TJCE - 0144013-86.2019.8.06.0001

  PODER JUDICIÁRIO  FÓRUM CLÓVIS BEVILÁQUA  JUÍZO DA 11ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA AV DESEMBARGADOR FLORIANO BENEVIDES, 220 - ÁGUA FRIA     PROJETO DE SENTENÇA   R.H.

Vistos, etc.

Dispensado o relatório formal, nos termos do art. 38 da Lei 9.099/1995, aplicada subsidiariamente, inteligência do art. 27 da Lei 12.153/2009.

Pretende a parte promovente afastar a incidência do ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de transmissão e de distribuição de energia elétrica - TUST e TUSD, e a restituição, em dobro, dos valores recolhidos.  Inexistindo cobrança de custas nos juizados especiais em primeiro grau de jurisdição (art. 54 da Lei nº 9.099/95), resta sem objeto o pedido de gratuidade processual. Novo pedido poderá ser apreciado, havendo recurso e a vista das condições econômicas da parte, presentes na ocasião.  Passo ao julgamento liminar da demanda, nos termos do art. 332 do Código de Processo Civil.  O cerne da controvérsia posta em juízo diz respeito ao exame da legalidade da incidência do ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de transmissão e de distribuição de energia elétrica - TUST e TUSD, matéria essa que foi objeto do julgamento proferido pelo Superior Tribunal de Justiça - STJ em sede de recursos repetitivos sob o tema 986: Tema 986: Inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS.

Tese Firmada: A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.

Uma vez que os custos decorrentes da transmissão e da distribuição compõem o preço da energia elétrica, as tarifas referentes a tais custos devem integrar a base de cálculo do ICMS.

De fato, sem a transmissão e a distribuição não é possível que a energia elétrica seja levada ao consumidor final, de forma que as tarifas constituem um custo adicional necessário à operação da circulação de energia elétrica, motivo pelo qual devem integrar a base de cálculo do imposto, consoante o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça - STJ, com repercussão geral.

Nesse mesmo sentido: RECURSO FUNDADO NO CPC/2015.

TRIBUTÁRIO.

ICMS.

FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA.

BASE DE CÁLCULO.

TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD).

INCLUSÃO.

ENTENDIMENTO FIRMADO PELA PRIMEIRA TURMA DO STJ. 1.

A Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp 1.163.020/RS, passou a se orientar no sentido de que a tributação do ICMS abrange todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das fases de geração, transmissão e distribuição, razão pela qual a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição - TUSD - compõe a base de cálculo de referido tributo. 2.

Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp 1623318/MT, Rel.

Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA - STJ, julgado em 22/08/2017, DJe 15/09/2017).

RECURSO FUNDADO NO CPC/2015.

TRIBUTÁRIO.

ICMS.

FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA.

BASE DE CÁLCULO.

TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD).

INCLUSÃO.

ENTENDIMENTO FIRMADO PELA PRIMEIRA TURMA DO STJ. 1.

A Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp 1.163.020/RS, passou a se orientar no sentido de que a tributação do ICMS abrange todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das fases de geração, transmissão e distribuição, razão pela qual a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição - TUSD - compõe a base de cálculo de referido tributo. 2.

Ausente a verossimilhança do direito alegado (fumus boni iuris), considerando que a decisão ora impugnada encontra-se alinhada à mais recente jurisprudência da Primeira Turma, inócua se revela a aferição do requisito concernente ao periculum in mora. 3.

Agravo interno a que se nega provimento.

Pedido de tutela provisória indeferido. (AgInt no REsp 1223298/GO, Rel.

Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA - STJ, julgado em 22/08/2017, DJe 08/09/2017).

Por sua vez, o Supremo Tribunal Federal - STF manteve a incidência do ICMS sobre os serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica, ao suspender os efeitos do art. 3º, X, da Lei Complementar nº 87/96 com a redação dada pela Lei Complementar nº 194/2022, em decisão cautelar proferida na Ação Direta de Inconstitucionalidade - ADI 7195: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - MEDIDA CAUTELAR - RATIFICAÇÃO - DIREITO TRIBUTÁRIO - LEIS COMPLEMENTARES 192 E 194/2022 - ACORDO FIRMADO NOS AUTOS DA ADI Nº 7.191 E DA ADC Nº 984, DE RELATORIA DO MINISTRO GILMAR MENDES - OBJETO DA AÇÃO DIRETA 7195 NÃO ABARCADO PELO ACORDO - EXPRESSA MENÇÃO À POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE LIMINAR AOS ESTADOS - FUMUS BONI JURIS E PERICULUM IN MORA - EXCLUSÃO DA TUST E DA TUSD DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS POR MEIO DE LEI COMPLEMENTAR - POSSIBILIDADE DE A COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL TER SIDO EXORBITADA - PREJUÍZO BILIONÁRIO AOS ESTADOS - INEXISTÊNCIA DE PERICULUM IN MORA REVERSO - ESTADOS NÃO EXCLUÍRAM OS VALORES DA BASE DE CÁLCULO. 1.

O regime do ICMS, modificado pelas pelas Leis Complementares nº 192, de 11 de março de 2.022 e 194, de 23 de junho de 2022, foram impugnadas nos autos da ADI 7191 e na ADPF 984, ambas de relatoria do Ministro Gilmar Mendes. 2.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão virtual de 14 de dezembro de 2.022, homologou o acordo firmado entre as partes nos autos daquelas ações de controle concentrado. 3.

O art. 2º da Lei Complementar nº 194/22, na parte em que modificou o inciso X do art. 3º da Lei Complementar nº 87/1996 - Lei Kandir, não foi objeto de transação naquela avença. 4.

A exclusão da incidência do ICMS sobre o valor relativo aos serviços de transmissão e distribuição bem como aquele correspondente aos encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica restou determinada pelo dispositivo questionado. 5.

O acordo homologado na ADI 7191 e na ADPF 984 deixou expressa a possibilidade de concessão de liminar nos autos desta Ação Direta de Inconstitucionalidade em relação à matéria.

Verbis: Cláusula Quarta. ....

Parágrafo Segundo.

Os representantes da União nesta comissão especial não se opõem a concessão de medida cautelar nos autos da ADI 7195 enquanto o tema estiver em discussão no âmbito do grupo de trabalho previsto no parágrafo anterior. 6.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal admite a concessão de medida cautelar pelo Relator da Ação Direta de Inconstitucionalidade com base no poder geral de cautela do magistrado, nos casos de extrema urgência ou perigo de lesão grave, ad referendum do Plenário da Corte. (ADI-MC 2.849, Rel.

Min.

Sepúlveda Pertence, D] de 3.4.2003; ADI-MC 4.232, Rel.

Min.

Dias Toffoli, D]e de 25-5-2009; ADI 4.190-MC, Rel.

Min.

Celso de Mello, decisão monocrática, julgamento em 12-7-2009, D]E de 4-8-2009; ADI 4.307-MC, Rel.

Min.

Cármen Lúcia, decisão monocrática, julgamento em 2-10-2009, D]E de 8-10-2009; ADI-MC 4.451, Rel.

Min.

Carlos Britto, D]e de 12-9-2010; ADI-MC 4.598, Rel.

Min.

Luiz Fux, Dje de 2-8-2011 e ADI 3.273-MC, Rel.

Min.

Carlos Britto, julgamento em 1 6-8-2004, D] de 23-8-2004). 7.

Reconsideração da decisão que aplicou o rito do art. 12 da Lei 9868/99 à presente demanda, visto que a causa, inobstante em uma análise perfunctória apresente elementos para a concessão da tutela liminar ainda não se encontra madura para julgamento. 8.

Em exame do fumus boni juris, exsurge do contexto posto a possibilidade de que a União tenha exorbitado seu poder constitucional, imiscuindo-se na maneira pela qual os Estados membros exercem sua competência tributária relativamente ao ICMS, ao definir, de lege lata, os elementos que compõem a base de cálculo do tributo. 9.

A inclusão dos encargos setoriais denominados Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) na base de cálculo do imposto estadual suscita controvérsia conducente à probabilidade do direito. É que a discussão remete à definição sobre qual seria a base de cálculo adequada do ICMS na tributação da energia elétrica, vale dizer, se o valor da energia efetivamente consumida ou se o valor da operação, o que incluiria, neste último caso, os referidos encargos tarifários.

A questão pende de julgamento em regime de recurso especial repetitivo no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (Tema repetitivo 986, Rel.

Min.

Herman Benjamin). 10.

O periculum in mora é extraível dos valores apresentados pela entidade autora que dão conta de prejuízos bilionários sofridos pelos cofres estaduais mercê da medida legislativa questionada.

Conforme informações trazidas no e-doc. 110, a estimativa é a de que, a cada 6 meses, os Estados deixam de arrecadar, aproximadamente, 16 bilhões de reais, o que também poderá repercutir na arrecadação dos municípios, uma vez que a Constituição Federal determina que 25% da receita arrecadada com ICMS pelos estados deverá ser repassada aos municípios (Art. 158, inciso IV). 11.

O periculum in mora reverso, decorrente da concessão da medida não se mostra factível, visto que a possibilidade de as faturas de energia elétrica sofrerem um acréscimo a partir da reinclusão dos encargos setoriais na base de cálculo do ICMS não se denota da realidade fática. É que a partir das informações publicadas pela imprensa especializada, a maioria dos Estados da Federação nunca excluiu da base de cálculo do ICMS cobrado sobre a energia elétrica os encargos setoriais. 12.

Tutela cautelar ratificada para suspender os efeitos do art. 3º, X, da Lei Complementar nº 87/96, com redação dada pela Lei Complementar nº 194/2022, até o julgamento de mérito da ação direta. (ADI 7195 MC- Ref, Relator: LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 06-03-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 21-03-2023 PUBLIC 22-03-2023) Outrossim, o art. 332 do Código de Processo Civil - CPC estabelece o julgamento liminar de improcedência nos seguintes termos: Art. 332.

Nas causas que dispensem a fase instrutória, o juiz, independentemente da citação do réu, julgará liminarmente improcedente o pedido que contrariar: I - enunciado de súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça; II - acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; III - entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; IV - enunciado de súmula de tribunal de justiça sobre direito local. § 1º O juiz também poderá julgar liminarmente improcedente o pedido se verificar, desde logo, a ocorrência de decadência ou de prescrição. § 2º Não interposta a apelação, o réu será intimado do trânsito em julgado da sentença, nos termos do art. 241 . § 3º Interposta a apelação, o juiz poderá retratar-se em 5 (cinco) dias. § 4º Se houver retratação, o juiz determinará o prosseguimento do processo, com a citação do réu, e, se não houver retratação, determinará a citação do réu para apresentar contrarrazões, no prazo de 15 (quinze) dias. [destacou-se] Ante o exposto, OPINO por julgar liminarmente improcedente o pedido autoral, o que faço com fulcro no artigo 332, II, do Código de Processo Civil.  Faço os autos conclusos a MM.

Juiz de Direito, Presidente deste Juizado Especial da Fazenda Pública. À Secretaria Judiciária.

Fortaleza-CE, 21 de outubro de 2024.   Felipe Chrystian Paiva Ferreira Juiz Leigo   SENTENÇA   Vistos etc.

Nos termos do art. 40 da Lei 9.099/95, homologo o projeto de sentença para que produza os seus jurídicos e legais efeitos como sentença.

Sem custas e sem honorários, a teor dos arts. 54 e 55 da Lei 9.099/1995.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Ciência ao Ministério Público.

Decorridos os 10 (dez) dias úteis do prazo recursal, sem inconformismo, certificar o trânsito em julgado, arquivar o feito sem prejuízo do desarquivamento dentro do lapso temporal para execução do julgado, se for o caso.

Fortaleza, 21 de outubro de 2024.   Dr.

Carlos Rogerio Facundo Juiz de Direito  

R.H.

Na presente demanda discute-se a incidência de ICMS sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição/TUSD, a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão/TUST e os encargos setoriais, matéria objeto de IRDR já mencionado neste autos.

Conforme se extrai do sistema de informação processual o feito continua suspenso por determinação do Desembargador Relator, vejamos: "Diante de todas essas circunstâncias, em atenção à ordem emanada do STJ, determino a suspensão do processamento do IRDR em comento até o julgamento do "Tema 986" pela Corte Superior.

Dê-se ciência à Presidência e à Vice-Presidência desta e.

Corte, ao Núcleo de Gerenciamento de Precedentes (NUGEP), bem como às partes e a todos os meus pares da e.

Seção de Direito Público do TJCE.

Também determino a divulgação dessa suspensão no site do TJCE, além da comunicação dos órgãos jurisdicionais competentes, utilizando-se de todos os meios tradicionais e eletrônicos para que os juízos da capital e do interior, unidades fazendárias com competência comum ou exclusivamente de Juizado Especial, incluindo as respectivas Turmas Recursais.

Publique-se, intimem-se e expeça-se a quantidade de ofícios e/ou mensagens eletrônicas que forem suficientes para o fiel cumprimento da presente decisão.

Expediente necessário.

Fortaleza,18 de julho de 2018.

Antônio Abelardo Benevides Moraes Desembargador Relator." Renovo a suspensão. À Sejud.

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