TJCE - 0260246-98.2021.8.06.0001

  ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA 2ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO APELAÇÃO CÍVEL Nº 0260246-98.2021.8.06.0001 COMARCA: FORTALEZA - 3ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA APELANTE: ESTADO DO CEARÁ APELADO: MUNICÍPIO DE OCARA RELATORA: DESA.

MARIA IRANEIDE MOURA SILVA EMENTA: CONSTITUCIONAL, PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO.

APELAÇÃO CÍVEL.

ICMS.

ENERGIA ELÉTRICA E TELECOMUNICAÇÃO.

PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE (ART. 155, § 2º, III, CF).

PRODUTO ESSENCIAL.

REPERCUSSÃO GERAL.

RE Nº 714.139/SC.

TEMA 745.

MODULAÇÃO.

TRIBUTO DEVIDO NO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2023.

PRECEDENTES DESTA CORTE ESTADUAL.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

I.

CASO EM EXAME 1.

Apelação Cível interposta pelo Estado do Ceará visando reformar em parte sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública; II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.

Existem 3 (três) questões em discussão: i) analisar as preliminares de ausência de interesse processual e violação ao princípio da dialeticidade; ii) conferir se nas operações de energia elétrica e telecomunicações se é legal a aplicação da alíquota do ICMS em patamar superior ao das operações em geral; iii) cabível ou não a fixação dos honorários advocatícios por apreciação equitativa; III.

RAZÕES DE DECIDIR 3.

Acerca das preliminares de ausência de interesse processual e violação ao princípio da dialeticidade prescindem de amparo legal.

Preliminares rejeitadas; 4.

Sabe-se que a CF/88 no inciso III do § 2º do art. 155 autorizou a adoção da seletividade em relação ao ICMS, em razão da essencialidade das mercadorias e dos serviços, enquanto uma faculdade atribuída ao legislador infraconstitucional e, assim, desprovida de caráter obrigatório aos Estados e ao Distrito Federal; 5.

Com efeito, no julgamento do RE nº 714.139 pelo STF, realizado em 18.12.2021, DJe 15.03.2022, onde foi reconhecida a repercussão geral da matéria, Tema 745, fixou-se a seguinte tese jurídica: "Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços"; 6.

Contudo, o STF modulou os efeitos da decisão, explicitando que produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, "ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (05/02/2021)"; 7.

Nesse contexto, verifica-se inaplicável o precedente do STF, RE nº 714.139 ao caso vertente, porquanto a presente lide fora ajuizada em 31.08.2021, portanto, posterior a data de 05.02.2021, afigurando-se devida a aplicação da alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) sobre a energia elétrica e 30% (trinta por cento) sobre serviços de telecomunicações até o exercício financeiro de 2023, afigurando-se indevida citadas alíquotas somente a partir de 2024; IV.

DISPOSITIVO E TESE 8.

Apelação Cível conhecida e provida.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Apelação Cível, ACORDAM os Desembargadores Membros integrantes da 2ª Câmara de Direito Público do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em rejeitar as preliminares para, no mérito, conhecer do recurso, dando-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora.

Fortaleza/CE, dia e hora registrados no sistema.

Presidente do Órgão Julgador Desembargadora MARIA IRANEIDE MOURA SILVA Relatora RELATÓRIO Cuida-se de Apelação Cível interposta pelo ESTADO DO CEARÁ, visando reformar sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública da comarca de Fortaleza/CE, que julgou parcialmente procedente Ação Ordinária ajuizada pelo MUNICÍPIO DE OCARA.

Nas razões recursais (ID nº 25521925), sustenta o ente estadual a preliminar de ausência de interesse de agir do Município de Ocara, pugnando pela extinção da lide sem resolução de mérito (art. 485, VI, CPC).

No mérito, afirma que no julgamento do RE nº 714.139 pelo STF, Tema 745, a Corte Suprema Constitucional permitiu a cobrança de alíquota de ICMS superior a geral sobre a energia elétrica e serviço de telecomunicação até o fim de 2023, ressalvadas as ações ajuizadas antes de 05.02.2021, tendo a presente demanda sido protocolizada posteriormente.

Defende que editou a Lei Estadual nº 18.154/2022, aplicando a alíquota inferior a geral de ICMS sobre a energia elétrica e serviço de telecomunicação.

Requesta a fixação da verba de sucumbência por apreciação equitativa.

Requer, assim, o conhecimento e provimento da apelação cível, reformando-se parcialmente a sentença, a fim de julgar totalmente improcedente a demanda.

Subsidiariamente, pugna pela fixação da verba de sucumbência por apreciação equitativa.

Contrarrazões do Município de Ocara, arguindo as preliminares de ausência de interesse recursal e violação ao princípio da dialeticidade, requestando o não conhecimento do apelo estadual.

No mérito, pugna pelo desprovimento do apelatório (ID nº 16212265).

A matéria posta a destrame prescinde de intervenção do Ministério Público, conforme dispõe o art. 178 do CPC. É o relatório, no essencial.

VOTO PRELIMINAR Sustenta o Estado do Ceará a preliminar de ausência parcial de interesse de agir do Município de Ocara, sob fundamento de que editou a Lei Estadual nº 18.154/2022, a qual estabeleceu as alíquotas de ICMS nas operações de combustíveis, energia elétrica e serviço de telecomunicação em 18% (dezoito por cento), a mesma das operações em geral, pugnando pela extinção da lide sem resolução de mérito (art. 485, VI, CPC).

Como se sabe, a ideia de interesse de agir, também chamado de interesse processual, um dos pressupostos processuais, está intimamente associada à utilidade da prestação jurisdicional que se pretende obter com a movimentação da máquina jurisdicional, competindo ao autor da demanda demonstrar que o provimento jurisdicional terá o condão de lhe proporcionar uma melhora em sua situação fática, com vistas a justificar o decurso de tempo, energia e dinheiro os quais serão dispendidos pelo Judiciário na resolução da lide.

Segundo parcela da doutrina, esse pressuposto processual deve ser analisado sob dois enfoques distintos, quais sejam, o interesse necessidade e o utilidade na obtenção da tutela jurisdicional.

Nesse trilhar, calha citar a doutrina de Fredie Didier Jr1., ipsis litteris: Há utilidade da jurisdição toda vez que o processo puder propiciar ao demandante o resultado favorável pretendido.

A providência jurisdicional reputa-se útil na medida em que, por sua natureza, verdadeiramente se revele - sempre em tese - apta a tutelar, de maneira tão completa quanto possível, a situação jurídica do requerente. (…) O exame da necessidade da jurisdição fundamenta-se na premissa de que a jurisdição tem de ser encarada como última forma de solução de conflito.

No caso dos autos, a sociedade empresária autora ajuizou Ação Ordinária visando o pagamento de ICMS sobe energia elétrica e serviço de telecomunicação com a alíquota não superior a geral, sob fundamento do princípio constitucional da seletividade, por ser referidos produtos essenciais.

Nesse contexto, em que pese o Estado do Ceará ter editado a Lei Estadual nº 18.154/2022, que entrou em vigor em 12.07.2022, a qual estabeleceu as alíquotas de ICMS nas operações de combustíveis, energia elétrica e serviço de telecomunicação em 18% (dezoito por cento), a mesma das operações em geral, a presente demanda fora ajuizada em 31.08.2021, antes, portanto, de citada norma estadual, razão pela qual, a meu sentir e ver, premente o interesse processual da autora.

Ademais, não há falar, outrossim, na perda superveniente do objeto ou interesse processual, isso porque visa também a sociedade empresária demandante a repetição de indébito, respeitada a prescrição quinquenal, portanto, de lapso temporal anterior à Lei Estadual nº 18.154/2022, fato que ratifica seu interesse processual.

Rejeita-se, assim, a preliminar em alusão.

Defende o Município de Ocara nas contrarrazões recursais as preliminares de ausência de interesse recursal e violação ao princípio da dialeticidade, requestando o não conhecimento do apelo estadual.

No que pertine à suposta ausência de interesse de agir do Estado do Ceará aceca da apelação cível interposta, prescinde de amparo legal, isso porque fora sucumbente na sentença, afigurando-se presente referido pressuposto processual.

Rejeita-se a preliminar de ausência de interesse processual do Estado do Ceará.

Por fim, alega o ente municipal violação pelo Estado do Ceará do princípio da dialeticidade quando da interposição do apelatório, requestando o não conhecimento do apelo estadual.

Com efeito, todo e qualquer recurso é formado por dois elementos, a saber, o volitivo - concernente à vontade da parte em recorrer, e o descritivo - consubstanciado nos fundamentos e pedido constantes da insurgência, de sorte que, repousa neste segundo o princípio da dialeticidade, o qual estabelece, em apertada síntese, que a fundamentação recursal deverá impugnar especificamente os fundamentos da decisão recorrida, sob pena de inadmissão da irresignação.

Dispõe o art. 1.010 do CPC/2015 sobre o princípio da dialeticidade, de forma que, exige que o recorrente aponte os fundamentos de fato e de direito de sua irresignação, devendo estabelecer expressamente os motivos do desacerto da decisão guerreada, sendo-lhe defeso simplesmente pugnar pela reforma do decisum sem explicitar as razões fáticas e jurídicas pelas quais entende ter havido erro de procedimento ou de julgamento, apenas repetindo os termos da petição inicial.

Comentando referido princípio, Araken de Assis diz que "o fundamento do princípio da dialeticidade é curial.

Sem cotejar as alegações do recurso e a motivação do ato impugnado, mostrar-se-á impossível ao órgão ad quem avaliar o desacerto do ato, a existência de vício de juízo (erro in judicando), o vício de procedimento (erro in procedendo) ou o defeito típico que enseja a declaração do provimento. (…) É preciso que haja simetria entre o decidido e o alegado no recurso. (…) é necessária impugnação específica da decisão agravada.

A referência às manifestações anteriores do recorrente, de ordinário, não atende satisfatoriamente ao princípio da dialeticidade2".

Oportuna, outrossim, é a lição de Fredie Didier Jr e Leonardo Carneiro da Cunha, segundo o qual "deve o recorrente, por exemplo, sob pena de inadmissibilidade de seu recurso: a) apresentar as suas razões, impugnado especificamente as razões da decisão recorrida; (…) De acordo com este princípio, exige-se que todo recurso seja formulado por meio de petição na qual a parte, não apenas manifeste sua inconformidade com ato judicial impugnado, mas, também e necessariamente, indique os motivos de fato e de direito pelos quais requer o novo julgamento da questão nele cogitada.

Na verdade, trata-se de princípio ínsito a todo processo, que é essencialmente dialético3". À evidência, visa o art. 1.010 do CPC/2015 desestimular as partes a redigir recursos que não sejam umbilicalmente ligados à decisão impugnada.

Não é incomum que a apelação seja uma repetição da inicial ou da contestação, isto é indesejável, óbvio.

O recurso, por isso, deve tem que impugnar especificamente os fundamentos da decisão recorrida, em que pese possa, é claro, repisar alguns argumentos de fato ou de direito constantes nas peças iniciais.

Na espécie, a meu sentir e ver, as razões recursais impugnam especificamente a sentença, indicando os motivos de fato e de direito para reforma do édito sentencial, atendendo, destarte, ao princípio da dialeticidade previsto no art. 1.010 do CPC/2015.

Assim, rejeita-se a preliminar em alusão.

MÉRITO Em juízo de admissibilidade, conheço do recurso, posto que preenchido os requisitos legais.

In casu, o MUNICÍPIO DE OCARA ajuizou Ação Ordinária em face do ESTADO DO CEARÁ, na qual pretende a anulação da cobrança do ICMS com alíquota de 27% (vinte e sete por cento) sobre a energia elétrica e serviço de telecomunicação, fulcrado no princípio da seletividade, pugnando pela aplicação da alíquota geral de 17% (dezessete por cento).

Na sentença, a magistrada julgou parcialmente procedente a demanda, aplicando a modulação da decisão do STF no RE nº 714.139, Tema 745.

Irresignado, o ESTADO DO CEARÁ interpôs apelatório.

Pois bem, o cerne da quaestio juris consiste na pretensão vindicada pelo ente municipal quanto à alíquota de ICMS incidente nas operações de consumo de energia elétrica e serviço de telecomunicação acerca da aplicação do princípio da seletividade a esse produto, sustentando ser devida a alíquota geral de 17% (dezessete por cento), em virtude da essencialidade desse produto.

Cediço que, o Imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação - ICMS, tem a título de base normativa a Constituição Federal, art. 155, II4, e a Lei Complementar nº 87/1996, sendo espécie tributária da competência dos Estados Membros e do Distrito Federal.

Com efeito, o princípio da legalidade, expressamente consagrado na Lei Maior, art. 37, caput, afigura-se certamente o norte, a diretriz básica de toda a atividade dos agentes públicos, significando, em apertada síntese, que toda e qualquer conduta administrativa deve ser autorizada por lei, não o sendo, a atividade é ilícita.

Na seara Tributária, a Carta Magna em seu art. 150, I, e o Código Tributário Nacional no art. 97, consagram o princípio da legalidade (nullum tributum sine lege), de sorte que, inexoravelmente, o tributo necessita de lei para ser instituído (extinto) e majorado (reduzido), incluindo-se nessa reserva legal, obviamente, sua alíquota, base de cálculo, sujeito passivo, multa e fato gerador.

Comentando a temática, imperiosa é a lição de Eduardo Sabbag5: (…) são prerrogativas legais em matéria tributária, ficando reservadas, exclusivamente, à lei estabelecer: instituição de tributos, suspensão, extinção e exclusão do crédito tributário; cominação de penalidade; fixação de alíquota e de base de cálculo; definição de fato gerador da obrigação principal e de sujeito passivo.

Nesse passo, não basta que se disponha na lei que um dado tributo fica assim instituído, deixando-se, por exemplo, para um ato infralegal a indicação da alíquota, da base de cálculo, do sujeito passivo ou do fato gerador.

Ou, em outro giro, se houver omissão ou obscuridade quanto a esses elementos essenciais, descabe ao administrador e ao juiz integrarem a lei, colmatando a lacuna por analogia.

Convém por em relevo, que o princípio da legalidade tributária comporta atenuação ou mitigação, a bem da verdade todos os tributos se submetem a referido princípio, contudo, em relação a alguns, sob as vestes de uma "aparente exceção", o princípio se mostra mitigado no que pertine à fixação da alíquota, isto é, em determinadas circunstâncias, e dentro dos permissivos legais, o Poder Executivo alterará as alíquotas dos tributos considerados exceções por meio de ato infralegal, de sorte que, nos moldes do disposto no art. 153, § 1º, da CF/88, são exceções: o Imposto sobre a Importação (II), Imposto sobre a Exportação (IE), Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) e Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro (IOF), estando, portanto, fora das mitigações o ICMS.

Nesse contexto, no Estado do Ceará, foi editada a Lei nº 12.670, de 27 de dezembro de 1996, que dispõe sobre o ICMS, disciplinando acerca da alíquota tributária do ICMS o seguinte: Art. 44.

As alíquotas do ICMS são: I - nas operações internas: a) 25% (vinte e cinco por cento) para bebidas alcoólicas, armas e munições, fogos de artifício, fumo, cigarros e demais artigos de tabacaria, joias, aviões, ultra-leves, asas-delta, energia elétrica, gasolina, querosene de avião, óleo diesel e álcool anidro e álcool hidratado para fins combustíveis; (…) c) 17% (dezessete por cento) para as demais mercadorias ou bens.

II - nas prestações internas: a) 28% (vinte e oito por cento) para serviços de comunicação; Posteriormente, houve alteração da alínea "c" do art. 44 da Lei nº 12.670/1996 pela Lei Estadual nº 16.177/2016, majorando referida alíquota para 18% (dezoito por cento).

No que pertine ao princípio da seletividade, encontra-se expressamente no art. 155, § 2º, III, da Magna Carta, vejamos: Art. 155.

Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (…) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. (...) § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (…) III - poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços; (grifei) Extrai-se da norma constitucional suso mencionada, que a Carta Magna autorizou a adoção do princípio da seletividade tocante ao ICMS, em razão da essencialidade das mercadorias e dos serviços, contudo, atribuiu uma faculdade ao legislador infraconstitucional e, dessa forma, desprovida de caráter obrigatório direcionada aos Estados e ao Distrito Federal.

Portanto, trata-se de um princípio orientador, e não impositivo, quanto ao ICMS, pautado-se pela estipulação de alíquotas diferenciadas para certos produtos e/ou serviços, decorrendo a seletividade buscada no texto constitucional da conceituação do que é mais essencial ou do que é menos essencial ou supérfluo.

No caso vertente, a apelante é consumidora final do serviço público de fornecimento de energia elétrica, não se podendo olvidar do caráter essencial do consumo de energia elétrica em sua atividade empresarial, porém, a CF/88 considerou constituir uma faculdade e discricionariedade do Estado no que concerne à definição do princípio da seletividade em relação à energia elétrica.

Conclui-se, assim, observando-se a legislação constitucional e infraconstitucional, que o Estado do Ceará não optou que produto energia elétrica seja tido como essencial para fins tributários.

Contudo, no julgamento do RE nº 714.139 pelo STF, realizado em 18.12.2021, DJe 15.03.2022, onde foi reconhecida a repercussão geral da matéria, Tema 745, fixou-se a seguinte tese jurídica: "Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços." Eis a ementa de referido julgado do STF: Recurso extraordinário.

Repercussão geral.

Tema nº 745.

Direito tributário.

ICMS.

Seletividade.

Ausência de obrigatoriedade.

Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos.

Energia elétrica e serviços de telecomunicação.

Itens essenciais.

Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral.

Eficácia negativa da seletividade. 1.

O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2.

A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS.

Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto.

O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3.

A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral.

A observância da eficácia positiva da seletividade - como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo -, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4.

Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los.

A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5.

Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6.

Recurso extraordinário parcialmente provido. 7.

Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21). (RE 714139, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-049 DIVULG 14-03-2022 PUBLIC 15-03-2022) Referido julgamento, por maioria de votos, é bem verdade, deu parcial provimento ao recurso extraordinário, reconhecendo, fulcrado no art. 155, § 2º, III, da Carta Magna, o direito do ente municipal demandante ao recolhimento do ICMS incidente sobre a energia elétrica e serviços de telecomunicação, considerando a alíquota geral de 17% (dezessete por cento), conforme previsto na Lei Estadual nº 10.297/1996.

Contudo, consoante se infere do item 7 da ementa do acórdão suso transcrito, o STF modulou os efeitos da decisão, explicitando que produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, "ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21)." Nesse contexto, verifica-se inaplicável o precedente do STF, RE nº 714.139, Tema 745, ao caso vertente, porquanto a presente lide fora ajuizada em 31.08.2021, portanto, posterior a data de 05.02.2021, afigurando-se devida a aplicação da alíquota de 27% (vinte e sete por cento) até o exercício financeiro de 2023.

Cediço que, o atual Diploma Processual Civil impõe o dever de uniformização da jurisprudência aos tribunais, a fim de mantê-la estável, integra e coerente (art. 926 do CPC), para além de observemos julgamentos de recursos extraordinário e especial repetitivos, conforme dispõe o art. 927, inciso III, do CPC.

Confira-se, a propósito, a jurisprudência desta Corte Estadual: TRIBUTÁRIO.

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÕES CÍVEIS EM MANDADO DE SEGURANÇA.

ICMS SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA.

ALÍQUOTA GERAL.

DESCABIMENTO.

OFENSA AO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE (CF/1988, ART. 155, §2º, INC.

III).

TEMA 785/RG DO STF.

ALÍQUOTA ADICIONAL DESTINADA AO FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA ¿ FECOP.

AFASTAMENTO.

APLICAÇÃO DA RATIO DECIDENDI DO TEMA 745 DA REPERCUSSÃO GERAL.

ADEQUAÇÃO DO ACÓRDÃO.

EM JUÍZO DE RETRAÇÃO.

REMESSA NECESSÁRIA E APELO DO ESTADO DO CEARÁ DESPROVIDOS.

APELO DA AUTORA PROVIDO. 1.

O thema decidendum cinge-se à reapreciação, em juízo de retratação (art. 1.040, II, CPC), do acórdão exarado pela 1ª Câmara de Direito Público, que deu provimento à remessa necessária e ao apelo do Estado do Ceará, bem como desproveu a apelação da parte autora, considerando-se o julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal no RE 714.139 em sede de repercussão geral (Tema 745). 2.

In casu, existe colisão entre o acórdão prolatado pela antiga 1ª Câmara de Direito Público e a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 714.139. 3.

O STF julgou o RE 714.139 (Relator Ministro Dias Toffoli), ocasião em que firmou a tese 745 da repercussão geral no sentido de que ¿Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços¿. 4.

A causa julgada pelo STF (RE 714139, tema 745) não discutiu a alíquota adicional de até dois pontos percentuais, incidente exclusivamente sobre produtos e serviços supérfluos (art. 82, § 1º, ADCT, CF/1988) para financiamento dos Fundos estaduais e distrital de combate à pobreza, no Ceará denominado FECOP.

Todavia, considerando que a tese em comento assenta-se no fundamento determinante de que a energia elétrica é um item essencial, admite-se a aplicação da ratio decidendi supracitada para afastar a cobrança da alíquota principal do ICMS, de 25% (vinte e cinco por cento), e dos dois pontos percentuais de acréscimo, objeto do art. 2º, I, ¿f¿, da Lei Complementar estadual nº 37/2003. 5.

Em juízo de retratação, reforma-se a decisão camerária para conhecer da remessa necessária e da apelação do Estado do Ceará para negar-lhes provimento, mantendo a sentença que declarou a inconstitucionalidade do art. 44, I, "a" da Lei Estadual nº 12.670/96, no tocante a incidência do ICMS de 25% (vinte e cinco por cento) sobre a energia elétrica; bem como para conhecer do apelo da autora para dar-lhe provimento, reconhecendo ser indevida a cobrança alíquota adicional do FECOP (2%). (Apelação / Remessa Necessária- 0146899-92.2018.8.06.0001, Rel.

Desembargador(a) FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA, 1ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 02/10/2023, data da publicação:  02/10/2023) PROCESSUAL CIVIL.

CONSTITUCIONAL.

TRIBUTÁRIO.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DECLARATÓRIA C/C PEDIDO DE COMPENSAÇÃO OU RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA.

ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA.

ALÍQUOTA DE 25%.

IMPOSSIBILIDADE.

AFRONTA À EFICÁCIA NEGATIVA DA SELETIVIDADE.

APLICAÇÃO DO TEMA 745 DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS.

POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO IMEDIATA.

DEMANDA AJUIZADA ANTES DE 05/02/2021.

ADICIONAL DE 2% SOBRE ALÍQUOTA DO ICMS NOS SERVIÇOS DE ENERGIA ELÉTRICA.

EC 31/2000.

FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA - FECOP.

LEI COMPLEMENTAR Nº 37/2003.

AFASTADO.

DIREITO AO RECOLHIMENTO PELA ALÍQUOTA GERAL E À RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO, RESPEITADA A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.

ATUALIZAÇÃO PELA TAXA SELIC.

PREVISÃO NA LEGISLAÇÃO DA ENTIDADE TRIBUTANTE(TEMA 905 DO STJ).

DECISÃO ILÍQUIDA.

DEFINIÇÃO DO PERCENTUAL DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS REMETIDA PARA A FASE DE LIQUIDAÇÃO DO JULGADO (ART. 85, § 4º, II, CPC).

APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E DESPROVIDA.

SENTENÇA MANTIDA. 1.

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pelo ESTADO DO CEARÁ em face de sentença prolatada pelo Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza/CE, que julgou parcialmente procedente a Ação Ordinária Declaratória c/c Pedido de Compensação ou Restituição do Indébito Tributário com Pedido de Tutela Antecipada ajuizada pela companhia Distribuidora de Alimentos Fartura S/A em face do Estado do Ceará. 2.

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto em face de sentença que julgou parcialmente procedente a Ação Ordinária Declaratória c/c Pedido de Compensação ou Restituição do Indébito Tributário com Pedido de Tutela Antecipada, determinando ao ESTADO DO CEARÁ, que se abstenha de utilizar a alíquota de 27% (vinte e sete por cento) para calcular o ICMS incidente sobre as operações de energia elétrica da demandante, e adote a alíquota padrão de 18% (dezoito por cento).

Determino ainda que, observada a prescrição quinquenal, o ente público restitua os valores pagos indevidamente, corrigidos pela SELIC, conforme EC nº 113/2021, em seu artigo 3º. 3.

Nesse contexto, considerando que o Estado do Ceará adota a seletividade do ICMS, exige-se a efetivação desse preceito tanto em sua eficácia positiva (alíquota menor para determinada categoria de produtos em razão da sua essencialidade), como na sua eficácia negativa (alíquota que não ultrapasse aquela praticada nas operações em geral). 4.

Dessa forma, tendo a empresa autora protocolado a ação ordinária de base em maio de 2014, aplica-se a ela desde logo a tese firmada pelo STF no Tema 745, fazendo jus ao recolhimento do ICMS pela alíquota geral. 5.

Ademais, quanto ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza ¿ FECOP, instituído pela Emenda Constitucional nº 31, de 2000, a Lei Complementar 37, de 2003, criou o Fundo Estadual de Combate à Pobreza ¿ FECOP, regulamentado atualmente pelo Decreto nº 33.327, de 2019, fazendo menção expressa acerca da possibilidade de cobrança do adicional de 2%(dois por cento) sobre a alíquota do ICMS, em operações relativas ao serviço de energia elétrica 6.

O STF, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 714139/SC (Tema 745), com repercussão geral reconhecida, entendeu pela inconstitucionalidade das alíquotas em patamar superior ao das operações em geral, sobre serviços de natureza essencial, tais como energia elétrica e serviços de telecomunicação, estipulando a produção de efeitos do referido julgado somente a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito, qual seja, 05/02/2021. 7.

Embora o julgamento do Recurso Extraordinário nº 714139 / SC não tenha discutido a alíquota adicional de até 2% (dois por cento) incidente sobre produtos e serviços supérfluos, considerando o entendimento exarado pelo STF no mencionado julgamento, bem como o disposto nos mencionados diplomas normativos, faz-se imperioso o afastamento do adicional de 2% (dois por cento) sobre a alíquota do ICMS, destinada ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza ¿ FECOP, em operações relativas ao serviço de energia elétrica, em virtude da essencialidade do serviço, não podendo, portanto, ser considerado como supérfluo para fins de incidência tributária. 8.

Merece acolhimento o pleito autoral de restituição dos valores cobrados indevidamente relativos à incidência tributária excessiva, a ser apurado em sede de cumprimento de sentença, respeitada a prescrição quinquenal. 9.

Apelação Cível conhecida e desprovida.

Sentença mantida. (Apelação Cível - 0116637-33.2016.8.06.0001, Rel.

Desembargador(a) MARIA IRANEIDE MOURA SILVA, 2ª Câmara Direito Público, data do julgamento:  31/05/2023, data da publicação:  31/05/2023) CONSTITUCIONAL.

TRIBUTÁRIO.

PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÕES CÍVEIS EM AÇÃO DECLARATÓRIA C/C PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO.

ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA.

ALÍQUOTA DE 25%.

IMPOSSIBILIDADE.

PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE.

ESSENCIALIDADE DO SERVIÇO.

ART. 155, §2º, INCISO III, DA CF/88.

TESE FIXADA EM REPERCUSSÃO GERAL NO RE Nº 714.139-RG/SC.

TEMA 745.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS.

POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO IMEDIATA DOS EFEITOS DA TESE FIXADA.

ADICIONAL DE 2% SOBRE ALÍQUOTA DO ICMS NO SERVIÇO DE ENERGIA ELÉTRICA.

EC 31/2000.

FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA (FECOP).

AFASTADO.

LEI COMPLEMENTAR Nº 37/2003.

RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO.

ART. 166 DO CTN.

POSSIBILIDADE.

RECURSO DO ESTADO DO CEARÁ CONHECIDO E DESPROVIDO.

APELAÇÃO INTERPOSTA PELA PROMOVENTE CONHECIDO E PROVIDO.

SENTENÇA REFORMADA PARA JULGAR PROCEDENTE A AÇÃO. (Apelação Cível - 0207563-84.2021.8.06.0001, Rel.

Desembargador(a) FRANCISCO LUCIANO LIMA RODRIGUES, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento:  17/04/2023, data da publicação:  18/04/2023) EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM APELAÇÃO CÍVEL.

ICMS.

ENERGIA ELÉTRICA.

PRINCÍPIO DA ESSENCIALIDADE DOS SERVIÇOS.

TESE FIRMADA NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 714.139/SC (TEMA 745).

IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO IMEDIATA.

AÇÃO AJUIZADA POSTERIORMENTE AO INÍCIO DO JULGAMENTO DE MÉRITO DA QUESTÃO PELO STF.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.

A parte embargante sustenta a existência de omissões na decisão impugnada, especialmente no que tange ao fato de a legislação estadual ter optado pelo princípio constitucional da seletividade, aplicando-o, contudo, de forma arbitrária, na medida em que deixa considerar a energia elétrica como produto essencial. 2.

Com efeito, a matéria alegada coincide com a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal na recente data de 23/11/2021, em que decidiu o mérito da repercussão geral reconhecida no RE nº 714.139/SC (Tema 745), ocasião em que reconheceu o direito da impetrante ao recolhimento do ICMS incidente sobre a energia elétrica e serviços de telecomunicação, considerada a alíquota geral de 17%, devido à essencialidade do produto. 3.

Ocorre, contudo, que a Suprema Corte houve por bem modular os efeitos da decisão, estipulando que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando apenas as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (05/02/21).

No caso em apreço, constata-se a impossibilidade de aplicação imediata do precedente, tendo em vista que o ajuizamento da presente ação deu-se, tão somente, em 23/06/2021, restando afastada, portanto, a incidência da tese jurídica firmada pelo STF. 4.

Destarte, é de rigor concluir pela inexistência de qualquer vício no acórdão recorrido, na medida em que foram devidamente enfrentados os argumentos invocados pela parte embargante quando do julgamento da apelação. 5.

Recurso conhecido, mas desprovido. (Embargos de Declaração Cível - 0242578-17.2021.8.06.0001, Rel.

Desembargador(a) WASHINGTON LUIS BEZERRA DE ARAUJO, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento:  07/03/2022, data da publicação:  07/03/2022) APELAÇÃO CÍVEL.

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

ICMS SOBRE CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA.

PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA ACOLHIDA.

MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA LEI EM TESE.

PRECEDENTES DO STJ E DESTA CORTE ESTADUAL.

SENTENÇA DENEGATÓRIA DA SEGURANÇA, SOB O FUNDAMENTO DA IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE ALÍQUOTAS PELO PODER JUDICIÁRIO.

ORIENTAÇÃO PACÍFICA DESTE TRIBUNAL NESSE SENTIDO ATÉ O JULGAMENTO, PELO STF, DO RE N. 714.139/SC, COM REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 745), OCORRIDO EM 17/12/2021, EM QUE SE RECONHECEU A INCONSTITUCIONALIDADE DA FIXAÇÃO DE ALÍQUOTAS DIFERENCIADAS (25%) SOBRE OPERAÇÕES DE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES, DEVENDO SER APLICADA A ALÍQUOTA GERAL DE 17%.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO NA SESSÃO DE 17/12/2021 PARA QUE A TESE JURÍDICA SEJA APLICADA SOMENTE A PARTIR DO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2024, RESSALVADAS AS AÇÕES PROPOSTAS ATÉ 05/02/2021, CONSIDERADO COMO DATA DO INÍCIO DO JULGAMENTO.

IMPETRAÇÃO DO PRESENTE "MANDAMUS" EM 09/04/2021.

INAPLICABILIDADE DO TEMA 745/STF AO CASO.

RECURSO DA IMPETRANTE CONHECIDO E DESPROVIDO.

SENTENÇA MANTIDA, POR FUNDAMENTO DIVERSO. 1.

Da inadequação da via eleita. 1.1.

Por questão de ordem, imperiosa a análise do cabimento do mandado de segurança para a pretensão veiculada na inicial, conforme suscitado pelo Estado do Ceará em suas contrarrazões. 1.2.

De fato, conforme vem decidindo a Corte da Cidadania "Não cabe mandado de segurança para suscitar suposta violação do princípio da seletividade e da essencialidade na fixação de alíquota de ICMS incidente sobre energia elétrica no patamar de 25%, porquanto essa impetração encerra impugnação contra lei em tese (Súmula 266/STJ).

Orientação firmada pela Primeira Seção em recurso especial repetitivo: REsp 1.119.872/RJ." (AgInt no REsp 1844908/MG, Rel.

Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/06/2021, DJe 01/07/2021). 1.3.

Preliminar acolhida. 2.

Mérito. 2.1.

A respeito do tema, esta Corte Estadual vinha adotando o entendimento de que que compete ao legislador estadual a fixação das alíquotas do ICMS, cabendo-lhe avaliar e graduar, segundo a sua discricionariedade e conforme processo legislativo próprio, a aplicação do princípio da seletividade em função do parâmetro da essencialidade do produto ou serviço. 2.2.

No entanto, durante o julgamento do RE n. 714.139/SC, ocorrido em 17/12/2021, o STF reconheceu a inconstitucionalidade da alíquota diferenciada de 25% do ICMS incidente tanto sobre operações de fornecimento de energia elétrica, tendo, na ocasião, aprovado a seguinte tese jurídica (Tema 745): "Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços". 2.3.

Não obstante definida a tese jurídica nos termos acima, o Excelso Pretório modulou os efeitos da decisão, estipulando que ela seja aplicada somente a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito do RE n. 714.139/SC, ocorrido em 5/2/21. 2.4.

Contudo, no presente caso há uma particularidade que impede a aplicação da tese jurídica definida pelo STF acerca do Tema 745. É que, como mencionado, houve modulação dos efeitos da respectiva decisão, que protraiu a aplicação do tema para somente a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvadas as ações propostas até 05/02/2021, data do início do julgamento do RE n. 714.139/SC.

Na hipótese, a presente ação mandamental foi impetrada somente em 09/04/2021, ou seja, posteriormente ao marco temporal estabelecido pela Corte Suprema. 2.5.

Dessa forma, modulados os efeitos para que o julgamento do Tema 745 não atinja as ações propostas após 5/2/2021, como é o caso dos autos, deve ser mantida a sentença que denegou a segurança, embora por fundamento diverso daqueles alinhados pela MM.

Juíza sentenciante. 3.

Apelo conhecido e desprovido.

Sentença mantida, por fundamento diverso. (Apelação Cível - 0223718-65.2021.8.06.0001, Rel.

Desembargador(a) LUIZ EVALDO GONÇALVES LEITE, 2ª Câmara Direito Público, data do julgamento:  02/03/2022, data da publicação:  02/03/2022) CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

ICMS SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÕES.

PRETENDIDA APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA GERAL.

MEDIDA LIMINAR INDEFERIDA NA ORIGEM.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 714.139, COM REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 745).

RESOLUÇÃO DO MÉRITO PELO STF.

SUPERAÇÃO DA CONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO ÓRGÃO ESPECIAL, TJCE.

POSTERGAÇÃO DOS EFEITOS DO PRECEDENTE VINCULANTE PARA O INÍCIO DO EXERCÍCIO DE 2024.

RESSALVA DAS AÇÕES PROPOSTAS ATÉ 05/02/2021.

PROPOSITURA DO WRIT EM DATA POSTERIOR.

DESPROVIMENTO. 1.

A decisão agravada indeferiu medida liminar postulada em mandado de segurança, com amparo na independência entre os poderes constituídos e precedentes do TJCE a respeito da matéria que envolve a alíquota do ICMS incidente sobre a energia elétrica e o princípio da seletividade em função da essencialidade do produto. 2.

No curso da insurreição, o Supremo Tribunal Federal finalizou a resolução do mérito do RE 714139; DJe 07/01/2022 (tema 745 da repercussão geral), cujos efeitos foram postergados pela Corte Suprema, incidindo a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvadas as ações ajuizadas até o início do julgamento (5/2/2021). 3.

O precedente vinculante sobrepõe-se ao que restou decidido pelo Órgão Especial, TJCE no Incidente de Inconstitucionalidade nº 0000497-45.2018.8.06.0000, impondo-se a observância daquele por todos os tribunais pátrios, inclusive no que toca à modulação referida. 4.

No caso concreto, o writ foi proposto em 09/09/2021, portanto após o começo da resolução meritória do RE 714139, não havendo como deferir a tutela de urgência requestada. 5.

Agravo de instrumento conhecido e desprovido. (Agravo de Instrumento - 0634969-18.2021.8.06.0000, Rel.

Desembargador(a) FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA, 1ª Câmara Direito Público, data do julgamento:  14/02/2022, data da publicação:  14/02/2022) No que concerne à fixação dos honorários advocatícios de sucumbência por apreciação equitativa, o STJ, no RESP nº 1.850.512/SP, Tema 1076, Relator Min.

OG Fernandes, decidiu pela inviabilidade quando o valor da condenação ou o proveito econômico forem elevados.

Referido julgado repetitivo estabeleceu duas teses jurídicas acerca do assunto: i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos § § 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa. ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo".

Eis a ementa de referido julgado: PROCESSUAL CIVIL.

RECURSO ESPECIAL SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS.

ART. 85, §§ 2º, 3°, 4°, 5°, 6º E 8º, DO CPC.

HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS.

VALORES DA CONDENAÇÃO, DA CAUSA OU PROVEITO ECONÔMICO DA DEMANDA ELEVADOS.

IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO POR APRECIAÇÃO EQUITATIVA.

RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO.

RECURSO JULGADO SOB A SISTEMÁTICA DO ART. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015, C/C O ART. 256-N E SEGUINTES DO REGIMENTO INTERNO DO STJ. 1.

O objeto da presente demanda é definir o alcance da norma inserta no § 8º do artigo 85 do CPC, a fim de compreender as suas hipóteses de incidência, bem como se é permitida a fixação dos honorários por apreciação equitativa quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. 2.

O CPC/2015 pretendeu trazer mais objetividade às hipóteses de fixação dos honorários advocatícios e somente autoriza a aplicação do § 8º do artigo 85 - isto é, de acordo com a apreciação equitativa do juiz - em situações excepcionais em que, havendo ou não condenação, estejam presentes os seguintes requisitos: 1) proveito econômico irrisório ou inestimável, ou 2) valor da causa muito baixo.

Precedentes. 3.

A propósito, quando o § 8º do artigo 85 menciona proveito econômico "inestimável", claramente se refere àquelas causas em que não é possível atribuir um valor patrimonial à lide (como pode ocorrer nas demandas ambientais ou nas ações de família, por exemplo).

Não se deve confundir "valor inestimável" com "valor elevado". 4.

Trata-se, pois, de efetiva observância do Código de Processo Civil, norma editada regularmente pelo Congresso Nacional, no estrito uso da competência constitucional a ele atribuída, não cabendo ao Poder Judiciário, ainda que sob o manto da proporcionalidade e razoabilidade, reduzir a aplicabilidade do dispositivo legal em comento, decorrente de escolha legislativa explicitada com bastante clareza. 5.

Percebe-se que o legislador tencionou, no novo diploma processual, superar jurisprudência firmada pelo STJ no que tange à fixação de honorários por equidade quando a Fazenda Pública fosse vencida, o que se fazia com base no art. 20, § 4º, do CPC revogado.

O fato de a nova legislação ter surgido como uma reação capitaneada pelas associações de advogados à postura dos tribunais de fixar honorários em valores irrisórios, quando a demanda tinha a Fazenda Pública como parte, não torna a norma inconstitucional nem autoriza o seu descarte. 6.

A atuação de categorias profissionais em defesa de seus membros no Congresso Nacional faz parte do jogo democrático e deve ser aceita como funcionamento normal das instituições.

Foi marcante, na elaboração do próprio CPC/2015, a participação de associações para a promoção dos interesses por elas defendidos.

Exemplo disso foi a promulgação da Lei n. 13.256/2016, com notória gestão do STF e do STJ pela sua aprovação.

Apenas a título ilustrativo, modificou-se o regime dos recursos extraordinário e especial, com o retorno do juízo de admissibilidade na segunda instância (o que se fez por meio da alteração da redação do art. 1.030 do CPC). 7.

Além disso, há que se ter em mente que o entendimento do STJ fora firmado sob a égide do CPC revogado.

Entende-se como perfeitamente legítimo ao Poder Legislativo editar nova regulamentação legal em sentido diverso do que vinham decidindo os tribunais.

Cabe aos tribunais interpretar e observar a lei, não podendo, entretanto, descartar o texto legal por preferir a redação dos dispositivos decaídos.

A atuação do legislador que acarreta a alteração de entendimento firmado na jurisprudência não é fenômeno característico do Brasil, sendo conhecido nos sistemas de Common Law como overriding. 8.

Sobre a matéria discutida, o Enunciado n. 6 da I Jornada de Direito Processual Civil do Conselho da Justiça Federal - CJF afirma que: "A fixação dos honorários de sucumbência por apreciação equitativa só é cabível nas hipóteses previstas no § 8º, do art. 85 do CPC." 9.

Não se pode alegar que o art. 8º do CPC permite que o juiz afaste o art. 85, §§ 2º e 3º, com base na razoabilidade e proporcionalidade, quando os honorários resultantes da aplicação dos referidos dispositivos forem elevados. 10.

O CPC de 2015, preservando o interesse público, estabeleceu disciplina específica para a Fazenda Pública, traduzida na diretriz de que quanto maior a base de cálculo de incidência dos honorários, menor o percentual aplicável.

O julgador não tem a alternativa de escolher entre aplicar o § 8º ou o § 3º do artigo 85, mesmo porque só pode decidir por equidade nos casos previstos em lei, conforme determina o art. 140, parágrafo único, do CPC. 11.

O argumento de que a simplicidade da demanda ou o pouco trabalho exigido do causídico vencedor levariam ao seu enriquecimento sem causa - como defendido pelo amicus curiae COLÉGIO NACIONAL DE PROCURADORES GERAIS DOS ESTADOS E DO DISTRITO FEDERAL / CONPEG - deve ser utilizado não para respaldar apreciação por equidade, mas sim para balancear a fixação do percentual dentro dos limites do art. 85, § 2º, ou dentro de cada uma das faixas dos incisos contidos no § 3º do referido dispositivo. 12.

Na maioria das vezes, a preocupação com a fixação de honorários elevados ocorre quando a Fazenda Pública é derrotada, diante da louvável consideração com o dinheiro público, conforme se verifica nas divergências entre os membros da Primeira Seção. É por isso que a matéria já se encontra pacificada há bastante tempo na Segunda Seção (nos moldes do REsp n. 1.746.072/PR, relator para acórdão Ministro Raul Araújo, DJe de 29/3/2019), no sentido de que os honorários advocatícios sucumbenciais devem ser fixados no patamar de 10% a 20%, conforme previsto no art. 85, § 2º, inexistindo espaço para apreciação equitativa nos casos de valor da causa ou proveito econômico elevados. 13.

O próprio legislador anteviu a situação e cuidou de resguardar o erário, criando uma regra diferenciada para os casos em que a Fazenda Pública for parte.

Foi nesse sentido que o art. 85, § 3º, previu a fixação escalonada de honorários, com percentuais variando entre 1% e 20% sobre o valor da condenação ou do proveito econômico, sendo os percentuais reduzidos à medida que se elevar o proveito econômico.

Impede-se, assim, que haja enriquecimento sem causa do advogado da parte adversa e a fixação de honorários excessivamente elevados contra o ente público.

Não se afigura adequado ignorar a redação do referido dispositivo legal a fim de criar o próprio juízo de razoabilidade, especialmente em hipótese não prevista em lei. 14.

A suposta baixa complexidade do caso sob julgamento não pode ser considerada como elemento para afastar os percentuais previstos na lei.

No ponto, assiste razão ao amicus curiae Instituto Brasileiro de Direito Processual - IBDP, quando afirma que "esse dado já foi levado em consideração pelo legislador, que previu 'a natureza e a importância da causa' como um dos critérios para a determinação do valor dos honorários (art. 85, § 2º, III, do CPC), limitando, porém, a discricionariedade judicial a limites percentuais.

Assim, se tal elemento já é considerado pelo suporte fático abstrato da norma, não é possível utilizá-lo como se fosse uma condição extraordinária, a fim de afastar a incidência da regra".

Idêntico raciocínio se aplica à hipótese de trabalho reduzido do advogado vencedor, uma vez que tal fator é considerado no suporte fático abstrato do art. 85, § 2º, IV, do CPC ("o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço"). 15.

Cabe ao autor - quer se trate do Estado, das empresas, ou dos cidadãos - ponderar bem a probabilidade de ganhos e prejuízos antes de ajuizar uma demanda, sabendo que terá que arcar com os honorários de acordo com o proveito econômico ou valor da causa, caso vencido.

O valor dos honorários sucumbenciais, portanto, é um dos fatores que deve ser levado em consideração no momento da propositura da ação. 16. É muito comum ver no STJ a alegação de honorários excessivos em execuções fiscais de altíssimo valor posteriormente extintas.

Ocorre que tais execuções muitas vezes são propostas sem maior escrutínio, dando-se a extinção por motivos previsíveis, como a flagrante ilegitimidade passiva, o cancelamento da certidão de dívida ativa, ou por estar o crédito prescrito.

Ou seja, o ente público aduz em seu favor a simplicidade da causa e a pouca atuação do causídico da parte contrária, mas olvida o fato de que foi a sua falta de diligência no momento do ajuizamento de um processo natimorto que gerou a condenação em honorários.

Com a devida vênia, o Poder Judiciário não pode premiar tal postura. 17.

A fixação de honorários por equidade nessas situações - muitas vezes aquilatando-os de forma irrisória - apenas contribui para que demandas frívolas e sem possibilidade de êxito continuem a ser propostas diante do baixo custo em caso de derrota. 18.

Tal situação não passou despercebida pelos estudiosos da Análise Econômica do Direito, os quais afirmam com segurança que os honorários sucumbenciais desempenham também um papel sancionador e entram no cálculo realizado pelas partes para chegar à decisão - sob o ponto de vista econômico - em torno da racionalidade de iniciar um litígio. 19.

Os advogados devem lançar, em primeira mão, um olhar crítico sobre a viabilidade e probabilidade de êxito da demanda antes de iniciá-la.

Em seguida, devem informar seus clientes com o máximo de transparência, para que juntos possam tomar a decisão mais racional considerando os custos de uma possível sucumbência.

Promove-se, dessa forma, uma litigância mais responsável, em benefício dos princípios da razoável duração do processo e da eficiência da prestação jurisdicional. 20.

O art. 20 da "Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro" (Decreto-Lei n. 4.657/1942), incluído pela Lei n. 13.655/2018, prescreve que, "nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão".

Como visto, a consequência prática do descarte do texto legal do art. 85, §§ 2º, 3º, 4º, 5º, 6º e 8º, do CPC, sob a justificativa de dar guarida a valores abstratos como a razoabilidade e a proporcionalidade, será um poderoso estímulo comportamental e econômico à propositura de demandas frívolas e de caráter predatório. 21.

Acrescente-se que a postura de afastar, a pretexto de interpretar, sem a devida declaração de inconstitucionalidade, a aplicação do § 8º do artigo 85 do CPC/2015, pode ensejar questionamentos acerca de eventual inobservância do art. 97 da CF/1988 e, ainda, de afronta ao verbete vinculante n. 10 da Súmula do STF. 22.

Embora não tenha sido suscitado pelas partes ou amigos da Corte, não há que se falar em modulação dos efeitos do julgado, uma vez que não se encontra presente o requisito do art. 927, § 3º, do CPC.

Isso porque, no caso sob exame, não houve alteração de jurisprudência dominante do STJ, a qual ainda se encontra em vias de consolidação. 23.

Assim, não se configura a necessidade de modulação dos efeitos do julgado, tendo em vista que tal instituto visa a assegurar a efetivação do princípio da segurança jurídica, impedindo que o jurisdicionado de boa-fé seja prejudicado por seguir entendimento dominante que terminou sendo superado em momento posterior, o que, como se vê claramente, não ocorreu no caso concreto. 24.

Teses jurídicas firmadas: i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa. ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo. 25.

Recurso especial conhecido e provido, devolvendo-se o processo ao Tribunal de origem, a fim de que arbitre os honorários observando os limites contidos no art. 85, §§ 3°, 4°, 5° e 6º, do CPC, nos termos da fundamentação. 26.

Recurso julgado sob a sistemática do art. 1.036 e seguintes do CPC/2015 e art. 256-N e seguintes do Regimento Interno do STJ. (REsp n. 1.850.512/SP, relator Ministro Og Fernandes, Corte Especial, julgado em 16/3/2022, DJe de 31/5/2022.) Em seu voto, o relator explicou que "A propósito, quando o parágrafo 8º do artigo 85 menciona proveito econômico 'inestimável', claramente se refere àquelas causas em que não é possível atribuir um valor patrimonial.

Assim, segundo constou do voto, não se deve confundir 'valor inestimável' com 'valor elevado'".

Portanto, diante de tal julgamento, a fixação de honorários por equidade só pode ocorrer quando o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório ou o valor da causa for muito baixo.

Na hipótese vertente, o valor atribuído à causa pela demanda é de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), de sorte que, não se afigura baixo esse montante, configurando-se impossível a fixação dos honorários de sucumbência por apreciação equitativa, consoante pretende o Estado do Ceará.

Conclui-se, destarte, merecer reforma o édito sentencial, a fim de julgar totalmente improcedente a lide, isso porque inaplicável o precedente do STF, RE nº 714.139, Tema 745, ao caso vertente, porquanto a presente lide fora ajuizada em 31.08.2021, portanto, posterior a data de 05.02.2021, afigurando-se devida a aplicação da alíquota de 27% (vinte e sete por cento) até o exercício financeiro de 2023.

EX POSITIS, rejeito as preliminares para, no mérito, conhecer da apelação cível, dando-lhe provimento.

Impende a inversão dos honorários advocatícios de sucumbência, os quais arbitro em 10% (dez por cento) do valor da causa, à luz do preceituado no art. 85, § § 2º e 3º, do CPC. É como voto.

Fortaleza/CE, dia e hora registrados no sistema.

Desembargadora MARIA IRANEIDE MOURA SILVA Relatora 1Curso de Direito Processual Civil, editora JusPodivm, vol. 1, 13ª edição, 2011, p. 218. 2Manual dos Recursos, editora RT, 3ª edição, 2010, p. 102-103. 3Curso Processual Civil.

Meios de Impugnação às Decisões Judiciais e Processo nos Tribunais, vol. 3, p. 124. 4Art. 155.

Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: I - (omissis) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; 5Manual de Direito Tributário, editora Saraiva, 3ª edição, 2011, p. 66-67.