TJCE - 3000009-97.2022.8.06.0000

  ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA 2ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO EMBARGOS DECLARAÇÃO Nº 3000009-97.2022.8.06.0000 COMARCA: FORTALEZA - 13ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA EMBARGANTE: ESTADO DO CEARÁ EMBARGADO: GREEN PCR FLAKE INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE PLÁSTICOS LTDA RELATORA: DESA.

MARIA IRANEIDE MOURA SILVA EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM AGRAVO DE INSTRUMENTO.

STF ADC Nº 49/RN.

CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE.

DESLOCAMENTO DE MERCADORIA ENTRE FILIAIS DA PESSOA JURÍDICA.

NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS.

MODULAÇÃO PRÓ-FUTURO DOS EFEITOS DA DECISÃO.

CASO VERTENTE.

TRIBUTO DEVIDO.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

DECISÃO MONOCRÁTICA Cuida-se de Embargos de Declaração em Agravo de Instrumento interpostos pelo ESTADO DO CEARÁ, objurgando decisão monocrática proferida por esta relatoria, que desproveu o instrumental de forma isolada, isso porque contraria acórdão proferido pelo STF, no ARE nº 1.255.885 (repercussão geral - Tema 1099) e o RESP nº 1.125.133/SP (recurso repetitivo - Tema 259).

Assevera nas razões recursais, ID nº 6836090, que a decisão é omissa, posto que inobservou as decisões proferidas pelo STF em controle concentrado de constitucionalidade quanto à inconstitucionalidade de dispositivo da Lei Kandir que possibilitava a cobrança de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica terá eficácia somente a partir do exercício financeiro de 2024, modulando os efeitos da ADC nº 49, sendo proclamado o resultado em 19.04.2021.

Requer, destarte, o conhecimento e provimento do recurso, atribuindo aos aclaratórios efeitos infringentes, a fim de julgar procedente o agravo de instrumento, reconhecendo a possibilidade de cobrança do ICMS DIFAL nas operações até o fim do exercício financeiro de 2023.

Eis, um breve relato.

Decido.

Em juízo de admissibilidade, conheço do presente recurso, posto que atendidos os requisitos legais.

Como se sabe, toda e qualquer sentença ou acórdão, independentemente do seu conteúdo, é passível de complementação ou integração pelo manejo de embargos de declaração, caso haja obscuridade, contradição, omissão ou erro material, à luz do disposto no art. 1.022 do CPC, constituindo, pois, espécie recursal com fundamentação vinculada.

Com efeito, considera-se omissa a decisão que não se manifestar sobre um pedido, acerca de argumentos relevantes lançados pelas partes e em relação a questões de ordem pública, cognoscíveis de ofício pelo magistrado.

Por outro lado, é obscura, quando for ininteligível, faltar clareza e precisão suficiente a não permitir a certeza jurídica a respeito das questões resolvidas.

Contraditória é a decisão que contiver proposições inconciliáveis entre si, de maneira que a afirmação de uma logicamente significará a negação da outra.

Finalmente, erro material é aquele manifesto, sobre o qual não pode haver dúvida a respeito do desacerto do decisum como, verbi gratia, equívoco na redação.

Destarte, os embargos declaratórios são espécie recursal de fundamentação vinculada, específica, de sorte que, somente são admissíveis nos casos apontados anteriormente.

Cediço que os embargos declaratórios devem ser apreciados e julgados pelo mesmo órgão que prolatou a decisão embargada.

Destarte, se vergastarem sentença, serão julgados através de outra sentença, opostos em face de acórdão, haverão de ser julgados por nova decisão colegiada e, por fim, se objurgar decisum monocrático do relator, é este quem deve, em nova decisão isolada, julgar os embargos de declaração.

Nesse diapasão, segue entendimento do STJ: AGRAVO REGIMENTAL.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

RECURSO ESPECIAL CRIMINAL.

CONCUSSÃO.

REDUÇÃO DA PENA POR DECISÃO MONOCRÁTICA.

OPOSIÇÃO DE ACLARATÓRIOS.

COMPETÊNCIA DO RELATOR.

AFASTAMENTO DE NULIDADE PROCESSUAL.

RECURSO INTEGRATIVO QUE INTERROMPE O PRAZO RECURSAL PARA AMBAS AS PARTES.

PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA PELA PENA EM CONCRETO.

INOCORRÊNCIA.

NECESSIDADE DE TRÂNSITO EM JULGADO PARA A ACUSAÇÃO.

RECURSO DESPROVIDO. 1.

A Corte Especial deste Tribunal Superior consagrou o entendimento de que "a competência para julgar embargos de declaração contra decisão do Relator é deste e não do órgão colegiado, sob pena de afastar-se a possibilidade de exame do próprio mérito da decisão" (EREsp 332.655/MA, Rel.

Min.

CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, DJ 22.08.2005). (STJ, AgRg nos Edcl no RESP 802620/SP, Rel.

Min.

VASCO DELLA GIUSTINA, 6ª T, DJe 19.09.2011) Impende citarmos, outrossim, dentro da mesma temática, o Informativo do STJ nº 465 de 2011, verbis: A Turma declarou nulo o acórdão embargado, reafirmando que o próprio relator é competente para julgar os embargos de declaração (EDcl) contra sua decisão monocrática, não o órgão colegiado.

Essa jurisprudência firmou-se na Corte Especial ao uniformizar a matéria neste Superior Tribunal, que, em razão do princípio do paralelismo das formas, definiu ser sempre do órgão julgador que proferiu a decisão embargada a competência para julgar os embargos declaratórios, ou seja, quando os EDcl forem apresentados contra decisão do colegiado, é dele a competência para julgá-los, mas é do relator se os declaratórios forem contra sua decisão monocrática. (...) Cumpre destacar, ainda, que o novo CPC trouxe expressamente regra nesse sentido, dispondo o § 2º, do art. 1.024: "Quando os embargos de declaração forem opostos contra decisão do relator ou outra decisão unipessoal proferida por tribunal, o órgão prolator da decisão embargada decidi-los-á monocraticamente." In casu, a embargada ajuizou Ação Declaratória c/c Repetição de Indébito em face do Estado do Ceará, visando que o Fisco estadual se abstenha de cobrar ICMS e o diferencial de alíquota sobre a transferência de bens entre seus estabelecimentos comerciais (matriz e filial), ocasião em que o juízo da 13ª Vara da Fazenda Pública deferiu liminar.

Irresignada, a Fazenda Pública Estadual interpôs agravo de instrumento, que fora desprovido monocraticamente por esta relatoria, sob fundamento de contrariar acórdão proferido pelo STF, no ARE nº 1.255.885 (repercussão geral - Tema 1099) e o RESP nº 1.125.133/SP (recurso repetitivo - Tema 259), consoante autoriza o art. 932, IV, alínea "b", do CPC.

Conforme mencionado na decisão embargada, o STF, no ARE nº 1.255.885/RG, com repercussão geral reconhecida, Tema 1099, fixou a seguinte jurídica: "Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia." Eis a ementa de referido acórdão: Recurso extraordinário com agravo.

Direito Tributário.

Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS).

Deslocamento de mercadorias.

Estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas.

Ausência de transferência de propriedade ou ato mercantil.

Circulação jurídica de mercadoria.

Existência de matéria constitucional e de repercussão geral.

Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema.

Agravo provido para conhecer em parte do recurso extraordinário e, na parte conhecida, dar-lhe provimento de modo a conceder a segurança.

Firmada a seguinte tese de repercussão geral: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia. (ARE 1255885 RG, Relator(a): MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 14/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-228 DIVULG 14-09-2020 PUBLIC 15-09-2020) Relevante destacar, outrossim, que o STJ, no julgamento do RESP nº 1.125.133/SP, rel.

Min.

Luiz Fux, sob a sistemática dos recurso repetitivos, Tema Repetitivo 259, decidiu o seguinte: PROCESSUAL CIVIL.

TRIBUTÁRIO.

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.

ART. 543-C, DO CPC.

ICMS.

TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA EMPRESA.

INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR PELA INEXISTÊNCIA DE ATO DE MERCANCIA.

SÚMULA 166/STJ.

DESLOCAMENTO DE BENS DO ATIVO FIXO.

UBI EADEM RATIO, IBI EADEM LEGIS DISPOSITIO.

VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. 1.

O deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade. (Precedentes do STF: AI 618947 AgR, Relator(a): Min.

CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 02/03/2010, DJe-055 DIVULG 25-03-2010 PUBLIC 26-03-2010 EMENT VOL-02395-07 PP-01589; AI 693714 AgR, Relator(a): Min.

RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 30/06/2009, DJe-157 DIVULG 20-08-2009 PUBLIC 21-08-2009 EMENT VOL-02370-13 PP-02783.

Precedentes do STJ: AgRg nos EDcl no REsp 1127106/RJ, Rel.

Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/05/2010, DJe 17/05/2010; AgRg no Ag 1068651/SC, Rel.

Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/03/2009, DJe 02/04/2009; AgRg no AgRg no Ag 992.603/RJ, Rel.

Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/02/2009, DJe 04/03/2009; AgRg no REsp 809.752/RJ, Rel.

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/09/2008, DJe 06/10/2008; REsp 919.363/DF, Rel.

Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/06/2008, DJe 07/08/2008) 2. "Não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte." (Súmula 166 do STJ). 3.

A regra-matriz do ICMS sobre as operações mercantis encontra-se insculpida na Constituição Federal de 1988, in verbis: "Art. 155.

Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;" 4.

A circulação de mercadorias versada no dispositivo constitucional refere-se à circulação jurídica, que pressupõe efetivo ato de mercancia, para o qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a transferência de titularidade. 5. "Este tributo, como vemos, incide sobre a realização de operações relativas à circulação de mercadorias.

A lei que veicular sua hipótese de incidência só será válida se descrever uma operação relativa à circulação de mercadorias. É bom esclarecermos, desde logo, que tal circulação só pode ser jurídica (e não meramente física).

A circulação jurídica pressupõe a transferência (de uma pessoa para outra) da posse ou da propriedade da mercadoria.

Sem mudança de titularidade da mercadoria, não há falar em tributação por meio de ICMS. (...) O ICMS só pode incidir sobre operações que conduzem mercadorias, mediante sucessivos contratos mercantis, dos produtores originários aos consumidores finais." (Roque Antonio Carrazza, in ICMS, 10ª ed., Ed.

Malheiros, p.36/37) 6.

In casu, consoante assentado no voto condutor do acórdão recorrido, houve remessa de bens de ativo imobilizado da fábrica da recorrente, em Sumaré para outro estabelecimento seu situado em estado diverso, devendo-se-lhe aplicar o mesmo regime jurídico da transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, porquanto ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio. (Precedentes: REsp 77048/SP, Rel.

Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/12/1995, DJ 11/03/1996; REsp 43057/SP, Rel.

Ministro DEMÓCRITO REINALDO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/1994, DJ 27/06/1994) 7.

O art. 535 do CPC resta incólume se o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos.

Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão. 8.

Recurso especial provido.

Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008. (REsp 1125133/SP, Rel.

Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 10/09/2010) Cumpre observar que recentemente o STF, novamente instado a se manifestar sobre a matéria, reafirmou sua jurisprudência consolidada no julgamento da ADC nº 49/RN, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho "ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular", e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996, ratificando sua jurisprudência no sentido de ser indevida a cobrança de ICMS DIFAL sobre a transferência de bens entre os mesmos estabelecimentos comerciais (matriz e filial), conforme decidido pelo STF, no ARE nº 1.255.885 (repercussão geral - Tema 1099) e o RESP nº 1.125.133/SP (recurso repetitivo - Tema 259), anteriormente mencionadas.

Referida ADC 49/RN fora julgada improcedente, consoante ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE.

ICMS.

DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE.

INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR.

PRECEDENTES DA CORTE.

NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIEDADE DE BENS.

AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1.

Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária.

Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC. 2.

O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual.

Precedentes. 3.

A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4.

Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho "ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular", e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996. (ADC 49, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-084 DIVULG 03-05-2021 PUBLIC 04-05-2021) Portanto, à luz do que foi decidido por derradeiro pela Corte Suprema Constitucional na ADC nº 49, denota-se ser indevida a cobrança de ICMS no deslocamento de mercadorias entre filiais de uma mesma pessoa jurídica, ainda que situadas em Unidades da Federação diferentes.

Entrementes, em que pese a reafirmação da reiterada jurisprudência, por ocasião da interposição de embargos declaratórios na ADC nº 49, o STF promoveu a modulação dos efeitos do provimento jurisdicional em que declarada a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho "ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular", e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996.

O julgamento dos referidos embargos de declaração foi concluído pelo Plenário do Supremo Tribunal em 19.04.2023, oportunidade em que se deu a modulação dos efeitos do acórdão de mérito, a bem da segurança jurídica e do equilíbrio no federalismo fiscal, na linha capitaneada pelo Rel.

Min.

Edson Fachin, nos termos seguintes: O Tribunal, por maioria, julgou procedentes os presentes embargos para modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, e, exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos, concluindo, ao final, por conhecer dos embargos e dar-lhes parcial provimento para declarar a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular.

Dessa forma, inobstante reafirmada a jurisprudência da Corte Suprema Constitucional pela impossibilidade de incidência do ICMS no deslocamento de mercadorias entre filiais de uma mesma pessoa jurídica, ainda que situadas em unidades da Federação diferentes, o STF, ao fundamento de preservação do princípio da segurança jurídica e do equilíbrio fiscal, manteve a exação e a sistemática de transferência de créditos resultantes até o exercício financeiro de 2024, excluindo da referida modulação de efeitos apenas os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito da ADC nº 49, a saber, 19.04.2021.

No caso vertente, a embargada ajuizou Ação Declaratória c/c Repetição de Indébito em face do Estado do Ceará em 20.09.2022, portanto, posterior a publicação da ata de julgamento da ADC nº 49, a saber, 19.04.2021, impondo-se o afastamento de repetição de indébito tributário e de suposta compensação dos valores indevidamente recolhidos a esse título.

EX POSITIS, conheço dos embargos declaratórios, para lhes dar provimento, julgando isoladamente procedente o agravo de instrumento, conforme decidido pelo STF na ADC nº 49/RN, com a modulação pró-futuro em sede de embargos declaratórios.

Comunicações de estilo.

Expedientes necessários.

Fortaleza/CE, dia e hora registrados no sistema.  Desembargadora MARIA IRANEIDE MOURA SILVA                                       Relatora  

ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA NÚCLEO DE EXECUÇÃO DE EXPEDIENTES AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) n.º 3000009-97.2022.8.06.0000 ATO ORDINATÓRIO Certifico que expedi intimação pessoal eletrônica ao ESTADO DO CEARA para ciência da decisão retro, nos termos da Lei nº 11.419, de 19 de dezembro de 2006.

Fortaleza, 28 de abril de 2023.

Coordenador(a) Núcleo de Execução de Expedientes Assinado por Certificação Digital