de cotas raciais.

In casu, constato que o candidato foi analisado por 8 (oito) membros da comissão examinadora - 5 (cinco) na primeira ocasião e 3 (três) no recurso.

Contudo, ao que tudo indica, esses pareceres não foram disponibilizados aos candidatos no tempo oportuno para recorrerem da decisão de desclassificação, o que eiva de nulidade a sua eliminação. É oportuno destacar que deve haver, por parte da Fundação Universidade Estadual do Ceará, não só documento com quadro nominal de aprovados e eliminados da averiguação de procedência do exame de heteroidentificação dos candidatos, mas, também, deve existir a justificativa que levou a banca a eliminá-los e a aprová-los, da mesma forma, que deve ser explicitado como é feito o processo de heteroidentificação e quais os requisitos a serem atendidos pelos indivíduos que pleiteiam a vaga, tendo em vista que não há nada que fundamente o sigilo das informações, e isso tudo deve ser explanado como forma de respeitar a decisão da ADC 41 do STF.

Dessa forma, vislumbra-se a ofensa aos princípios da publicidade e da motivação, além das garantias do contraditório e da ampla defesa, corolário do devido processo legal, pois alijou-se os candidatos de conhecer os critérios utilizados para o indeferimento, obstaculizando a interposição de recurso administrativo, em violação dos artigos 2º, caput e § único, inciso VII, e 50, incisos I e III, e § 1º, da Lei nº. 9.784/1999.  Em recente julgado, o STJ assim decidiu: "Ainda que ao Judiciário seja vedada a incursão no mérito administrativo, isso não lhe faculta manter obscuros os critérios de seleção de seus membros, em clara violação ao princípio da legalidade.

Não se trata de reavaliar as respostas dos candidatos, mas, sim, de oportunizar o direito de defesa, oferecendo-lhes balizas para a elaboração e interposição de recurso.

Ademais, os interessados devem ser cientificados do porquê da sua aprovação ou eliminação, segundo parâmetros objetivos e fundamentados" (RMS 66.122/SP, Rel.

Min.

Herman Benjamin, monocrática, julgado em 31/5/2021, DJe de 29/6/2021).

No mesmo sentido: RMS 56.639/RS, Rel.

Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ Acórdão Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 26/03/2019, DJe 09/05/2019.  Nesse contexto, verifico que o recorrente, à primeira vista, demonstrou a plausibilidade de seu direito, a indicar que o ato administrativo de sua exclusão do certame, apesar da exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso, pode se revelar, em tese, ilegal, por ausência de publicidade da motivação.

Em lides assemelhadas à presente, esta Corte Alencarina segue a orientação de que o ato administrativo praticado nos termos acima transcritos malfere a exigência de motivação prevista na norma do art. 50, inciso III, da Lei do Processo Administrativo, aplicável à espécie: Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação os fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: (...) decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública.

Frise-se que a jurisprudência deste Tribunal de Justiça se firmou no sentido da necessidade de a classificação do candidato na etapa de heteroidentificação se firmarem avaliação calcada em critérios objetivos e mediante análise minudente da condição fenotípica do candidato, o que, salvo melhor juízo, não se verifica no caso.

Este sodalício, por meio de seu Órgão Especial, tem entendido que esse tipo de resposta dada pela banca do concurso ao recurso administrativo padece de excessiva generalidade e imprecisão, amparada unicamente no entendimento pessoal dos componentes da comissão, a fim de determinar o enquadramento ou exclusão dos candidatos na condição de cotistas.

Precedentes: 1) Apelação / Remessa Necessária - 0200352-57.2022.8.06.0293, Rel.

Desembargador(a) LUIZ EVALDO GONÇALVES LEITE, 2ª Câmara Direito Público, data do julgamento:  29/03/2023, data da publicação:  29/03/2023; 2) Agravo Interno Cível - 0620097-32.2020.8.06.0000, Rel.

Desembargador(a) FRANCISCO MAURO FERREIRA LIBERATO, Órgão Especial, data do julgamento: 07/04/2022, data da publicação: 07/04/2022; 3) Agravo de Instrumento - 0628924-66.2019.8.06.0000, Rel.

Desembargador(a) FRANCISCO GLADYSON PONTES, 2ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 26/05/2021, data da publicação: 26/05/2021; 4) Mandado de Segurança Cível - 0624465-84.2020.8.06.0000, Rel.

Desembargador(a)  EMANUEL LEITE ALBUQUERQUE, Órgão Especial, data do julgamento: 01/10/2020, data da publicação: 05/10/2020.

Destaco também que não há risco de irreversibilidade da presente decisão, tendo em vista que apenas está sendo autorizado ao agravante que permaneça regularmente nas demais etapas da seleção pública, em igualdade de condições com os demais candidatos, de modo que, se ao final da ação judicial se concluir pela lisura do procedimento adotado pela banca, resta possível a eliminação do candidato do certame.

Por fim, é inconteste que o perigo da demora se encontra presente, pois o início do calendário acadêmico se aproxima, exsurgindo, daí, o risco ao resultado útil do processo, que seria o de garantir a concorrência em igualdade de condições.

DISPOSITIVO Por tais razões, DEFIRO em parte a antecipação dos efeitos da tutela recursal, assegurando ao agravante a devolução do prazo recursal para impugnar os fundamentos declinados pela comissão de heteroidentificação no parecer técnico e, se afirmativa a avaliação, que lhe seja garantido o direito à inclusão do seu nome na lista classificatória reservada aos candidatos pardos, de acordo com a ordem classificatória, de modo que, caso figure entre os aprovados, seja deferida a sua matrícula no curso de Medicina da Universidade Estadual do Ceará.

Advirto que o não atendimento à determinação aqui contida ou a criação de embaraços à sua efetivação, poderá constituir ato atentatório à dignidade da justiça sujeito a multa, sem prejuízo das sanções criminais, civis e processuais cabível (art. 77, § § 1º e 2º, CPC).

Dê-se imediata ciência ao Juízo a quo, para os fins devidos, com máxima urgência.  Intimem-se os agravados, para cumprimento da decisão, bem como para responder ao recurso, na forma disposta no art. 1019, II, do CPC.

Em seguida, dê-se vista à Procuradoria-Geral de Justiça, retornando para julgamento do recurso.

Expedientes necessários.

Fortaleza/CE, data registrada no sistema.

DESEMBARGADOR TEODORO SILVA SANTOS Relator