TJCE - 0200695-84.2022.8.06.0121

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO CEARÁ   Comarca de Massapê   2ª Vara da Comarca de Massapê   Juiz Titular: GILVAN BRITO ALVES FILHO   Rua Prefeito Beto Lira, S/N, Centro - CEP 62140-000, Fone: 85 3108-1787, Massapê-CE - E-mail: [email protected]   SENTENÇA Processo nº 0200695-84.2022.8.06.0121 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) [Cartão de Crédito] AUTOR: LUIZ GONZAGA FELIX BANCO BMG SA R$ 10.000,00   Trata-se de ação declaratória de inexistência de débito c/c pedido de repetição, reparação por danos morais e antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional proposta por Luiz Gonzaga Félix em face do Banco BMG S.A, todos devidamente qualificados.

Alega a parte autora, em apertada síntese, que é aposentada pelo INSS e foi surpreendida com descontos mensais em seu benefício previdenciário, referente a reserva de margem consignável (RMC).

Prossegue relatando que ao buscar explicações, tomou conhecimento que tais descontos referiam-se a um contrato de empréstimo consignado (contrato nº 16881314), o qual nunca solicitou.

Diante disso, pede, em caráter liminar, a suspensão dos descontos indevidos com a posterior declaração de inexistência de débito, a condenação do réu ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), a repetição em dobro do indébito, além dos encargos da sucumbência.  Em contestação (ID. 111223864), o réu, pugnou, preliminarmente, pela extinção do feito pela falta de interesse de agir.

No mérito, defendeu, basicamente, a regularidade da contratação, indicando que não haveria possibilidade de condenação ao pagamento de danos morais, tampouco em restituição dos valores descontados, seja da forma simples ou dobrada, pugnando, ao fim pela improcedência dos pedidos e condenação da parte autora por litigância de má fé.

A decisão ID. 111223868 indeferiu o pedido liminar.

Réplica (ID. 111223870).

Em seguida, as partes foram intimadas para indicar as provas a serem produzidas (ID. 111223871), tendo o réu pugnado pelo depoimento pessoal do autor (ID. 111224976), ao passo que a parte autora pugnou pela realização de perícia grafotécnica e audiência de instrução e julgamento (ID. 111224984).

Sentença ID. 111225011 julgou improcedentes os pedidos da exordial.

Na sequência, a parte autora interpôs recurso de apelação, tendo o réu, em seguida, oferecido contrarrazões (ID. 111225021).

A ementa ID. 111225557 anulou a sentença retro e determinou a abertura da instrução probatória para realização da perícia grafotécnica.

A decisão de saneamento ID. 111225331 determinou a realização da perícia grafotécnica.

O perito nomeado solicitou a intimação do réu para apresentar documentos necessários para realização da perícia (ID. 111225355), porém o banco, intimado por duas oportunidades (ID. 160954655 e 169853980), manteve-se silente (ID. 164070038 e 173620916). É o breve relato.

Decido fundamentadamente.

De início, a prova pericial grafotécnica foi determinada, porém por desídia do réu em apresentar os documentos solicitados pelo perito nomeado, a realização do exame foi frustrado, de modo que houve a perda da prova, devendo-se portanto presumir verdadeiras as alegações da parte autora (art. 400, I do CPC).

Nesse sentido, entende a jurisprudência pátria:  APELAÇÃO CÍVEL - ASSOCIAÇÃO - RESPONSABILIDADE CIVIL - Ação de reparação de danos morais cumulada com pedido de repetição de indébito - Beneficiária de pensão de aposentadoria pelo INSS que passou a sofrer descontos mensais em seu benefício, sem razão que os justificasse - Sentença de parcial procedência - Inconformismo da ré - Corretamente reconhecida a inexistência de relação associativa e a responsabilidade civil extracontratual da ré que deixou de fornecer os documentos originais necessários à realização de perícia grafotécnica - Valor indenizatório que se mostra equilibrado - Recurso desprovido. (TJ-SP - AC: 10085778720198260032 SP 1008577-87.2019.8 .26.0032, Relator.: José Carlos Ferreira Alves, Data de Julgamento: 21/01/2020, 2ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 21/01/2020) APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO REVISIONAL.

CARTÃO DE CRÉDITO.

ATRASO NO PAGAMENTO .

ALEGAÇÃO DE TAXA DE JUROS REMUNERATÓRIOS SUPERIOR À TAXA MÉDIA DE MERCADO, DE PRÁTICA DE ANATOCISMO E COBRANÇA INDEVIDA DE ENCARGOS.

INÉRCIA DA RÉ EM APRESENTAR OS DOCUMENTOS REQUERIDOS PELO PERITO.

PERDA DA PROVA.

INVERSÃO DO ÔNUS PROBANDI .

SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA.

MANUTENÇÃO.  3 .

Cabe registrar, desde já, que no caso dos autos foi determinada a realização de prova pericial a fim de elucidar a controvérsia.

No entanto, diante da inércia da parte ré na apresentação de documentos solicitados pelo perito, decretou-se a perda da prova, o que, somado à inversão do ônus da prova, levou a magistrada sentenciante, com acerto, à conclusão de não ter a ré se desincumbido do ônus de comprovar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, nos termos do art. 373, II do CPC. (TJ-RJ - APL: 00187648420098190205 202200153028, Relator.: Des(a).

MÔNICA MARIA COSTA DI PIERO, Data de Julgamento: 09/08/2022, OITAVA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 17/08/2022) Assim, face a perda da prova pericial, nos termos do art. 355, I e 400 do Código de Processo Civil, realizo o julgamento antecipado do processo.

Quanto ao mérito, entendo que a presente demanda, por versar sobre operação realizada por instituição de natureza financeira de crédito e bancária será analisada sob a óptica consumerista, na medida em que o Superior Tribunal de Justiça já pacificou este entendimento com a edição da Súmula 297 assim dispõe: "O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras".

Nessa linha, a responsabilidade de eventuais danos por parte da ré decorrentes da prestação de serviços defeituosa tem natureza objetiva, nos termos do artigo 14, caput, do CDC.

Desse modo, para sua configuração, prescinde de comprovação de dolo e/ou culpa do fornecedor, remanescendo, apenas, o ônus do consumidor de comprovar o dano sofrido e o nexo de causalidade entre aquele e a conduta ilícita do agente.

Logo, constatada a falha no serviço prestado resta configurada a prática de ato passível de indenização.

Assim, sendo de natureza objetiva, a eventual responsabilidade civil da parte ré pela reparação de danos, somente poderá ser excluída nas hipóteses previstas no artigo 14, § 3º, I e II, do CDC: inexistência de defeito na prestação do serviço e/ou culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro, ou, ainda, nas hipóteses de caso fortuito e força maior.

Não prospera, a propósito, conforme reiterado discurso das instituições bancárias, que eventual ocorrência de fraude caracteriza culpa exclusiva de terceiro ou caso fortuito e de força maior a elidir sua responsabilidade.

Isso porque é entendimento consolidado na doutrina e na jurisprudência que a ocorrência de eventual fraude importa em interno, e, sendo assim, por integrar o da atividade exercida pelo banco, não possui o condão de exonerar sua responsabilidade por eventuais danos suportados por seus correntistas, ou, ainda, por terceiro que, embora não tenha participado diretamente da relação de consumo, acaba figurando como vítima do evento danoso ocorrido no mercado de consumo (consumidor por equiparação) - em tese, o caso dos autos.

Neste sentido, aliás dispõe a Súmula nº. 479 do STJ, in verbis: "As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos causados por fortuito interno relativos a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias".

Friso, em complemento, que a parte ré, na condição de fornecedora de serviços bancários, assume o risco do empreendimento, de modo que deve arcar com eventuais lesão a direito de terceiro decorrentes de sua conduta.

Delineadas tais premissas, verifico que, em relação à questão fática, a controvérsia cinge-se, basicamente, em saber se a parte autora realmente contratou as operações de crédito impugnadas na inicial, ou se, de modo diverso, foi vítima de fraude.

Nesse ponto, a propósito, cabe ressaltar que o ônus da prova de demonstrar a existência das obrigações impugnadas recai sobre o Banco réu, eis que não tem a parte autora como demonstrar que não contratou com a parte ré (fato negativo).

Pois bem.

No caso concreto, o banco réu não logrou êxito em demonstrar a regularidade da contratação.  Isso porque, o réu se limitou a juntar o contrato ID. 111223863, porém a autora não reconheceu a assinatura lá constante (ID. 111223870).

Nesse contexto, é certo que, recentemente, o STJ fixou tese no julgamento do tema 1061 (REsp 1846649-MA) no sentido de que, na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a sua autenticidade (CPC, arts. 6º, 368 e 429, II).

Noutros termos, suscitada pela parte autora a falsidade da assinatura aposta em contrato apresentado pelo réu nos autos, cabe ao demandado o ônus de provar que fora a demandante quem assinou o referido instrumento contratual.

Assim, tendo o réu deixado de apresentar os documentos solicitados pelo perito grafotécnico, ocasionando a perda da prova, entendo que não se desincumbiu do ônus de comprovar a regularidade da contratação, o que permite concluir pela existência de efetiva falha na prestação do serviço bancário.

Quanto ao pedido de repetição do indébito, os Extratos da Previdência Social ID.  111225547 comprova que em decorrência do contrato impugnado o valor de R$ 60,60 vem sendo descontado do benefício previdenciário da parte autora.  Assim sendo, considerando que tais descontos não possuem causas jurídicas aptas a lhes darem validade, impõe-se à parte ré a obrigação de restituir à parte autora os valores descontados indevidamente de seus benefícios previdenciários.  Sobre o tema, o entendimento firmado pelo col.

STJ (EAREsp n. 676608/RS) é no sentido de que a devolução em dobro é cabível "quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva", ou seja, independe da demonstração de má-fé por parte do fornecedor.

Todavia, segundo a modulação dos efeitos do julgado referido, a restituição em dobro só se aplica para as cobranças realizadas a partir da publicação do acórdão, ocorrida em 30.03.2021.  Dessa forma, em virtude da não demonstração do dolo ou má-fé por parte da instituição financeira ao realizar os referidos descontos impõe-se a restituição de forma simples para os descontos realizados antes da publicação do acórdão paradigma, qual seja, 30.03.2021, e em dobro para os descontos realizados a partir da data em referência.

Quanto aos danos morais, é certo que descontos indevidos na conta de titularidade da parte autora implica em significativa diminuição de crédito para cumprimento das suas demais obrigações financeiras, situação que, seguramente, gera apreensão, constrangimento, vergonha, insatisfação, sentimento de impotência e fragilidade.

Não pode, por isso, merecer chancela do Poder Judiciário.

Ao contrário, merece censura, mediante indenização monetária, a título de danos morais.

Quanto ao arbitramento de tais danos, não existe orientação definitiva dos Tribunais Superiores acerca do tema.

No entanto, é certo que para a sua quantificação faz-se necessário ponderar, basicamente, os seguintes fatores: intensidade da lesão e da culpa; situação patrimonial das partes, circunstâncias e consequência advindas do episódio etc.

Não se deve, porém, propiciar enriquecimento sem causa, sob pena de subverter a essência do instituto.

Nessa perspectiva, a se considerar os valores dos descontos mensais levados a cabo, a existência de outras demandas da mesma natureza aforada pela parte autora, assim como dos dissabores gerados a ela pelo evento danoso; a situação patrimonial das partes, a necessidade de se compensar o contratempo para o lesado e, de outro, reprimir o ofensor, inclusive impondo-lhe, com isso, conteúdo pedagógico-preventivo, de modo a evitar novas práticas desse porte, adequada e suficiente a fixação do montante indenizatório em R$ 2.000,00 (dois mil reais).

Ante ao exposto, com arrimo no artigo 487, I, do Código de Processo Civil, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES OS PEDIDOS FORMULADOS NA INICIAL PARA O FIM DE: A) DECLARAR A INEXISTÊNCIA DA OBRIGAÇÃO ORIUNDA DO CONTRATO N° 16881314; B) DETERMINAR QUE A PARTE RÉ CESSE A COBRANÇA DAS PARCELAS MENSAIS VINCENDAS, SOB PENA DE MULTA EQUIVALENTE AO TRIPLO DO VALOR EVENTUALMENTE DEBITADO; C) CONDENAR a parte ré a devolver à parte autora, os valores descontados de seu benefício previdenciário relativos ao CONTRATO descritO no item "a", dESTE dispositivo, A TÍTULO DE DANOS MATERIAIS, de forma simples, para as cobranças realizadas até 30.03.2021 e, em dobro, a partir de tal data.

D) CONDENAR O RÉU ao pagamento de R$ 2.000,00 (DOIS MIL reais) em favor Da parte autora, a título de DANOS MORAIS, atualizados com correção monetária pelo INPC, a contar da data desta sentença (Súmula 362 do STJ), e juros de mora, a contar da data do evento danoso (Súmula 54 do STJ), no percentual de 1% ao mês.  Sobre a condenação deverão incidir juros de mora de 1% (um por cento) e a correção monetária pelo INPC, ambos desde o efetivo prejuízo, ou seja, desde o momento em que cada desconto indevido foi realizado na conta corrente da autora (conforme art. 398 do Código Civil e Súmulas 43 e 54 do STJ).

Considerando a sucumbência recíproca, porém majoritária do réu, condeno-o ao pagamento de 70% (setenta por cento) das custas e despesas processuais, além do pagamento de honorários de sucumbência arbitrados em 10% (dez por cento) do valor da condenação.

Por outro lado, condeno a parte autora ao pagamento das custas remanescentes, além de honorários de sucumbência de 10% (dez por cento) do valor da condenação, cuja exigibilidade, no entanto, suspenso, eis que a autora é beneficiária da gratuidade judiciária.  Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Massapê, na data da assinatura digital.   GILVAN BRITO ALVES FILHO Juiz de direito