TJCE - 3016283-02.2023.8.06.0001

  PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO CEARÁ TRIBUNAL DE JUSTIÇA 6ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza SENTENÇA Processo Nº : 3016283-02.2023.8.06.0001 Classe: PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA (14695) Assunto: [Adicional de Serviço Noturno] Requerente: JOAO AVELINO DA SILVA NETO Requerido: AUTARQUIA MUNICIPAL DE TRNSITO E CIDADANIA VISTOS, ETC...       Dispensado o relatório formal, a teor do art. 38 da Lei 9.099/1995.  Cumpre registrar, no entanto, que se trata de Ação Ordinária intentada pelo requerente em face do requerido, onde deduziu pretensão concernente ao correto cômputo da hora noturna seja calculado considerando o percentual de 20% sobre o valor da remuneração, e não, do vencimento base, além das horas extras.  Segue o julgamento da causa, à luz do art. 355, inciso I, do atual CPC.  O Estatuto dos Servidores do Município de Fortaleza prevê o pagamento do adicional noturno, porém, até o advento da Lei Complementar n° 218/2016, estabeleceu-se como forma de cálculo para percepção da referida vantagem, acréscimo de 20% sobre a hora diurna (art. 119), não tratando de incidência sobre vencimento base ou remuneração.  Tal Lei Complementar que vigora desde 08/04/2016 passou a prever que o adicional noturno passa a ser calculado com base na remuneração fixa do servidor e considerou como noturno o trabalho desenvolvido entre as 19h de um dia e as 7h do dia seguinte.  Assim, à vista do princípio da legalidade estrita, impende à Administração Pública atuar em conformidade com os ditames prescritos em lei, valendo transcrever o escólio de Hely Lopes Meirelles, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho, que assim discorrem:  A legalidade, como princípio de administração (CF, art. 37, caput), significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso.

A eficácia de toda atividade administrativa está condicionada ao atendimento da Lei e do Direito. É o que diz o inc.

I do parágrafo único do art. 2º da Lei 9.784/99.

Com isso, fica evidente que, além da atuação conforme à lei, a legalidade significa "pode fazer assim"; para o administrador público significa "deve fazer assim".

As leis administrativas são, normalmente, de ordem pública e seus preceitos não podem ser descumpridos, nem mesmo por acordo ou vontade conjunta de seus aplicadores e destinatários, uma vez que contem verdadeiros poderes-deveres, irrelegáveis pelos agentes públicos.

Por outras palavras, a natureza da função pública e a finalidade do Estado impedem que seus agentes deixem de exercitar os poderes e de cumprir os deveres que a lei lhes impõe.

Tais poderes, conferidos à Administração Pública para serem utilizados em benefício da coletividade, não podem ser renunciados ou descumpridos pelo administrador sem ofensa ao bem comum, que é o supremo e único objetivo de toda ação administrativa. (Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo: 38º edição, 2012, pp. 89/90)  Sobre o presente tema, o Tribunal de Justiça do Ceará já decidiu:  RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL.

DIREITO ADMINISTRATIVO.

AÇÃO ORDINÁRIA COLETIVA.

LEGITIMIDADE DO SINDICATO DOS SERVIDORES MUNICIPAIS.

ADICIONAL NOTURNO.

AUSÊNCIA DE NORMA REGULAMENTADORA.

IMPOSSIBILIDADE DO PODER JUDICIÁRIO ATUAR COMO LEGISLADOR LOCAL.

APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA. 1.

Cuida-se de Recurso de Apelação Cível interposto com vistas a modificar a sentença a quo que julgou improcedente o pleito autoral formulado pelo Sindicato dos Servidores Públicos de Monsenhor Tabosa e consistente na garantia do pagamento de adicional noturno aos servidores que exercem suas atribuições entre às 22h e às 05h do dia seguinte.

A sentença apelada entendeu inexistir nos autos prova de que os representados pelo sindicato-recorrente laborem em período noturno.

Em suas razões, alega o recorrente, em resumo, que tratandose de ação coletiva, somente quando da liquidação do julgado é que se poderá efetivamente requerer a comprovação do labor em período noturno. 2.

A respeito da legitimidade ativa do sindicato-apelante, a Carta Magna prevê de forma clara e expressa em seu artigo 8º, III, a autorização para que o sindicato representante de determinada categoria profissional figure como substituto processual nas demandas propostas com o intuito de defender os direitos e interesses coletivos ou individuais dos integrantes da respectiva categoria.

Precedentes. 3.

A Lei Orgânica do Município de Monsenhor Tabosa prevê o direito dos servidores municipais ao recebimento de uma remuneração diferenciada pelo exercício de trabalho durante o expediente noturno.

Contudo, inexiste norma municipal que regulamente referida "remuneração diferenciada" não cabendo ao Poder Judiciário legislar por meio de decisão judicial de forma a determinar, em sede de Ação Ordinária, o que se entenderia por trabalho noturno, bem como qual a remuneração da hora noturna laborada.

Ademais, a Constituição prevê o remédio adequado para suprir a omissão legislativa e garantir aos servidores municipais o direito contido na Lei Orgânica do município, qual seja, o mandado de injunção.

Precedentes. 4.

Recurso de Apelação Cível conhecido e desprovido, mantendo a improcedência do pleito autoral, ocasião em que majoro os honorários sucumbenciais para R$1.500,00 (um mil e quinhentos reais), com fundamento no art. 85, §11º do CFC/15, mas mantenho a suspensão de sua exigibilidade (art. 98, §3º, do CPC/15) (Relator(a): PAULO FRANCISCO BANHOS PONTE; Comarca: Monsenhor Tabosa; Órgão julgador: 1ª Câmara Direito Público; Data do julgamento: 22/05/2017; Data de registro: 23/05/2017)  DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO REGIMENTAL EM DECISÃO MONOCRÁTICA.

AÇÃO ORDINÁRIA VISANDO A CONCESSÃO DO ADICIONAL NOTURNO AOS SERVIDORES PÚBLICOS DO GRUPO DE TRIBUTAÇÃO E ARRECADAÇÃO E FISCALIZAÇÃO DO ESTADO DO CEARÁ QUE TRABALHAM NAS ATIVIDADES DE PLANTONISTA E VOLANTE FISCAL.REGIME ESPECIAL.TRABALHO EM REGIME DE PLANTÃO.

COMPENSAÇÃO NATURAL.

ADICIONAL INDEVIDO.

PRECEDENTES DESTE CORTES DE JUSTIÇA, TRIBUNAIS PÁTRIOS E CORTES SUPERIORES.

I.

Cuida-se de Ação Ordinária ajuizada em 1998 pelo Sindicato dos Servidores Públicos do Grupo de Tributação arrecadação e fiscalização do Estado do Ceará (SINTAF) em desfavor do Estado do Ceará, tendo como cerne da discussão o direito dos servidores públicos civis estaduais lotados na Secretaria da Fazenda no Grupo Tributação Arrecadação e Fiscalização do Estado do Ceará, que trabalham como volantes fiscais na malha Rodoviária do Ceará e como plantonistas nos Postos de Fiscalização de fronteiras, receberem o adicional noturno no percentual de 25% (vinte e cinco por cento) sobre o valor da hora normal.

II.

Conforme previsto no referido dispositivo, há uma diferenciação entre a jornada de trabalho mensal dos servidores comuns da Fazenda e os que trabalham na fiscalização do trânsito de mercadorias, no regime de plantão, sendo neste caso o regime diferenciado, uma vez que não há horário fixo, mas sim um sistema de revezamento entre os servidores.

De acordo com o previsto na lei e informado pelo Sindicato, servem ao Estado do Ceará numa escala de plantão 5x10, conforme previsto na Lei Estadual 12.582/96, sendo um regime especial de trabalho, posto que não estão sujeitos ao regime de trabalho dos servidores em geral.

Ademais, os servidores que trabalham no sistema de plantão possuem peculiaridades distintas, eis que possuem nível salarial superior ao dos outros outros servidores, possuem período de folga diferenciada, gratificação de localização de até 70%, gratificação de produtividade e de risco de vida e de saúde no percentual de 41%.

III.

Como é cediço, o adicional noturno é um direito garantido aos trabalhadores em geral e que encontra previsão no art. 7, inciso IX da Constituição Federal, o qual estabelece que a remuneração do trabalho noturno será superior à do diurno.

Muito embora o art. 7º afirme que tais direitos ali previstos são dos trabalhadores urbanos e rurais, o art. 39, § 3º da Constituição Federal dispõe que devem ser aplicados alguns dos direitos aos servidores públicos, entre eles consta o adicional noturno.

Não se pode olvidar, todavia, que a Administração Pública está adstrita ao princípio da legalidade, de modo que se faz necessária, diante da previsão constitucional, a edição de lei regulamentando tal adicional, já que nenhuma vantagem pecuniária pode ser recebida por servidor público sem lei que regulamente, salvo exceções.

IV.

No caso dos servidores ora substituídos, verifica-se que na lei nº 12.582/96 não há previsão do referido adicional noturno, tendo em vista a natureza especial do regime de trabalho e considerando a compensação de horários e outras gratificações previstas exclusivamente para tais servidores.

No entanto, cumpre salientar que apenas a ausência de lei tratando do adicional noturno aos servidores não afastaria sua incidência caso verificada a necessidade no caso concreto de concessão do adicional, mas, na situação em tela, o que impede a concessão do adicional é o fato de tais servidores exercerem a atividade noturna de forma contínua e por já receberem as compensações naturais decorrentes do cargo.

Assim, não há que falar em desrespeito ao diploma constitucional, pois a remuneração de tais servidores, que exercem de forma contínua atividade noturna, é superior a dos demais servidores do Grupo Ocupacional Tributação, Arrecadação e Fiscalização que trabalham 40 horas mensais.

V.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do recurso extraordinário de nº 574376/RS, com Relatoria do Ministro Carlos Ayres Britto, já decidiu que: "É que, segundo assentado pela instância judicante de origem, a mencionada lei complementar não desrespeitou a previsão constitucional de remunerar a maior o trabalho prestado no horário noturno (inciso IX do art. 7º da Constituição Republicana,reproduzido no inciso IV do art. 29 da Constituição estadual), mas apenas estabeleceu que, nos casos em que o trabalho noturno fizer parte da rotina de trabalho inerente às atribuições de cargo, o plus remuneratório, em decorrência do trabalho prestado no horário noturno, será implementado na própria remuneração do cargo, e não na forma do adicional noturno." VI.

Agravo Regimental conhecido, mas improvido. (Relator(a): INACIO DE ALENCAR CORTEZ NETO; Comarca: Fortaleza; Órgão julgador: 3ª Câmara Direito Público; Data do julgamento: 20/02/2017; Data de registro: 20/02/2017; Outros números: 386040672000806000150000)  Em relação às horas extras noturnas, tem-se o percentual de 50% (cinquenta por cento) sobre a hora noturna.

Ou seja, aplica-se o adicional noturno sobre o valor da hora normal de trabalho e sobre tal resultado, incide o adicional de horas extras.  Percorrendo o acervo dos autos, entretanto, constata-se não haver documento que evidencie aplicação errônea da base de cálculo do adicional noturno e as horas extras noturnas, em uma breve comparação das tabelas apresentadas por ambas as parte é forçoso declarar que a tabela que arrima alegação autoral padece do equívoco de incluir na base de cálculo do adicional noturno as horas extras noturnas, as quais já eram incluídas no adicional noturno até outubro/2022, logo ocorrendo bis in idem, já no tocante às horas extras noturna o requerido demonstrou de maneira detalhada que no valor pago nas gratificações de serviços extraordinário está incluso o adicional noturno naquelas laborados no período noturno (Id 58523421).

Nesse tema, a norma processual estatuída no art. 373 do CPC, distributiva do ônus da prova, afiança que incumbe ao autor demonstrar o fato constitutivo de seu direito, e, ao réu a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito daquele, estando o juiz adstrito às provas carreadas ao caderno processual.  Art. 373 O ônus da prova incumbe:  I ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;  II ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.  Dessa forma, o demandado cumpriu seu o ônus processual apresentado prova inequívoca de que as gratificações em discussão foram calculadas dentro dos ditames da Lei Complementar n° 218/2016.  Diante do exposto, atento à fundamentação expendida, hei por bem JULGAR IMPROCEDENTES os pleitos requestados na exordial, com resolução do mérito, o que faço com espeque no art. 487, inciso I, do novo CPC.  Sem custas e sem honorários, a teor dos arts. 54 e 55 da Lei 9.099/1995.  P.R.I.

Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos com as baixas devidas.

Datado e assinado digitalmente.    

Comarca de Fortaleza 6ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza PROCESSO: 3016283-02.2023.8.06.0001 CLASSE: PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA (14695) POLO ATIVO: JOAO AVELINO DA SILVA NETO REPRESENTANTES POLO ATIVO: ITALO LANNES LIMA ALBUQUERQUE - CE32781 POLO PASSIVO:AUTARQUIA MUNICIPAL DE TRNSITO E CIDADANIA D E S P A C H O Sobre a contestação, ouça-se a parte autora no prazo legal.

Expedientes necessários.

Datado e assinado digitalmente.