TJCE - 0239687-86.2022.8.06.0001

PROCESSO: 0239687-86.2022.8.06.0001 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) ASSUNTO: [ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias] IMPETRANTE: ELIANE MARIA BUCCIERI ALUMINIO EIRELI IMPETRADO: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO, COORDENADOR DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO CEARÁ SENTENÇA Vistos etc.

Trata-se de Mandado de Segurança com pedido de medida liminar impetrado por Eliane Maria Buccieri Aluminio EIRELI, inscrita no CNPJ sob o nº 06.***.***/0001-93, contra ato do Coordenador da Administração Tributária da Secretaria da Fazenda do Estado do Ceará, objetivando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário correspondente ao DIFAL exigido pelo Estado do Ceará.

Aduz a Impetrante, em resumo, conforme exordial de ID nº 38112337, que a cobrança do ICMS-DIFAL com base na Lei Complementar n.º 190/22, no exercício financeiro de 2022, fere o princípio da anterioridade anual, segundo o qual a cobrança não pode ser realizada no mesmo exercício financeiro da publicação da LC nº. 190 (ano de 2022), devendo ser cobrada apenas em janeiro de 2023.

Ademais, sustenta que é empresa a optante do Simples Nacional, e está desobrigada do recolhimento do DIFAL, requerendo que seja concedida a segurança para assegurar à Impetrante, o direito de, sem ficar sujeita à imposição de qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos, não recolher o DIFAL ao Estado do Ceará.

Despacho de reserva, intimando os impetrados para se manifestarem (ID nº 38112328).

Intimado o Estado do Ceará apresentou informações, acostada nos de ID’S 38112334 e 38127314, argumentando, em sede de preliminar, a necessidade de suspensão do processo e a inadequação da via eleita.

No mérito, alega que a LC 190/22, por não ter instituído ou majorado tributos, não se submete ao princípio da anterioridade nonagesimal, muito menos com a anterioridade de exercício, conforme vastamente demonstrado no mérito da presente manifestação, assim permitindo o exercício da atividade fiscal do Estado do Ceará.

Por fim parecer do Ministério Público (ID de nº 56988303), opinando pela improcedência do mandamus.

Breve relato.

Decido.

Antes de adentrar no mérito passo a análise das preliminares arguidas.

PRELIMINARES DA SUSPENSÃO DO PROCESSO Pretende o Estado do Ceará a suspensão do presente feito diante da existência de duas ações (ADI n.º 7066 e ADI n.º 7070) no Supremo Tribunal Federal questionando a constitucionalidade da Lei Complementar n.º 190/2022.

No entanto, em consulta ao andamento das citadas ações, junto ao site do Pretório Excelso, não se vislumbra determinação do sobrestamento dos feitos no primeiro grau de jurisdição.

Desse modo, rejeito o pedido do Estado do Ceará.

DA (IN)ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA Também em sede preliminar, argumenta o Estado do Ceará a inadequação da via eleita, haja vista a ausência de prova pré-constituída acerca da realização habitual de operações, pela Impetrante, em território cearense, e a impossibilidade de dilação probatória na presente ação constitucional.

Todavia, entendo que há documentação suficiente que sustente a impetração do mandamus.

Sem olvidar, verifico, no caso, que os documentos acostados demonstram que a impetrante realiza operações no território cearense, na qualidade de destinatário contribuinte do imposto, na forma do art. 4º, § 2º, I, da Lei Complementar n.º 87/96, alterada pela Lei Complementar n.º 190/2022.

Ademais, não vislumbro a necessidade da existência de filial ou matriz da Impetrante no Estado do Ceará, já que o tributo aqui em discussão é aquele devido pelo comerciante quando da venda interestadual destinada a consumidores não-contribuintes do imposto, domiciliados no Estado do Ceará.

Se a Impetrante tivesse matriz e/ou filial no Estado do Ceará e vendesse para consumidor final domiciliado no referido estado, não recolheriam o ICMS-DIFAL instituído pela LC nº 190/2022.

Sobre a ausência de demonstração de situação fática prevista hipoteticamente, para a existência do fundado receio de lesão a direito, sabe-se que o caráter preventivo do presente remédio constitucional afasta a necessidade de demonstração da ocorrência da situação fática hipoteticamente prevista, embora demande o justo receio de violação a direito.

Com efeito, a referida ameaça resta caracterizada, por exemplo, no comunicado, emitido pela SEFAZ/CE, que veicula informação relativa à cobrança a partir do primeiro dia útil do terceiro mês subsequente ao da disponibilização da lei complementar no portal (ou seja, 01/04/22).

Outrossim, é cediço que o mandado de segurança pode ser repressivo em virtude de uma ilegalidade já cometida, mas também pode ser preventivo de uma ameaça a direito líquido e certo.

Em tal cenário, INDEFIRO as referidas preliminares.

Superadas, pois, as preliminares, passo à análise meritória.

DO MÉRITO A controvérsia jurídica dos autos reside em definir se a Lei Complementar n.º 190/22 se traduz em instituição/majoração de tributo a requerer a incidência do princípio da anterioridade na modalidade nonagesimal, anual ou ambas.

Ou seja, se a eficácia da LC ocorre na sua data da publicação, no primeiro dia útil do terceiro mês de sua publicação ou apenas em 2023, quando se inicia novo exercício fiscal.

A sanção presidencial tardia do PLC 32/21, fez com que a Lei Complementar n° 190/2022, suscitasse questionamentos quanto a aplicação do denominado “princípio da anterioridade”, regra de eficácia temporal, prevista no art. 150, alínea b, do inciso III da CF/88, para a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

Nesse contexto, a Lei Complementar nº 190/2022, cujo objetivo seria resolver definitivamente a questão, somente foi sancionada e publicada em janeiro de 2022.

Portanto, ao contrário de pôr fim à polêmica jurídica acerca do tema, causou novo rebuliço na seara forense, exigindo do Judiciário nova manifestação.

Assim, apesar do ruído em torno da matéria, entendo que o assunto, desde o início, refere-se muito mais aos entes federativos e muito menos (ou quase nada) aos contribuintes e suas “garantias” tributárias, pois a LC 190/2022 apenas veicula normas gerais (art. 146, III, da CF), não preenchendo o suporte fático do art. 150, III, “b” da CF.

Desde o início, o diferencial de alíquota surgiu como critério objetivo, decorrente da organização federativa do Estado Brasileiro, com viso à diminuição das desigualdades regionais.

A alteração legislativa trazida pela EC 87/2015 traz regras de partição de receitas, destinando ao Estado de localização do destinatário, o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual, seja o consumidor final, contribuinte ou não do imposto.

Texto anterior a EC 85/2015 Artigo 155, §2° VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á: a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto; b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele; Texto posterior a EC 87/2015 Artigo 155, § 2° VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; E ainda, publicada a EC 87/2015 e iniciada a cobrança com base em convênio e legislação dos entes federados, foi questionado, junto ao Supremo Tribunal Federal, a necessidade de edição de lei complementar para a exigência da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da emenda.

Por ocasião do julgamento, a Corte, nos autos do Recurso Extraordinário 1287019 (Tema 1093 da repercussão geral), decidiu que a cobrança do DIFAL - introduzido pela Emenda Constitucional 87/15 - poderia se concretizar somente após a edição de lei complementar regulando as normais gerais para sua exigência quanto aos consumidores finais não contribuintes do imposto.

No voto do RE 1287019, o Ministro Dias Toffoli, ao comparar os artigos constitucionais acima transcritos, antes e depois das alterações introduzidas pela EC 87/2015, indica como motivo para edição de lei complementar, a criação de uma nova relação jurídico-tributária, tendo num dos polos (sujeito ativo) o estado de destino, nas operações com bens e serviços destinados a não contribuintes do ICMS.

Vejamos: “Comparando-se esses dispositivos com suas versões originais, chega-se à conclusão de que, nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do ICMS, o remetente passou, com a EC nº 87/15, a ter mais uma obrigação tributária.

Com efeito, antes dessa emenda, ele apenas possuía, em casos assim, relação jurídico-tributária com o estado de origem, a quem era devido integralmente o ICMS segundo a alíquota interna de tal unidade federada.

Com a emenda, o mesmo sujeito passou a ter duas relações tributárias: uma com o estado de origem, para o qual deve recolher o imposto com base na alíquota interestadual, e outra, no caso de destinatário não contribuinte do imposto, com o estado de destino, para o qual deve recolher o imposto correspondente ao diferencial de alíquotas, considerando-se a alíquota interna dessa unidade federada.

No que diz respeito à alínea b do inciso VIII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, surgiram duas teses.

A primeira é a de que o remetente seria substituto tributário quanto ao imposto correspondente ao diferencial de alíquotas, sendo o destinatário seu verdadeiro contribuinte.

A segunda tese é a de que o remetente seria o próprio contribuinte do aludido diferencial.

Quer se adote a primeira tese, quer a segunda, é certo que a EC nº 87/2015, no tocante ao ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com destinatário não contribuinte do imposto, criou uma nova relação jurídico-tributária, tendo num dos polos (sujeito ativo) o estado de destino.” (grifei) Conclui-se do julgamento do recurso extraordinário aludido, que houvera alteração na sujeição ativa da obrigação tributária, pois a EC nº 87/2015 criou uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a não contribuintes do ICMS.

A exação estadual que antes era devida totalmente ao estado de origem, passou a ser dividida entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.

Sob esse prisma, por tratar-se apenas de uma nova relação jurídico tributária sem aumento do tributo, inadequado cogitar, que a vigência da LC 190/2022 deva observância a uma limitação constitucional ao poder de tributar.

A disciplina, em lei complementar, sobre critérios de partição de carga tributária, com alteração da sujeição ativa da obrigação tributária, não se submete a anterioridades, por trazer somente regras de divisão de receita em operações interestaduais, tendo nitidamente, caráter financeiro.

Depreende-se que a referida lei complementar apenas veiculou normas gerais (art. 146, III, da CF), não havendo preenchimento do suporte fático para atrair a regra da anterioridade.

No mesmo ato, o STF modulou os efeitos temporais da decisão para 2022, ressalvadas as ações já em curso.

Em termos práticos, conferiu-se tempo para que o Poder Legislativo editasse a lei complementar ainda em 2021.

Com isso, o eventual impacto nas contas públicas seria reduzido.

Todavia, em que pese a alteração legislativa ter sido uma exigência do próprio Supremo Tribunal Federal, a publicação da LC 190/22, que fixou as regras gerais para a cobrança de ICMS-Difal para não contribuintes, apesar de remetida para sanção ainda no ano de 2021, ocorreu apenas no dia 05 de janeiro de 2022. É desarrazoado concluir que a sanção presidencial que não veio em 2021, mas apenas no quarto dia do ano de 2022, por inescrutáveis motivos, sirva como fundamento para chancelar quebra irreparável do pacto federativo e violação ao princípio da redução das desigualdades regionais, configurando grave risco de lesão à economia e ao livre mercado, à administração da Justiça e as finanças públicas.

Anoto que, conforme a modulação dos efeitos da decisão no julgamento conjunto da ADI nº 5469 e do RE nº 1.287.019, a condição e o prazo estabelecidos na regra de modulação foram observados, pois o Supremo Tribunal Federal fixou o prazo de até 31 de dezembro de 2021 como limite para o Congresso Nacional editar a lei complementar federal então inexistente.

Por sua vez, o Congresso, pelas suas duas Casas, discutiu, votou e aprovou o projeto no tempo assinalado.

Os prazos de sanção presidencial ou de publicação, não foram considerados na modulação fixada pela Corte de Justiça.

Como o prazo assinalado pelo STF foi cumprido pelo Congresso Nacional, não há de se falar em ausência de norma para a cobrança.

Pode-se admitir, dada a necessidade de organização na sistemática de arrecadação do DIFAl, a observância da anterioridade nonagesimal, a fim de adequar as normas e os sistemas tecnológicos dos entes federativos e até mesmo a legislação estadual.

No entanto, a própria LC 190/2022, refere a conveniência do período temporal aludido, para o início da sua exigência.

Transcrevo o dispositivo: Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal. (grifei) Acrescento que a cobrança do DIFAL não é novidade, e uma vez que o princípio da anterioridade do exercício financeiro se fundamenta no postulado geral da não surpresa, tendo como escopo a proteção do contribuinte, aplica-se apenas em situações em que as disposições legais novas venham resultar, para ele, em efetivo aumento de carga tributária, mesmo que seja de forma indireta (revogação de beneficio fiscal), conforme jurisprudência do STF: DIREITO TRIBUTÁRIO.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.

ICMS.

REVOGAÇÃO DE BENEFÍCIO FISCAL.

MAJORAÇÃO INDIRETA DE TRIBUTO.

PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. 1.

Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo interposto em face de decisão que, monocraticamente, conheceu do recurso e deu-lhe provimento.

O acórdão do TJSP, reformado pelo relator, havia determinado que decreto estadual que revoga benefício fiscal de ICMS produza efeitos apenas a partir do ano seguinte a sua edição, respeitando a anterioridade anual e a noventena, por configurar aumento de carga tributária, nos termos da jurisprudência desta Corte. 2.

O ato normativo questionado pelo contribuinte extinguiu benefício fiscal que possibilitava a geração de créditos de ICMS ainda que a circulação de mercadorias fosse isenta.

No entanto, seus efeitos começaram a ser produzidos quando da publicação.

A anterioridade tributária visa a assegurar a previsibilidade da carga tributária, protegendo a segurança jurídica, a não surpresa e a confiança legítima.

Por isso, também deve ser aplicada à revogação ou alteração de benefício fiscal, conforme já reconhecido por esta Corte. 3.

Desse modo, divirjo do relator e dou provimento ao agravo interno para negar provimento ao recurso do Estado de São Paulo, a fim de manter o acórdão recorrido. (ARE 1322395 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Relator(a) p/ Acórdão: ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 21/02/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-055 DIVULG 22-03-2022 PUBLIC 23-03-2022)(destaquei) Verifica-se que a LC 190/2022, apenas regulou a responsabilidade pelo recolhimento do imposto nas operações interestaduais, o mesmo sujeito (remetente) passou a ter duas relações tributárias: uma com o estado de origem e outra, com o destinatário não contribuinte do imposto.

Essa nova relação jurídico-tributária criada pela EC 87/2015 entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a não contribuintes do ICMS, foi o fundamento para o STF, no julgamento da ADI 5469 e do RE 1287019, declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas 1ª, 2ª, 3ª, 6ª e 9ª do Convênio ICMS 93/2015.

Não discordo que como regra, ambas as espécies de anterioridade, geral e nonagesimal, se aplicam à instituição ou à majoração de tributos.

Contudo, há casos em que apenas uma das anterioridades será aplicável e há casos em que nenhuma delas se aplicará.

Essas situações estão expressas no § 1º do art. 150 e em outras passagens da Constituição: Art. 150.

Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça.

Lendo-se atentamente o art.150, III, b (anterioridade do exercício financeiro), percebe-se a utilização da expressão “instituiu ou aumentou”.

Dessa forma, se uma lei se limita, como no caso da LC 190/2022, a modificar o critério de partição da carga tributária entre os entes federativos, sem majoração de tributo, não se aplica a anterioridade do exercício financeiro, pois não ocorreu a hipótese constitucional descrita capaz de atrair a sua exigência.

Ademais, verifica-se, na esteira da orientação prevalente no STF quando do julgamento do Tema nº 1.094 de repercussão geral, no RE nº 1.221.330/SP, Tribunal Pleno, Relator para o acórdão o Ministro Alexandre de Moares, DJe de 17/8/20, que as leis estaduais ou do Distrito Federal, editadas após a EC 85/2015, que preveem o ICMS correspondente ao DIFAL, são válidas, mas não produzem efeitos enquanto não editada a lei complementar dispondo sobre o assunto.

Por ser esclarecedora, transcrevo a ementa desse julgado: RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

TEMA 1094 DA REPERCUSSÃO GERAL.

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

ICMS INCIDENTE NA IMPORTAÇÃO DE BENS E MERCADORIAS, POR PESSOA FÍSICA OU JURÍDICA, COM BASE EM LEI ESTADUAL EDITADA POSTERIORMENTE À PROMULGAÇÃO DA EC Nº 33/2001, PORÉM ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 114/2002.

POSSIBILIDADE. 1.

A jurisprudência desta CORTE, no julgamento do RE 439.796-RG (Rel.

Min.

JOAQUIM BARBOSA, Tema 171), fixou a orientação de que, “após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços”. 2.

Tal imposição tributária depende da edição de lei complementar federal; publicada em 17/12/2002, a Lei Complementar 114 supriu esta exigência. 3.

As leis ordinárias estaduais que previram o tributo após a Emenda 33/2001 e antes da entrada em vigor da LC 114/2002 são válidas, mas produzem efeitos apenas a contar da vigência da referida lei complementar. 4.

No caso concreto, o tributo é constitucional e legalmente devido com base na Lei Estadual 11.001/2001, cuja eficácia teve início após a edição da LC 114/2002. 5.

Recurso Extraordinário a que se dá provimento, de modo a denegar a segurança, restabelecendo a sentença de primeiro grau.

Atribuída repercussão geral a esta matéria constitucional e fixada a seguinte tese de julgamento: “I - Após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, devendo tal tributação estar prevista em lei complementar federal.

II - As leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002". (RE 1221330, Relator(a): LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 16/06/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-204 DIVULG 14-08-2020 PUBLIC 17-08-2020) (grifei) Com isso, o Ministro Dias Toffoli, no voto condutor do acórdão do Tema nº 1.093, referiu à necessidade de observância do entendimento firmado no Tema nº 1.094, para concluir que “aplicando à presente discussão a orientação da Corte prevalecente no RE nº 917.950/SP-AgR e no RE nº 1.221.330/SP, Tema nº 1.094, julgo que as leis estaduais ou do Distrito Federal editadas após a EC 87/15 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto são válidas, mas não produzem efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto”.

Deduz-se então, que como não houvera o reconhecimento de inconstitucionalidade, formal ou material, das legislações estaduais e distrital anteriores à lei complementar 190/2022, o STF decidiu que, antes da edição de lei complementar, elas seriam ineficazes, e ainda assim modulou essa decisão de ineficácia para 2022.

Portanto, as leis estaduais anteriores à lei complementar federal, mas posteriores à EC n° 87/2015 eram e continuam sendo constitucionais, apenas necessitavam de lei complementar como condição de eficácia.

O STF afastou a inconstitucionalidade, deixando claro que teriam sua eficácia restabelecida tão logo fosse editada a lei complementar.

Diante disso, sabendo que a Lei Estadual n. 15.863/2015, considerada válida, foi editada após a EC nº 87/2015 e, com a edição da LC nº 190/2022 dispondo sobre o assunto, não há dúvidas que a lei estadual citada voltou a produzir efeitos.

Acrescento que a redação final do art. 3° da LC 190/2022 não cogita de anterioridade do exercício financeiro, tendo em vista que faz remissão exclusiva à alínea “c” do inciso III do art. 150 da Constituição, sendo incabível a interpretação para atrair a anterioridade prevista na alínea “b” do inciso III do art. 150 da Constituição, não expressamente mencionado.

Vejamos.

Regra de hermenêutica conhecida como silêncio eloquente nos ensina que: “quando a lei quis, disse; quando não quis, guardou silêncio”.

O STF, no RE n° 130.552-5, tendo como Relator o Ministro Moreira Alves, ao interpretar o art.114 da CF, na hipótese da Justiça do Trabalho ter competência para processar e julgar litígios originados nas convenções e acordos coletivos, definiu o seguinte quanto a regra hermenêutica mencionada: “só se aplica a analogia quando na lei haja lacuna, e não o que os alemães chamam de “silêncio eloquente” (beredtes schweigen), que é o silêncio que traduz que a hipótese contemplada é a única a que se aplica o preceito legal, não se admitindo aí, portanto, o emprego da analogia”.

Como visto, definiu-se na lei complementar, apenas o critério da noventena para cobrança do DIFAL, afastando-se a garantia descrita na alínea b (anterioridade do exercício financeiro), fazendo-o intencionalmente o legislador, obstando-se assim, a extensão da norma existente, para situação não regulada explicitamente.

Veja-se ainda, que na redação do art. 3° da LC 190/2022, há expressa remissão ao “disposto na alínea ”c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal”, quanto à produção dos efeitos, sendo condizente com a técnica legislativa normatizada na Lei Complementar n° 95/1998, a qual dispõe: Art. 11.

As disposições normativas serão redigidas com clareza, precisão e ordem lógica, observadas, para esse propósito, as seguintes normas: (...) II - para a obtenção de precisão: (…) g) indicar, expressamente o dispositivo objeto de remissão, em vez de usar as expressões 'anterior', 'seguinte' ou equivalentes; (Incluída pela Lei Complementar nº 107, de 26.4.2001) Por tais razões, entendo ser mais adequada, a interpretação restritiva de que deveria ser observada somente a anterioridade nonagesimal, prevista no artigo 150, III, "c", da Constituição.

Nesse mesmo sentido, tem se manifestado o TJ/CE, em situações como a dos autos: AGRAVO DE INSTRUMENTO.

CONSTITUCIONAL.

TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ICMS-DIFAL.

PUBLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 ESTABELECENDO NORMAS GERAIS SOBRE REFERIDO TRIBUTO ANTERIORMENTE INSTITUÍDO POR NORMA LOCAL.

NECESSIDADE OBSERVÂNCIA APENAS DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL PELO ESTADO DO CEARÁ (CF/88, ART. 150, INCISO III, ALÍNEA "C").

PRECEDENTES.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

DECISÃO INTERLOCUTÓRIA REFORMADA EM PARTE. 1.

O presente agravo de instrumento tem por finalidade a reforma de decisão interlocutória proferida pelo magistrado de primeiro grau, que deferiu medida liminar requerida em mandado de segurança, para determinar que, diante da publicação da Lei Complementar nº 190/2022, o Estado do Ceará se abstivesse de realizar a cobrança do ICMS-DIFAL, até 31/12/2022, em respeito aos princípios da anterioridade de exercício e nonagesimal (CF/88, art. 150, inciso III, alíneas "b" e "c"). 2.

Para a concessão da medida liminar em mandado de segurança, exigível é a ocorrência simultânea dos requisitos previstos no art. 7º, inciso III, da Lei nº 12.016/2009: a relevância do fundamento (fumus boni iuris) e o perigo da demora (periculum in mora). 3.

Ora, é cediço que o Supremo Tribunal Feral, em sede de repercussão geral, definiu a seguinte tese: "a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais." (Tema nº 1.093) 4.

Sucede que, com a publicação da Lei Complementar nº 190/2022, não foi apenas suprida a lacuna apontada no precedente vinculante do STF, mas também estabelecida, em seu art. 3º, uma outra condição, para que os Estados pudessem, finalmente, realizar a cobrança do ICMS- DIFAL. 5.

Com efeito, o legislador optou, explicitamente, por favorecer os contribuintes, elastecendo por mais 90 (noventa dias) o prazo para o início da exigibilidade do referido tributo pelos Estados. 6.

Todavia, dispõe a Lei Complementar nº 190/2022, de forma clara e exata, que se aplica, em tal caso, única e tão somente, a anterioridade nonagesimal (CF/88, art. 150, inciso III, alínea "c"). 7.

Assim, não há que se falar, aqui, em necessidade de observância também da anterioridade de exercício (CF/88, art. 150, inciso III, alínea "b"), até porque a União apenas editou normas gerais sobre referido tributo (ICMS-DIFAL) anteriormente instituído pela Lei Estadual nº 15.863/2015, isto é, não aumentou a carga tributária dos contribuintes. 8.

Por tudo isso, deve, então, ser dado parcial provimento ao recurso interposto pelo Estado do Ceará e, ipso facto, reformada, em parte, a decisão interlocutória proferida pelo magistrado de primeiro grau, para afastar a suspensão da exigibilidade do ICMS-DIFAL até 31/12/2022, determinando apenas o cumprimento do interstício de 90 (noventa) dias entre a publicação da Lei Complementar nº 190/2022 e sua incidência, para os devidos fins de direito. - Precedentes deste Tribunal. - Recurso conhecido e parcialmente provido. - Decisão interlocutória reformada em parte. (Agravo de Instrumento n. 0622398-78.2022.8.06.0000; Relator(a): MARIA IRACEMA MARTINS DO VALE; Órgão julgador: 3ª Câmara Direito Público; Data d o julgamento: 11/07/2022; Data de publicação: 11/07/2022) AGRAVO DE INSTRUMENTO.

TRIBUTÁRIO.

ICMS.

DIFAL.

SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO.

NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO.

DESNECESSIDADE.

LEI ESTADUAL 15.863/2015 EDITADA APÓS A EC Nº. 87/2015.

LEI CONSIDERADA VÁLIDA PELO STF, MAS SEM EFICÁCIA ATÉ A EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR GERAL, CONFORME TEMA 1093, COM REPERCUSSÃO GERAL, ATRAVÉS DO RE 1287019.

LEI COMPLEMENTAR Nº. 190/2022.

DETERMINAÇÃO EXPRESSA DE OBSERVÂNCIA APENAS DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL.

MANTIDA A DECISÃO INTERLOCUTÓRIA DE ORIGEM.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.

Cinge-se a controvérsia à aferição da possibilidade de suspensão da exigibilidade e cobrança do ICMS DIFAL decorrente das operações de remessa de mercadorias a consumidores finais não contribuintes de ICMS localizados no Estado do Ceará de 01 de janeiro de 2022 até 31 de dezembro de 2022, incidindo a anterioridade nonagesimal e a anterioridade de exercício.

O cerne da questão é verificar a aplicabilidade, ou não, do princípio da anterioridade de exercício cumulativamente ao da anterioridade nonagesimal. 2.

A eficácia da Lei Complementar nº. 190/2022 ficou ressalvada apenas em relação ao princípio da anterioridade nonagesimal.

Temos, pois, que o legislador, ao editar lei para regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, condicionou a eficácia da referida lei apenas ao principio constitucional da noventena, mantendo silente no que toca à anterioridade de exercício.

Ocorrida a publicação da Lei Complementar nº. 190/2022 no dia 05/01/2022, a produção de efeitos desta se iniciou em 05/04/2022. 3.

Observando a ratio decidendi do voto condutor do RE 1287019, que fixou a tese em repercussão geral através do Tema 1093, tenho que assiste razão ao Estado do Ceará quando sustenta que o Supremo Tribunal Federal considerou as leis estaduais válidas, mas a eficácia estaria condicionada à edição de lei complementar.

Precedentes do STF.

Entendimento alinhado à orientação do Supremo Tribunal Federal quanto à matéria, valendo lembrar o decidido no RE nº 917.950 e reafirmado no julgamento do RE nº 1.221.330. 4.

Diversamente do entendimento firmado na decisão de fl. 24/30, tenho que não se trata de uma exceção ao princípio da anterioridade de exercício, prevista no art. 150, III, "b", da CRFB/88.

A Lei Estadual nº. 15.863/2015, editada após a Emenda Constitucional nº. 87/2015, já havia completado todo seu ciclo normativo, sendo considerado válida, mas a eficácia ficou condicionada à edição de lei complementar federal, que condicionou a produção de efeitos à observância do prazo de 90 dias. 5.

Agravo de instrumento conhecido, mas desprovido.” (Agravo de Instrumento nº 0626530-81.2022.8.06.0000; Relator(a): WASHINGTON LUIS BEZERRA DE ARAÚJO; Comarca: Fortaleza; Órgão julgador: 3ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 30/05/2022) (destacamos) Igualmente, corroborando com o exposto, colaciono os seguintes julgados do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo: AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS-DIFAL – LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 – Pretensão de reconhecimento da aplicação do princípio da anterioridade anual, contido na alínea "b" do inciso III, do artigo 150 da Constituição Federal, com o fito de cobrança do tributo somente a partir de 2023 – Medida liminar indeferida pelo juízo a quo – Decisão que deve ser mantida – Alterações pela Emenda Constitucional nº 87/15 e pela Lei Complementar nº 190/2022 que aparentemente não implicam instituição ou aumento de tributo - Ausência dos requisitos autorizadores da medida, a saber, o "fumus boni juris" e "periculum in mora" - Decisão mantida – Recurso improvido. (TJSP; Agravo de Instrumento 2032294-08.2022.8.26.0000; Relator (a): Maria Laura Tavares; Órgão Julgador: 5ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 10ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 20/03/2022; Data de Registro: 20/03/2022) AGRAVO DE INSTRUMENTO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

Pretensão de concessão da liminar, visando a suspensão da cobrança do DIFAL para o exercício de 2022, por conta dos princípios da anterioridade e da anualidade.

Inadmissibilidade.

Princípios da anterioridade e nonagesimal devem ser observados em relação às normas instituidoras do tributo e não em relação à norma que veicula normas gerais.

Instituição do tributo pela lei estadual nº 17.470/21.

LCF nº 190/22 apenas trata de normas gerais.

Observância do Tema 1094 do STF.

Decisão mantida.

Recurso improvido. (TJSP; Agravo de Instrumento 2033487-58.2022.8.26.0000; Relator (a): Claudio Augusto Pedrassi; Órgão Julgador: 2ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 6ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 15/03/2022; Data de Registro: 15/03/2022) (destacamos) Diante disso, sabendo que a LC nº 190/2022 entrou em vigor na data de sua publicação, mas somente produzirá efeitos observado o prazo de noventa dias, entendo que esse será o marco temporal para o início da produção dos efeitos da Lei Estadual nº 15.863/2015, ao contrário do alegado pelo Estado do Ceará.

Ora, o STF decidiu que as leis estaduais editadas após a EC 87/2015 apenas necessitavam de lei complementar como condição de eficácia.

Assim, se a lei estadual necessita da lei complementar para produzir efeitos, não tem sentido que ela produza efeitos antes dos efeitos da lei complementar.

Assim, se a lei complementar ainda não possui eficácia, o fato da lei estadual começar a produzir efeitos enquanto a lei complementar obedece ao prazo constitucional (noventena) não se harmoniza com a Constituição da República, além de violar a opção legítima do legislador disposta no próprio teor do artigo 3º da Lei Complementar nº 190/2022, prazo esse que possui o intuito de organização na sistemática de arrecadação do DIFAL, a fim de adequar as normas e os sistemas tecnológicos dos entes federativos e até mesmo a legislação estadual.

Desta forma, não há que se falar em eficácia imediata das leis estaduais que tratam da matéria, porquanto a nova relação jurídica decorrente da Lei Complementar nº 190/2022 está submetida ao lapso temporal fixado pelo legislador federal.

Imperioso mencionar que nas ADIs 7066, 7070 e 7075, que discutem o momento de cobrança do diferencial de alíquota (DIFAL) de ICMS, o Ministro Relator, negou as cautelares requeridas, conforme acima citado, argumentado que: “A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político – o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar – mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo”, (...) “o princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, “b”, da CF, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, o que não ocorre no caso em debate, pois trata-se de um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado”.

Ante o exposto, considerando que a Lei Complementar nº 190/2022 não converteu o ICMS-DIFAL em espécie tributária nova ou autônoma e não consistiu em majoração da exação existente; não representa surpresa ao contribuinte ante a norma jurídica oriunda do exercício da jurisdição constitucional no julgamento da ADI 5.469 e do RE 1.287.019 para avocar a necessidade de respeito às anterioridades constitucionais; por não haver risco ou interesse de agir quanto ao pedido de segurança com relação à anterioridade de 90 (noventa) dias e, ainda, pela perda superveniente do objeto desse pedido no momento em que está sendo proferido.

Ademais, a Constituição Federal outorga competência para que os entes federados (União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios), ao seu talante, possam criar e instituir tributos.

Para tanto, descreve fatos, possíveis de serem gravados pelo Estado.

Por sua vez o ICMS é imposto de competência estadual que incide sobre as operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transportes interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e prestações se tenham iniciado no exterior.

O referido tributo está previsto no Art. 155, inciso II da Constituição Federal.

O caso sub examine tem solução a partir da análise conjunta dos incisos VII e VIII do § 2º do art. 155 do Texto Fundamental, os quais estabelecem a sistemática de cobrança do ICMS nas operações interestaduais.

Vejamos, então, a redação dos sobreditos preceitos.

Perseverando na apreciação do conteúdo normativo atinente, partindo do regramento constitucional acima mencionado, consoante determinação do art. do Art. 146, inciso III, da CF/88, há de se ressaltar que a Lei Complementar nº 123/2006, em seu o art. 13, §1º, inciso XIII, alíneas “g” e “h”, define o de forma expressa a cobrança do diferencial de alíquotas relativamente às empresas do Simples Nacional.

Veja-se: Art. 13 – O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições: […] VII – Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS; […] §1º – O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas: […] XIII – ICMS devido: […] g) nas operações com bens ou mercadorias sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, nas aquisições em outros Estados e Distrito Federal: 1. com encerramento da tributação, observado o disposto no inciso IV do § 4º do art. 18 desta Lei Complementar; 2. sem encerramento da tributação, hipótese em que será cobrada a diferença entre a alíquota interna e a interestadual, sendo vedada a agregação de qualquer valor; h) nas aquisições em outros Estados e no Distrito Federal de bens ou mercadorias, não sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, relativo à diferença entre a alíquota interna e a interestadual; O Supremo Tribunal Federal fixou a tese de julgamento para fins da sistemática de repercussão geral que: “é constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos” (RE 970821, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 12/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL -MÉRITO DJe-165 DIVULG 18-08-2021 PUBLIC 19-08-2021).

Diante do exposto, atento aos fundamentos fáticos e jurídicos acima delineados, acolho o parecer ministerial e, por conseguinte, DENEGO A SEGURANÇA requestada, o que faço com supedâneo no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, considerando a ausência de direito líquido e certo a amparar o pleito da empresa impetrante, posto que inexistente qualquer ilegalidade no ato vergastado.

Sem condenação em custas processuais (art. 5º, V, da Lei Estadual n.º 16.132/16) e sem condenação em honorários advocatícios (art. 25, Lei n.º 12.016/2009).

Sentença não sujeita ao duplo grau de jurisdição.

Após a decorrência de prazo sem apresentação de recurso, determino o arquivamento dos autos.

Publique-se.

Registre-se.

Intime-se.

Fortaleza/CE, data da assinatura digital.

Demetrio Saker Neto Juiz de Direito