TJCE - 0217179-49.2022.8.06.0001

    ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA GABINETE DA DESEMBARGADORA MARIA NAILDE PINHEIRO NOGUEIRA PROCESSO Nº: 0217179-49.2022.8.06.0001 CLASSE: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) ASSUNTO: [ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias] APELANTE: SOFTRONIC COMERCIAL DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS LTDA  APELADO: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO e outros   EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO.

AGRAVO INTERNO.

PRELIMINAR DE SOBRESTAMENTO DO PROCESSO EM RAZÃO DA REPERCUSSÃO GERAL DO TEMA 1266/STF.

SUSPENSÃO AUTOMÁTICA NÃO DECRETADA.

INAPLICABILIDADE DO SOBRESTAMENTO.

ORIENTAÇÃO VINCULANTE.

TEMA Nº 1.093/STF.

CONSTITUCIONALIDADE DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022.

INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.

Cuidam os presentes autos de Agravo Interno interposto por SOFTRONIC COMERCIAL DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS LTDA, em contrariedade à decisão monocrática proferida por esta relatora que conheceu da Apelação Cível, interposta pela parte ora agravante, e da Remessa Necessária para negar-lhes provimento. 2.

Preliminarmente, o agravante aduz que este processo deveria ser sobrestado até que seja concluído o julgamento do Tema 1266 do Supremo Tribunal Federal, no qual se reconheceu o caráter de Repercussão Geral, em razão da identidade dos casos.

Porém, no caso em tela, apesar de ter sido reconhecida Repercussão Geral do tema nº 1266/STF, não houve ordem de suspensão nacional. 3.

A controvérsia jurídica posta sob exame consiste em definir acerca da constitucionalidade da Lei Complementar n.º 190/22 e a possibilidade de incidência do princípio da anterioridade na modalidade anual. 4.

A Lei estadual n.º 15.863/2015, que dispõe sobre o ICMS no âmbito do Estado do Ceará, editada após a Emenda Constitucional n.º 87/2015, mostra-se válida, pois, a declaração de inconstitucionalidade citada versou sobre a cobrança do diferencial de alíquota sem a prévia edição da lei complementar nacional, o que não significa dizer que a legislação estadual previamente existente não possa ser agora, após a edição da LC n.º 190/2022, aplicada, porquanto implementado o requisito para sua plena eficácia. 5.

Agravo Interno conhecido, mas improvido.

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 2ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, em conhecer do Agravo Interno, para negar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora, que faz parte desta decisão.

Fortaleza, data e hora registradas pelo sistema.

Presidente do Órgão Julgador  DESEMBARGADORA MARIA NAILDE PINHEIRO NOGUEIRA     Relatora RELATÓRIO Cuidam os presentes autos de Agravo Interno interposto por SOFTRONIC COMERCIAL DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS LTDA, em contrariedade à decisão monocrática proferida por esta relatora que conheceu da Apelação Cível, interposta pela parte ora agravante, e da Remessa Necessária para negar-lhes provimento.

Nas razões recursais (id. 10827058), sustenta a Agravante, em síntese, que a cobrança do ICMS-DIFAL, com base no entendimento fixado no Tema 1093, não poderia ser feita antes de 1º de janeiro de 2023, em razão do princípio da anterioridade anual e ao fluxo de positivação do ICMS.

Ademais, aduz que este processo deveria ser sobrestado até que seja concluído o julgamento do Tema 1266/STF, em razão da identidade dos casos.

Nas contrarrazões (id. 12266573), o agravado alegou, preliminarmente, que a necessidade de sobrestamento do feito em razão da repercussão geral não é imperativa.

Aduz ainda que, conforme entendimento fixado no Tema 1094, as leis estaduais aprovadas após a EC 87/2015 devem ser consideradas válidas, mas produzindo efeitos apenas após a LC 190/2022, sem necessidade de observar o princípio de anterioridade anual.

Eis o relatório.   VOTO I.

DA ADMISSIBILIDADE Presentes todos os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, conheço do Agravo Interno.

II.

DO MÉRITO Preliminarmente, o agravante aduz que este processo deveria ser sobrestado até que seja concluído o julgamento do Tema 1266 do Supremo Tribunal Federal, no qual se reconheceu o caráter de Repercussão Geral, em razão da identidade dos casos.

Todavia, não assiste razão à agravante.

O Código de Processo Civil de 2015 prevê a possibilidade de suspensão de processos que versem sobre a questão da qual trata a Repercussão Geral, in verbis: Art. 1.035.

O Supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível, não conhecerá do recurso extraordinário quando a questão constitucional nele versada não tiver repercussão geral, nos termos deste artigo. [...] § 5º Reconhecida a repercussão geral, o relator no Supremo Tribunal Federal determinará a suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão e tramitem no território nacional.

Todavia, a suspensão de processamento prevista no referido dispositivo não consiste em consequência automática e necessária do reconhecimento da repercussão geral realizada, sendo da discricionariedade do relator do recurso determiná-la ou modulá-la.

Desse modo, o sobrestamento dos processos é facultativo, de modo que, no caso em tela, apesar de ter sido reconhecida Repercussão Geral do tema nº 1266/STF, não houve ordem de suspensão nacional.

Veja-se a ementa da decisão que reconhece a repercussão geral, mas nada menciona acerca da suspensão dos processos com temática semelhante: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

ICMS.

OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE BENS E SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE.

DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA - DIFAL.

EC 87/2015.

ART. 3 º DA LEI COMPLEMENTAR 190/2022.

APLICABILIDADE DOS PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL.

ART. 150, III, B E C, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

TEMA OBJETO DE ANÁLISE NAS AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE 7.066/DF, 7.070/DF E 7.078/CE.

QUESTÃO CONSTITUCIONAL.

POTENCIAL MULTIPLICADOR DA CONTROVÉRSIA.

REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA . 1.

Possui índole constitucional e repercussão geral a controvérsia relativa à incidência das regras da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS com diferencial de alíquota (DIFAL) decorrente de operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, após a entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022. 2.

A presente discussão jurídica não se confunde com o objeto do RE 1.287.019/DF, Red. p/ acórdão Min.

Dias Toffoli, tampouco com o objeto do RE 1.221.330/SP, Red. p/ acórdão Min.

Alexandre de Moraes, ambos processados e julgados segundo a sistemática da repercussão geral. 3.

Repercussão geral reconhecida. (REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 1.426.271; Relator: Ministra Rosa Weber; DJE publicado em 28/08/2023.

Divulgado em 25/08/2023).

Ademais, as decisões proferidas neste processo estão alinhadas com o julgamento final das ações diretas de inconstitucionalidade mencionadas anteriormente, conforme se verá a seguir.

Ademais, de acordo com o entendimento do STF, suas decisões têm aplicação imediata, não sendo necessário o trânsito em julgado do acórdão paradigma, veja-se (destaquei): RECLAMAÇÃO.

APLICAÇÃO IMEDIATA DAS DECISÕES DO STF.

DESNECESSIDADE DE TRÂNSITO EM JULGADO.

PEDIDO SUCESSIVO.

FALTA DE INTERESSE EM AGIR. 1.

As decisões tomadas pelo STF são de observância imediata, independentemente de trânsito em julgado. 2.

Carece de ação a parte que impugna ato futuro, de conteúdo incerto, pela suposição de que lhe será desfavorável. 3.

Agravo regimental desprovido.- (Rcl 18412 AgR; Órgão julgador: Primeira Turma; Relator(a): Min.

ROBERTO BARROSO; Julgamento: 02/02/2016; Publicação: 23/02/2016)  Direito Processual Civil.

Agravo interno em reclamação.

Aplicação imediata das decisões do STF.

Desnecessidade de aguardar o trânsito em julgado. 1.

As decisões proferidas por esta Corte são de observância imediata.

Portanto, não é necessário aguardar o trânsito em julgado do acórdão paradigma para aplicação da sistemática da repercussão geral.

Precedentes. 2.

Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015, em caso de decisão unânime. (Rcl 30003 AgR; Órgão julgador: Primeira Turma; Relator(a): Min.

ROBERTO BARROSO; Julgamento: 04/06/2018; Publicação: 13/06/2018)  Quanto ao mérito do recurso.

A controvérsia jurídica posta sob exame consiste em definir acerca da constitucionalidade da Lei Complementar n.º 190/22 e a possibilidade de incidência do princípio da anterioridade na modalidade anual.

A aludida tributação relativa ao ICMS-DIFAL foi objeto de declaração de inconstitucionalidade junto ao Supremo Tribunal Federal, que, em análise conjunta da ADI n.º 5469 e do RE 1.287.019, julgou procedente a demanda, declarando inconstitucionais as cláusulas do referido convênio, firmando o entendimento de que a matéria está reservada à edição de lei complementar com base nos arts. 146, I e III, a e b; e 155, § 2º, XII, "a", "b", "c", "d", e "i", da Constituição Federal.  A tese do Tema 1093 foi fixada nos seguintes termos:  "A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais".  A propósito destaco a ementa do referido julgado:  Recurso extraordinário.

Repercussão geral.

Direito tributário.

Emenda Constitucional nº 87/2015.

ICMS.

Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente.

Inovação constitucional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88).

Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade.

Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte.

Simples Nacional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88).

Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade. 1.

A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS.

O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2.

Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3.

A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4.

Tese fixada para o Tema nº 1.093: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". 5.

Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6.

Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO Dje-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021).  Destaca-se, ainda, que, a fim de preservar o interesse público e o pacto federativo, o Pretório Excelso modulou os efeitos da decisão para alcançar os fatos geradores a transcorrer a partir do exercício financeiro de 2022.  Em razão do citado julgamento, após intensa mobilização, o Congresso Nacional editou a Lei Complementar n.º 190/2022, sancionada em 04/01/22 e publicada no dia seguinte, em 05/01/2022, que alterou a LC n.º 87/96 (Lei Kandir), estabelecendo, à luz do que determina o disposto no art. 146, III, da CF, normas gerais sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo, alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto.  Sob a perspectiva do julgamento realizado pela Corte Suprema, a Lei estadual n.º 15.863/2015, que dispõe sobre o ICMS no âmbito do Estado do Ceará, editada após a Emenda Constitucional n.º 87/2015, mostra-se válida, pois, a declaração de inconstitucionalidade citada versou sobre a cobrança do diferencial de alíquota sem a prévia edição da lei complementar nacional, o que não significa dizer que a legislação estadual previamente existente não possa ser agora, após a edição da LC n.º 190/2022, aplicada, porquanto implementado o requisito para sua plena eficácia.  Faz-se mister ressaltar, ainda, que a fundamentação exposta na decisão interlocutória exarada pelo Ministro Alexandre de Moraes na Ação Direta de Inconstitucionalidade 7070 (em conjunto com as ADI's 7066 e 7078), ainda que a título perfunctório e sem deferimento de medida cautelar, sinaliza o entendimento do Supremo Tribunal Federal acerca da matéria, no sentido de não haver exigência de observância à anterioridade anual, in verbis:  "[…] O Princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, "b", da CF, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, o que não ocorre no caso em debate, pois trata-se um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado.

Em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte a exigir a incidência da garantia constitucional prevista no referido artigo 150, III, "b" da Constituição Federal, uma vez que, a nova norma jurídica não o prejudica, ou sequer o surpreende, como ocorre com a alteração na sujeição ativa do tributo promovida pela LC 190/2022 (EC 87/2015)." Corroborando o entendimento acima exposto, colaciono julgados das Câmaras de Direito Público deste Tribunal de Justiça: RECURSOS OFICIAL E APELATÓRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO.

PRELIMINARES DE SUSPENSÃO DO FEITO E INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA REJEITADAS.

MÉRITO.

COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA ALUSIVO AO ICMS TAL COMO INTRODUZIDO NA EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015.

NECESSIDADE DE REGULAMENTAÇÃO POR LEI COMPLEMENTAR.

REPERCUSSÃO GERAL.

SUPERVENIÊNCIA DA LC 190/2022, REGULAMENTANDO A MATÉRIA.

PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE.

DESNECESSIDADE.

OBSERVÂNCIA, APENAS, DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL.

PRECEDENTES DO TJCE E DO STF.

RECURSOS OFICIAL E APELATÓRIO CONHECIDOS E IMPROVIDOS. 1.

Não tendo havido determinação de suspensão na hipótese dos autos, a pendência de julgamento das ADI's nº 7066/DF e 7070/DF, não pode ser invocada como fundamento para a ordem de suspensão da tramitação do feito na origem. 2.

A via escolhida pela impetrante se revela adequada, vez que existe documentação suficiente sustentando o pedido, bem como a situação descrita nos autos indica que a autoridade fiscal impetrada encontra-se realizando cobranças reputadas ilegais pela impetrante, ensejando, assim, nítido efeito concreto passível de causar dano à autora do writ, possibilitando, pois, a impetração. 3.

No julgamento conjunto da ADI 5.469 e do RE 1.287.019, em 24/02/2021, o STF declarou a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS n. 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ); e fixou a seguinte tese de repercussão geral: ¿A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais¿.4.

Sobreveio, então, a LC nº 190, de 04 de janeiro de 2022, regulamentando a matéria, nos moldes do julgamento da Suprema Corte, com efeito vinculante (Tema 1093 da Repercussão Geral), cuja produção de efeitos independe da observância ao princípio da anterioridade, visto que não se cuidou, no caso, de instituição nem de majoração de tributo.

Precedentes do STF e do TJCE. 5.

Ao contrário, com esteio no art. 3º da LC nº 190/2022, considero legítima a observância da anterioridade nonagesimal (art. 150, III, ¿c¿, da CF/1988). 6.

Assim, restou garantido à empresa apelante o não pagamento do diferencial de alíquota introduzido pela EC nº 87/2015, apenas no período de 90 (noventa) dias após a publicação da LC nº 190/2022. 7.

Recursos Oficial e Apelatório conhecidos e improvidos.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a Segunda Câmara de Direito do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por maioria, em conhecer dos Recursos Oficial e Apelatório, para negar-lhes provimento, nos termos do voto vencedor, que faz parte desta decisão.

Fortaleza, data registrada no sistema.

FRANCISCO GLADYSON PONTES Relator Designado (Apelação Cível - 0226058-45.2022.8.06.0001, Rel.

Desembargador(a) FRANCISCO GLADYSON PONTES, 2ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 15/03/2023, data da publicação: 20/03/2023) Dessa forma, a argumentação apresentada pela parte recorrente sustenta que a cobrança do ICMS-DIFAL só seria exigível a partir do exercício financeiro de 2023, em conformidade com o princípio da anterioridade anual, o que deve ser rejeitado.  Ante o exposto, conheço do Agravo Interno para, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO.

Transcorrido o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado, providenciando-se a baixa dos autos ao juízo de origem, no prazo de 5 (cinco) dias, independente de nova conclusão (art. 1.006, CPC).

Fortaleza, data e hora registradas pelo sistema.      DESEMBARGADORA MARIA NAILDE PINHEIRO NOGUEIRA   Relatora        

ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇA  2ª Câmara de Direito Público INTIMAÇÃO DE PAUTA DE SESSÃO DE JULGAMENTO Data da Sessão: 07/08/2024Horário: 14:00:00               Intimamos as partes do processo  0217179-49.2022.8.06.0001 para sessão de julgamento que está agendada para Data/Horário citados acima.

Solicitação para sustentação oral através do e-mail da secretaria até as 18h do dia útil anterior ao dia da sessão.   E-mail: [email protected]

PROCESSO: 0217179-49.2022.8.06.0001 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) ASSUNTO: [ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias] POLO ATIVO: IMPETRANTE: SOFTRONIC COMERCIAL DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS LTDA POLO PASSIVO: IMPETRADO: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO, COORDENADOR DE ADMINISTRACAO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DA FAZENDA ESTADO DO CEARÁ SENTENÇA Vistos etc.

Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por SOFTRONIC COMERCIAL DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS LTDA, contra ato do COORDENADOR DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO CEARÁ, objetivando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário correspondente ao DIFAL exigido pelo Estado do Ceará e que não haja penalidade ou sanção pelo não recolhimento do DIFAL.

Por fim, requer que seja respeitado o princípio constitucional da anterioridade nanogesimal, o qual a cobrança qual não pode ser realizada no mesmo exercício financeiro da publicação da LC nº. 190 (ano de 2022), devendo ser cobrada apenas em janeiro de 2023.

Aduz a Impetrante, em resumo, que a cobrança do ICMS-DIFAL com base na Lei Complementar n.º 190/22 no exercício financeiro de 2022 fere o princípio da anterioridade nonagesimal.

Com a inicial vieram a procuração e os documentos de ID N° 38093060 a 38093063 Manifestação do Estado do Ceará em documento de ID N° 38093034 a 38093036 argumentando, em sede de preliminar, a necessidade de suspensão do processo e a inadequação da via eleita.

No mérito, alega a não configuração das hipóteses de instituição ou majoração de tributo a consequente prescindibilidade de aplicação dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal.

Parecer Ministerial em documento de ID N° 57035516 opinando pela improcedência do mandamus.

Breve relato.

Decido.

Antes de adentrar no mérito passo a análise das preliminares arguidas.

PRELIMINARES Ainda em sede preliminar, argumenta o Estado do Ceará a inadequação da via eleita, haja vista a ausência de prova pré-constituída acerca da realização habitual de operações, pela Impetrante, em território cearense, e a impossibilidade de dilação probatória na presente ação constitucional.

Entretanto, verifico que, no caso, os documentos de ID 38093062 indicam que a Impetrante realiza operações no território cearense, na qualidade de destinatário contribuinte do imposto, na forma do art. 4º, § 2º, I, da Lei Complementar n.º 87/96, alterada pela Lei Complementar n.º 190/2022.

No que diz respeito a preliminar de inadequação da via eleita, entendo que há documentação suficiente que sustente a impetração do mandamus.

Ademais, não vislumbro a necessidade da existência de filial ou matriz da Impetrante no Estado do Ceará, já que o tributo aqui em discussão é aquele devido pelo comerciante quando da venda interestadual destinada a consumidores não-contribuintes do imposto, domiciliados no Estado do Ceará.

Se as Impetrantes tivessem matriz e/ou filial no Estado do Ceará e vendessem para consumidor final domiciliado no referido estado, não recolheriam o ICMS Difal instituído pela LC nº 190/2022.

Outrossim, é cediço que o mandado de segurança pode ser repressivo em virtude de uma ilegalidade já cometida, mas também pode ser preventivo de uma ameaça a direito líquido e certo.

Em tal cenário, INDEFIRO as referidas preliminares.

Superadas, pois, as preliminares, passo à análise meritória.

DO MÉRITO Discute-se, no mérito, a necessidade de criação de nova lei estadual com fulcro na Lei Complementar n.º 190/22 ou a possibilidade de utilização da lei estadual já existente.

Argumenta, pois, a Impetrante, que a Lei Estadual n.º 15.863/15 fora declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do Tema n.º 1093 (RE n.º 1.287.019/DF), por ter sido criada sem existir a respectiva lei complementar nacional disciplinadora.

Todavia, diferentemente do que argumenta a Impetrante, observa-se que o que se declarou inconstitucional no referido julgamento fora a cobrança do diferencial, exclusivamente com base em convênio e/ou lei estadual, sem a edição prévia da lei complementar nacional.

Em tal cenário, nada impede que as leis estaduais previamente editadas sejam agora aplicadas, em face da promulgação da mencionada lei complementar, desde que, por óbvio, guardem consonância com as previsões desta.

Nesse sentido é, pois, a compreensão veiculada pelo emitente relator Ministro Dias Toffoli: [...]julgo que as leis estaduais ou do Distrito Federal editadas após a EC 87/15 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto são válidas, mas não produzem efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto.

A controvérsia jurídica dos autos reside em definir se a Lei Complementar n.º 190/22 se traduz em instituição/majoração de tributo a requerer a incidência do princípio da anterioridade na modalidade nonagesimal, anual ou ambas.

Ou seja, se a eficácia da LC ocorre na sua data da publicação, no primeiro dia útil do terceiro mês de sua publicação ou apenas em 2023, quando se inicia novo exercício fiscal.

Acerca da edição da LC 190/2022, extrai-se que houve somente a redefinição dos agentes ativos da parcela do ICMS-DIFAL.

O fruto arrecadatório, que antes da EC n.º 87/15 pertencia apenas ao estado remetente da mercadoria pelo montante da alíquota interna, passou a ser partilhando com o estado destinatário na parcela correspondente entre a diferença da alíquota interestadual e a alíquota interna deste.

Trata-se, pois, de mera destinação de tributo entre entes subnacionais no intuito de tornar mais justa a distribuição de recursos financeiros.

Desde a Emenda Constitucional n.º 87/2015 o diferencial de alíquota é uma regra de repartição de receitas.

Não é um critério de materialidade do ICMS. É regra de caráter financeiro.

Objetiva-se apenas a concretização do objetivo federativo de redução das desigualdades regionais.

Não houve instituição de tributo ou estabelecimento de nova carga tributária.

Anote-se, ainda, que a LC n.º 190/22 traz diretrizes gerais, não contempladas pela LC n.º 87/96 (Lei Kandir), objetivando a uniformização procedimental dos fiscos estaduais em questões pontuais.

Os critérios materiais, espaciais, qualitativos e quantitativos da Regra Matriz de Incidência Tributária do ICMS já se encontram estabelecidos desde 1988 e aperfeiçoados com a EC n.º 87/2015, objetivando a harmonização da tributação com os fundamentos que alicerçam a República Federativa do Brasil (arts. 1º e 3º da CF).

A sanção presidencial tardia do PLC 32/21, fez com que a Lei Complementar n° 190/2022, suscitasse questionamentos quanto a aplicação do denominado “princípio da anterioridade”, regra de eficácia temporal, prevista no art.150, alínea b, do inciso III da CF/88, para a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

Nesse contexto, a Lei Complementar nº190/2022, cujo objetivo seria resolver definitivamente a questão, somente foi sancionada e publicada em janeiro de 2022.

Portanto, ao contrário de pôr fim à polêmica jurídica acerca do tema, causou novo rebuliço na seara forense, exigindo do Judiciário nova manifestação.

Assim, apesar do ruído em torno da matéria, entendo que o assunto, desde o início, refere-se muito mais aos entes federativos e muito menos (ou quase nada) aos contribuintes e suas “garantias” tributárias, pois a LC 190/2022 apenas veicula normas gerais (art. 146, III, da CF), não preenchendo o suporte fático do art. 150, III, “b” da CF.

Desde o início, o diferencial de alíquota surgiu como critério objetivo, decorrente da organização federativa do Estado Brasileiro, com viso à diminuição das desigualdades regionais.

A alteração legislativa trazida pela EC 87/2015 traz regras de partição de receitas, destinando ao Estado de localização do destinatário, o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual, seja o consumidor final, contribuinte ou não do imposto.

Texto anterior a EC 85/2015 Artigo 155, §2° VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á: a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto; b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele; Texto posterior a EC 87/2015 Artigo 155, § 2° VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; E ainda, publicada a EC 87/2015 e iniciada a cobrança com base em convênio e legislação dos entes federados, foi questionado, junto ao Supremo Tribunal Federal, a necessidade de edição de lei complementar para a exigência da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da emenda.

Por ocasião do julgamento, a Corte, nos autos do Recurso Extraordinário 1287019 (Tema 1093 da repercussão geral), decidiu que a cobrança do DIFAL - introduzido pela Emenda Constitucional 87/15 - poderia se concretizar somente após a edição de lei complementar regulando as normais gerais para sua exigência quanto aos consumidores finais não contribuintes do imposto.

No voto do RE 1287019, o Ministro Dias Toffoli, ao comparar os artigos constitucionais acima transcritos, antes e depois das alterações introduzidas pela EC 87/2015, indica como motivo para edição de lei complementar, a criação de uma nova relação jurídico-tributária, tendo num dos polos (sujeito ativo) o estado de destino, nas operações com bens e serviços destinados a não contribuintes do ICMS.

Vejamos: Comparando-se esses dispositivos com suas versões originais, chega-se à conclusão de que, nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do ICMS, o remetente passou, com a EC nº 87/15, a ter mais uma obrigação tributária.

Com efeito, antes dessa emenda, ele apenas possuía, em casos assim, relação jurídico-tributária com o estado de origem, a quem era devido integralmente o ICMS segundo a alíquota interna de tal unidade federada.

Com a emenda, o mesmo sujeito passou a ter duas relações tributárias: uma com o estado de origem, para o qual deve recolher o imposto com base na alíquota interestadual, e outra, no caso de destinatário não contribuinte do imposto, com o estado de destino, para o qual deve recolher o imposto correspondente ao diferencial de alíquotas, considerando-se a alíquota interna dessa unidade federada.

No que diz respeito à alínea b do inciso VIII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, surgiram duas teses.

A primeira é a de que o remetente seria substituto tributário quanto ao imposto correspondente ao diferencial de alíquotas, sendo o destinatário seu verdadeiro contribuinte.

A segunda tese é a de que o remetente seria o próprio contribuinte do aludido diferencial.

Quer se adote a primeira tese, quer a segunda, é certo que a EC nº 87/2015, no tocante ao ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com destinatário não contribuinte do imposto, criou uma nova relação jurídico-tributária, tendo num dos polos (sujeito ativo) o estado de destino. (grifei) Conclui-se do julgamento do recurso extraordinário aludido, que houvera alteração na sujeição ativa da obrigação tributária, pois a EC nº 87/2015 criou uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a não contribuintes do ICMS.

A exação estadual que antes era devida totalmente ao estado de origem, passou a ser dividida entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.

Sob esse prisma, por tratar-se apenas de uma nova relação jurídico tributária sem aumento do tributo, inadequado cogitar, que a vigência da LC 190/2022 deva observância a uma limitação constitucional ao poder de tributar.

A disciplina, em lei complementar, sobre critérios de partição de carga tributária, com alteração da sujeição ativa da obrigação tributária, não se submete a anterioridades, por trazer somente regras de divisão de receita em operações interestaduais, tendo nitidamente, caráter financeiro.

Depreende-se que a referida lei complementar apenas veiculou normas gerais (art. 146, III, da CF), não havendo preenchimento do suporte fático para atrair a regra da anterioridade.

No mesmo ato, o STF modulou os efeitos temporais da decisão para 2022, ressalvadas as ações já em curso.

Em termos práticos, conferiu-se tempo para que o Poder Legislativo editasse a lei complementar ainda em 2021.

Com isso, o eventual impacto nas contas públicas seria reduzido.

Todavia, em que pese a alteração legislativa ter sido uma exigência do próprio Supremo Tribunal Federal, a publicação da LC 190/22, que fixou as regras gerais para a cobrança de ICMS-Difal para não contribuintes, apesar de remetida para sanção ainda no ano de 2021, ocorreu apenas no dia 05 de janeiro de 2022. É desarrazoado concluir que a sanção presidencial que não veio em 2021, mas apenas no quarto dia do ano de 2022, por inescrutáveis motivos, sirva como fundamento para chancelar quebra irreparável do pacto federativo e violação ao princípio da redução das desigualdades regionais, configurando grave risco de lesão à economia e ao livre mercado, à administração da Justiça e as finanças públicas.

Anoto que, conforme a modulação dos efeitos da decisão no julgamento conjunto da ADI nº 5469 e do RE nº 1.287.019, a condição e o prazo estabelecidos na regra de modulação foram observados, pois o Supremo Tribunal Federal fixou o prazo de até 31 de dezembro de 2021 como limite para o Congresso Nacional editar a lei complementar federal então inexistente.

Por sua vez, o Congresso, pelas suas duas Casas, discutiu, votou e aprovou o projeto no tempo assinalado.

Os prazos de sanção presidencial ou de publicação, não foram considerados na modulação fixada pela Corte de Justiça.

Como o prazo assinalado pelo STF foi cumprido pelo Congresso Nacional, não há de se falar em ausência de norma para a cobrança.

Pode-se admitir, dada a necessidade de organização na sistemática de arrecadação do DIFAl, a observância da anterioridade nonagesimal, a fim de adequar as normas e os sistemas tecnológicos dos entes federativos e até mesmo a legislação estadual.

No entanto, a própria LC 190/2022, refere a conveniência do período temporal aludido, para o início da sua exigência.

Transcrevo o dispositivo: Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal. (grifei) Verifica-se que a LC 190/2022, apenas regulou a responsabilidade pelo recolhimento do imposto nas operações interestaduais, o mesmo sujeito (remetente) passou a ter duas relações tributárias: uma com o estado de origem e outra, com o destinatário não contribuinte do imposto.

Essa nova relação jurídico-tributária criada pela EC 87/2015 entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a não contribuintes do ICMS, foi o fundamento para o STF, no julgamento da ADI 5469 e do RE 1287019, declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas 1ª, 2ª, 3ª, 6ª e 9ª do Convênio ICMS 93/2015.

Não discordo que como regra, ambas as espécies de anterioridade, geral e nonagesimal, se aplicam à instituição ou à majoração de tributos.

Contudo, há casos em que apenas uma das anterioridades será aplicável e há casos em que nenhuma delas se aplicará.

Essas situações estão expressas no § 1º do art. 150 e em outras passagens da Constituição: Art. 150.

Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça.

Lendo-se atentamente o art. 150, III, b (anterioridade do exercício financeiro), percebe-se a utilização da expressão “instituiu ou aumentou”.

Dessa forma, se uma lei se limita, como no caso da LC 190/2022, a modificar o critério de partição da carga tributária entre os entes federativos, sem majoração de tributo, não se aplica a anterioridade do exercício financeiro, pois não ocorreu a hipótese constitucional descrita capaz de atrair a sua exigência.

Ademais, verifica-se, na esteira da orientação prevalente no STF quando do julgamento do Tema nº 1.094 de repercussão geral, no RE nº 1.221.330/SP, Tribunal Pleno, Relator para o acórdão o Ministro Alexandre de Moares, DJe de 17/8/20, que as leis estaduais ou do Distrito Federal, editadas após a EC 85/2015, que preveem o ICMS correspondente ao DIFAL, são válidas, mas não produzem efeitos enquanto não editada a lei complementar dispondo sobre o assunto.

Por ser esclarecedora, transcrevo a ementa desse julgado: RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

TEMA 1094 DA REPERCUSSÃO GERAL.

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

ICMS INCIDENTE NA IMPORTAÇÃO DE BENS E MERCADORIAS, POR PESSOA FÍSICA OU JURÍDICA, COM BASE EM LEI ESTADUAL EDITADA POSTERIORMENTE À PROMULGAÇÃO DA EC Nº 33/2001, PORÉM ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 114/2002.

POSSIBILIDADE. 1.

A jurisprudência desta CORTE, no julgamento do RE 439.796-RG (Rel.

Min.

JOAQUIM BARBOSA, Tema 171), fixou a orientação de que, “após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços”. 2.

Tal imposição tributária depende da edição de lei complementar federal; publicada em 17/12/2002, a Lei Complementar 114 supriu esta exigência. 3.

As leis ordinárias estaduais que previram o tributo após a Emenda 33/2001 e antes da entrada em vigor da LC 114/2002 são válidas, mas produzem efeitos apenas a contar da vigência da referida lei complementar. 4.

No caso concreto, o tributo é constitucional e legalmente devido com base na Lei Estadual 11.001/2001, cuja eficácia teve início após a edição da LC 114/2002. 5.

Recurso Extraordinário a que se dá provimento, de modo a denegar a segurança, restabelecendo a sentença de primeiro grau.

Atribuída repercussão geral a esta matéria constitucional e fixada a seguinte tese de julgamento: “I - Após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, devendo tal tributação estar prevista em lei complementar federal.

II - As leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002". (RE 1221330, Relator(a): LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 16/06/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-204 DIVULG 14-08-2020 PUBLIC 17-08-2020) (grifei) Com isso, o Ministro Dias Toffoli, no voto condutor do acórdão do Tema nº 1.093, referiu à necessidade de observância do entendimento firmado no Tema nº 1.094, para concluir que “aplicando à presente discussão a orientação da Corte prevalecente no RE nº 917.950/SP-AgR e no RE nº 1.221.330/SP, Tema nº 1.094, julgo que as leis estaduais ou do Distrito Federal editadas após a EC 87/15 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto são válidas, mas não produzem efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto”.

Deduz-se então, que como não houvera o reconhecimento de inconstitucionalidade, formal ou material, das legislações estaduais e distrital anteriores à lei complementar 190/2022, o STF decidiu que, antes da edição de lei complementar, elas seriam ineficazes, e ainda assim modulou essa decisão de ineficácia para 2022.

Portanto, as leis estaduais anteriores à lei complementar federal, mas posteriores à EC n° 87/2015 eram e continuam sendo constitucionais, apenas necessitavam de lei complementar como condição de eficácia.

O STF afastou a inconstitucionalidade, deixando claro que teriam sua eficácia restabelecida tão logo fosse editada a lei complementar.

Diante disso, sabendo que a Lei Estadual n. 15.863/2015, considerada válida, foi editada após a EC nº 87/2015 e, com a edição da LC nº190/2022 dispondo sobre o assunto, não há dúvidas que a lei estadual citada voltou a produzir efeitos.

Acrescento que a redação final do art. 3° da LC 190/2022 não cogita de anterioridade do exercício financeiro, tendo em vista que faz remissão exclusiva à alínea “c” do inciso III do art. 150 da Constituição, sendo incabível a interpretação para atrair a anterioridade prevista na alínea “b” do inciso III do art. 150 da Constituição, não expressamente mencionado.

Como visto, definiu-se na lei complementar, apenas o critério da noventena para cobrança do DIFAL, afastando-se a garantia descrita na alínea b (anterioridade do exercício financeiro), fazendo-o intencionalmente o legislador, obstando-se assim, a extensão da norma existente, para situação não regulada explicitamente.

Por tais razões, entendo ser mais adequada, a interpretação restritiva de que deveria ser observada somente a anterioridade nonagesimal, prevista no artigo 150, III, "c", da Constituição.

Nesse mesmo sentido, tem se manifestado o Tribunal de Justiça do Estado do Ceará: AGRAVO DE INSTRUMENTO.

CONSTITUCIONAL.

TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ICMS-DIFAL.

PUBLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 ESTABELECENDO NORMAS GERAIS SOBRE REFERIDO TRIBUTO ANTERIORMENTE INSTITUÍDO POR NORMA LOCAL.

NECESSIDADE OBSERVÂNCIA APENAS DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL PELO ESTADO DO CEARÁ (CF/88, ART. 150, INCISO III, ALÍNEA "C").

PRECEDENTES.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

DECISÃO INTERLOCUTÓRIA REFORMADA EM PARTE. 1.

O presente agravo de instrumento tem por finalidade a reforma de decisão interlocutória proferida pelo magistrado de primeiro grau, que deferiu medida liminar requerida em mandado de segurança, para determinar que, diante da publicação da Lei Complementar nº 190/2022, o Estado do Ceará se abstivesse de realizar a cobrança do ICMS-DIFAL, até 31/12/2022, em respeito aos princípios da anterioridade de exercício e nonagesimal (CF/88, art. 150, inciso III, alíneas "b" e "c"). 2.

Para a concessão da medida liminar em mandado de segurança, exigível é a ocorrência simultânea dos requisitos previstos no art. 7º, inciso III, da Lei nº 12.016/2009: a relevância do fundamento (fumus boni iuris) e o perigo da demora (periculum in mora). 3.

Ora, é cediço que o Supremo Tribunal Feral, em sede de repercussão geral, definiu a seguinte tese: "a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais." (Tema nº 1.093) 4.

Sucede que, com a publicação da Lei Complementar nº 190/2022, não foi apenas suprida a lacuna apontada no precedente vinculante do STF, mas também estabelecida, em seu art. 3º, uma outra condição, para que os Estados pudessem, finalmente, realizar a cobrança do ICMS- DIFAL. 5.

Com efeito, o legislador optou, explicitamente, por favorecer os contribuintes, elastecendo por mais 90 (noventa dias) o prazo para o início da exigibilidade do referido tributo pelos Estados. 6.

Todavia, dispõe a Lei Complementar nº 190/2022, de forma clara e exata, que se aplica, em tal caso, única e tão somente, a anterioridade nonagesimal (CF/88, art. 150, inciso III, alínea "c"). 7.

Assim, não há que se falar, aqui, em necessidade de observância também da anterioridade de exercício (CF/88, art. 150, inciso III, alínea "b"), até porque a União apenas editou normas gerais sobre referido tributo (ICMS-DIFAL) anteriormente instituído pela Lei Estadual nº 15.863/2015, isto é, não aumentou a carga tributária dos contribuintes. 8.

Por tudo isso, deve, então, ser dado parcial provimento ao recurso interposto pelo Estado do Ceará e, ipso facto, reformada, em parte, a decisão interlocutória proferida pelo magistrado de primeiro grau, para afastar a suspensão da exigibilidade do ICMS-DIFAL até 31/12/2022, determinando apenas o cumprimento do interstício de 90 (noventa) dias entre a publicação da Lei Complementar nº 190/2022 e sua incidência, para os devidos fins de direito. - Precedentes deste Tribunal. - Recurso conhecido e parcialmente provido. - Decisão interlocutória reformada em parte. (Agravo de Instrumento n. 0622398-78.2022.8.06.0000; Relator(a): MARIA IRACEMA MARTINS DO VALE; Órgão julgador: 3ª Câmara Direito Público; Data d o julgamento: 11/07/2022; Data de publicação: 11/07/2022) AGRAVO DE INSTRUMENTO.

TRIBUTÁRIO.

ICMS.

DIFAL.

SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO.

NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO.

DESNECESSIDADE.

LEI ESTADUAL 15.863/2015 EDITADA APÓS A EC Nº. 87/2015.

LEI CONSIDERADA VÁLIDA PELO STF, MAS SEM EFICÁCIA ATÉ A EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR GERAL, CONFORME TEMA 1093, COM REPERCUSSÃO GERAL, ATRAVÉS DO RE 1287019.

LEI COMPLEMENTAR Nº. 190/2022.

DETERMINAÇÃO EXPRESSA DE OBSERVÂNCIA APENAS DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL.

MANTIDA A DECISÃO INTERLOCUTÓRIA DE ORIGEM.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.

Cinge-se a controvérsia à aferição da possibilidade de suspensão da exigibilidade e cobrança do ICMS DIFAL decorrente das operações de remessa de mercadorias a consumidores finais não contribuintes de ICMS localizados no Estado do Ceará de 01 de janeiro de 2022 até 31 de dezembro de 2022, incidindo a anterioridade nonagesimal e a anterioridade de exercício.

O cerne da questão é verificar a aplicabilidade, ou não, do princípio da anterioridade de exercício cumulativamente ao da anterioridade nonagesimal. 2.

A eficácia da Lei Complementar nº. 190/2022 ficou ressalvada apenas em relação ao princípio da anterioridade nonagesimal.

Temos, pois, que o legislador, ao editar lei para regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, condicionou a eficácia da referida lei apenas ao principio constitucional da noventena, mantendo silente no que toca à anterioridade de exercício.

Ocorrida a publicação da Lei Complementar nº. 190/2022 no dia 05/01/2022, a produção de efeitos desta se iniciou em 05/04/2022. 3.

Observando a ratio decidendi do voto condutor do RE 1287019, que fixou a tese em repercussão geral através do Tema 1093, tenho que assiste razão ao Estado do Ceará quando sustenta que o Supremo Tribunal Federal considerou as leis estaduais válidas, mas a eficácia estaria condicionada à edição de lei complementar.

Precedentes do STF.

Entendimento alinhado à orientação do Supremo Tribunal Federal quanto à matéria, valendo lembrar o decidido no RE nº 917.950 e reafirmado no julgamento do RE nº 1.221.330. 4.

Diversamente do entendimento firmado na decisão de fl. 24/30, tenho que não se trata de uma exceção ao princípio da anterioridade de exercício, prevista no art. 150, III, "b", da CRFB/88.

A Lei Estadual nº. 15.863/2015, editada após a Emenda Constitucional nº. 87/2015, já havia completado todo seu ciclo normativo, sendo considerado válida, mas a eficácia ficou condicionada à edição de lei complementar federal, que condicionou a produção de efeitos à observância do prazo de 90 dias. 5.

Agravo de instrumento conhecido, mas desprovido.” (Agravo de Instrumento nº 0626530-81.2022.8.06.0000; Relator(a): WASHINGTON LUIS BEZERRA DE ARAÚJO; Comarca: Fortaleza; Órgão julgador: 3ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 30/05/2022) (destacamos) Diante disso, sabendo que a LC nº 190/2022 entrou em vigor na data de sua publicação, mas somente produzirá efeitos, observado o prazo de noventa dias, entendo que esse será o marco temporal para o início da produção dos efeitos da Lei Estadual nº 15.863/2015.

Ora, o STF decidiu que as leis estaduais editadas após a EC 87/2015 apenas necessitavam de lei complementar como condição de eficácia.

Assim, se a lei estadual necessita da lei complementar para produzir efeitos, não tem sentido que ela produza efeitos antes dos efeitos da lei complementar.

Assim, se a lei complementar ainda não possui eficácia, o fato da lei estadual começar a produzir efeitos enquanto a lei complementar obedece ao prazo constitucional (noventena) não se harmoniza com a Constituição da República, além de violar a opção legítima do legislador disposta no próprio teor do artigo 3º da Lei Complementar nº 190/2022, prazo esse que possui o intuito de organização na sistemática de arrecadação do DIFAL, a fim de adequar as normas e os sistemas tecnológicos dos entes federativos e até mesmo a legislação estadual.

Desta forma, não há que se falar em eficácia imediata das leis estaduais que tratam da matéria, porquanto a nova relação jurídica decorrente da Lei Complementar nº 190/2022 está submetida ao lapso temporal fixado pelo legislador federal.

Acrescento que Alexandre de Moraes, ministro do Supremo Tribunal Federal (STF), indeferiu pedido de medida cautelar em três Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs 7066, 7070 e 7078) que questionam a Lei Complementar (LC) 190/2022, editada para regular a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS), previsto na Lei Kandir (Lei Complementar 87/1996).

Na decisão, o ministro ressaltou que o princípio constitucional da anterioridade (artigo 150, III, “b” da Constituição Federal) protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado.

Ele considera que, no caso em análise, isso não ocorre, pois se trata de tributo já existente, sobre fato gerador tributado anteriormente (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado.

Como a alteração legal não prejudica, nem surpreende o contribuinte, a concessão da liminar é inviável.

Por fim, impõe-se o reconhecimento do direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente entre a impetração do presente mandado de segurança até o início da produção de efeitos da LC n.º 190/22, medida para a qual adequa-se o Mandado de Segurança, conforme súmula 213 do Superior Tribunal de Justiça: "O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária." Não se pode perder de vista, contudo, que a compensação deve dar-se nos termos e sob as condições da lei estadual que a autorize (art. 170, CTN), de forma que aqui apenas se reconhece o direito ao indébito tributário e sua possibilidade de recebimento através de compensação, devendo, contudo, este procedimento de extinção do crédito tributário ser realizado pela Administração Pública.

Isto posto, considerando os elementos do processo e tudo o mais que dos autos consta, CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA, nos termos do art.487, I, do CPC, no sentido de determinar que o impetrado que suspenda a exigibilidade do ICMS-DIFAL somente pelo período de 90 (noventa) dias contados da publicação da Lei Complementar 190/2022, obedecendo a regra constitucional da anterioridade nonagesimal.

Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição (artigo 14, § 1º, Lei n.º 12.016/09).

Fortaleza/CE, data da assinatura digital.

DEMETRIO SAKER NETO Juiz de Direito