TJBA - 8005295-11.2021.8.05.0201

  PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA   Terceira Câmara Cível  Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8005295-11.2021.8.05.0201 Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível APELANTE: MUNICIPIO DE PORTO SEGURO Advogado(s): LEO HUMBERTO GUANAIS ROCHAEL FERNANDES (OAB:BA32948-A) APELADO: JOSE EMANOEL SIMOES DA SILVA Advogado(s): LORENA CARDOSO DE ALMEIDA (OAB:BA31087-A), JOSIANE PIRES BANDEIRA (OAB:BA53634-A)   DECISÃO   Trata-se de Apelação interposta pelo MUNICÍPIO DE PORTO SEGURO (Id. 69294662), contra a sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Porto Seguro (Id. 69294658), que concedeu a segurança a JOSÉ EMANOEL SIMÕES DA SILVA, nos seguintes termos: Diante de todo o exposto, CONCEDO a segurança buscada, nos termos da inicial, para confirmar a liminar, deferida no id 182232900, e declarar a nulidade do ato administrativo que venha a extinguir o vínculo empregatício por força da aposentadoria voluntária do servidor.

Sem honorários advocatícios.

Sem custas.

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Nos autos do Mandado de Segurança Preventivo de Id. 69294629, o Impetrante, servidor público municipal, pleiteou a suspensão de qualquer ato administrativo que visasse à extinção do seu vínculo estatutário por força da aposentadoria voluntária, tendo em vista o contido no Decreto nº 12.478/2021, em seu art. 9º, que determinou que servidores aposentados antes da entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 103/19 sofreriam processo administrativo para extinção do vínculo por força da aposentadoria.

Em suas razões recursais (Id. 69294662), o Município de Porto Seguro sustenta, em síntese, que: a) a abertura do processo administrativo e a discussão sobre a necessidade de vacância do cargo público em decorrência da aposentadoria voluntária não decorre da Emenda Constitucional nº 103/2019; b) a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme ao sustentar que, quando o legislador municipal estabelece dentre as formas de vacância do cargo público a aposentadoria, esta ensejará a ruptura do vínculo entre o servidor efetivo e o ente público; c) tanto a Lei Municipal nº 423/2001 (art. 34, IV), quanto a Lei Municipal nº 1.459/2018 (art. 35, III) estabelecem a aposentadoria como forma de vacância do cargo público.

Em contrarrazões (Id. 69294666), o apelado postula o não conhecimento do recurso por ausência de requisito formal e violação ao princípio da dialeticidade.

No mérito, defende a manutenção da sentença.

O Órgão Ministerial, instado a se manifestar, declarou que não há interesse público que justifique a intervenção do Ministério Público (Id. 74215498). É o relatório.

Conheço da Apelação, presentes os pressupostos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade.

Rejeito, de início, a preliminar de não conhecimento do recurso.

Não há que se falar em ausência de qualificação das partes, pois a expressão "já qualificados nos autos" supre tal requisito, na medida em que as partes já se encontram devidamente qualificadas nos autos.

Quanto à violação ao princípio da dialeticidade, verifico que o apelante impugna especificamente os fundamentos da sentença, apresentando suas razões de fato e de direito que justificariam a reforma do julgado.

Ultrapassadas as preliminares, passo à análise do mérito recursal.

A controvérsia cinge-se à possibilidade de reintegração de servidor público aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social (RGPS) ao mesmo cargo no qual se aposentou, com a consequente acumulação dos proventos e da remuneração, apesar da previsão de vacância do cargo na legislação municipal. É incontroverso nos autos que o apelado é servidor público municipal (oficial administrativo), tendo se aposentado voluntariamente em 01/05/2017, o que ocorreu antes da entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 103/2019.

Também é incontroverso que a legislação municipal prevê a aposentadoria como causa de vacância do cargo público, conforme dispõem o art. 34, IV, da Lei Municipal nº 423/2001 e o art. 35, III, da Lei Municipal nº 1.459/2018, posteriormente.

Acerca da matéria sub judice, o Supremo Tribunal Federal, ao analisar o Recurso Extraordinário nº 1.302.501/PR, fixou tese com repercussão geral (Tema 1150), nos seguintes termos: O servidor público aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social, com previsão de vacância do cargo em lei local, não tem direito a ser reintegrado ao mesmo cargo no qual se aposentou ou nele manter-se, por violação à regra do concurso público e à impossibilidade de acumulação de proventos e remuneração não acumuláveis em atividade.

Da leitura da referida tese, extrai-se que, se a legislação do ente federativo estabelece que a aposentadoria é causa de vacância, o servidor não pode, sem prestar novo concurso público, manter-se no mesmo cargo ou a ele ser reintegrado depois de se aposentar, ainda que a aposentadoria se dê no âmbito do Regime Geral de Previdência Social (RGPS).

No caso dos autos, o apelado aposentou-se voluntariamente pelo RGPS em 01/05/2017, e, conforme demonstrado, a legislação municipal estabelece a aposentadoria como causa de vacância do cargo público.

Portanto, a ruptura do vínculo jurídico entre o servidor aposentado e a Administração Municipal é medida que se impõe, independentemente de ter ocorrido antes ou depois da Emenda Constitucional nº 103/2019.

Ressalte-se que a própria Lei Municipal nº 423/2001, vigente à época da aposentadoria do apelado, já previa expressamente em seu art. 34, IV, que a vacância do cargo público decorreria de aposentadoria.

Dessa forma, a mera circunstância de a Administração Pública não ter declarado a vacância do cargo no momento da aposentadoria não gera direito adquirido em favor do servidor de permanecer indefinidamente no cargo.

O fato de a Emenda Constitucional nº 103/2019, em seu art. 6º, estabelecer que "o disposto no § 14 do art. 37 da Constituição Federal não se aplica a aposentadorias concedidas pelo Regime Geral de Previdência Social até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional", não interfere na aplicação da legislação municipal preexistente que já estabelecia a aposentadoria como hipótese de vacância.

Vejamos: APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA.

MUNICÍPIO DE CANDEIAS.

PLEITO DE REINTEGRAÇÃO AO SERVIÇO PÚBLICO.

APONTADA ILEGALIDADE DA EXONERAÇÃO DO CARGO PÚBLICO EM DECORRÊNCIA DO ATO DE APOSENTAÇÃO NO ÂMBITO DO REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL.

PREVISÃO DA HIPÓTESE ESPECÍFICA DE VACÂNCIA NA LEI MUNICIPAL.

IRRELEVÂNCIA DA ANTERIORIDADE DO ATO DE APOSENTAÇÃO EM RELAÇÃO À MODIFICAÇÃO IMPLEMENTADA PELA EC 103/19.

REGULARIDADE DA CONDUTA ADMINISTRATIVA LASTREADA NA LEI MUNICIPAL DE REGÊNCIA .

TEMA 1.150 DO STF.

RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (TJ-BA - Apelação: 80042918520228050044, Relator.: GUSTAVO SILVA PEQUENO, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 15/07/2024) APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO MANDAMENTAL.

SERVIDORA PÚBLICA - PROFESSORA.

MUNICÍPIO DE GUANAMBI .

INCIDÊNCIA DO ART. 19 DA ADCT.

TRANSMUDAÇÃO DO REGIME CELETISTA PARA ESTATUTÁRIO.

APOSENTADORIA .

REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL.

VACÂNCIA DO CARGO PÚBLICO PREVISTA EM LEI MUNICIPAL.

REINTEGRAÇÃO AO MESMO CARGO PARA ACUMULAR PROVENTOS E REMUNERAÇÃO.

IMPOSSIBILIDADE .

NÃO APLICAÇÃO DA TESE FIXADA NA ADI Nº 1.150 JULGADA PELO STF.

INCIDÊNCIA DO TEMA 1.150 DO STF .

TEMA 606 DO STF NÃO APLICÁVEL.

DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA MANTIDA.

RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

I .

Na hipótese dos autos, verifica-se que a impetrante foi admitida nos quadros do Município de Guanambi como professora em 21/03/1983, tendo se aposentado em 02/08/2019, sem se afastar de suas funções.

II.

Ainda que a apelante não tenha prestado concurso público, quando da promulgação da Constituição Federal de 1988 contava ela com 5 (cinco) anos de serviços em favor do Município, adquirindo, assim, o direito à estabilidade assegurado na Carta Magna, observando-se, ainda, o art. 211, § 2º, da Lei Municipal nº 084/90, que criou a categoria de servidores estabilizados e alocados em quadro em extinção .

III.

Outrossim, a transposição de regime jurídico levada a efeito em 1990 não importou em investidura em cargo público de provimento efetivo, somente possível por meio de concurso público, mas criou quadro de pessoal em extinção relativo aos celetistas estáveis, na forma do art. 211, § 2º, da Lei Municipal nº 084/90.

IV .

O Supremo Tribunal Federal sedimentou posicionamento acerca da matéria, ao julgar o RE 1.302.501/PR (Tema 1.150), em sede de Repercussão Geral, fixando a seguinte tese: "O servidor público aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social, com previsão de vacância do cargo em lei local, não tem direito a ser reintegrado ao mesmo cargo no qual se aposentou ou nele manter-se, por violação à regra do concurso público e à impossibilidade de acumulação de proventos e remuneração não acumuláveis em atividade" .

V.

A Suprema Corte estabeleceu um distinguishing em relação ao Tema 606, no qual restou definido que "a concessão de aposentadoria aos empregados públicos inviabiliza a permanência no emprego, nos termos do art. 37, § 14, da CRFB, salvo para as aposentadorias concedidas pelo Regime Geral de Previdência Social até a data de entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 103/19, nos termos do que dispõe seu art. 6º" .

VI.

Uma vez que a Apelante está submetida ao Regime Jurídico Único do Município de Guanambi, a ela se aplica o teor do art. 35, V, da Lei Municipal nº 084/90, a qual elenca expressamente a aposentadoria como uma das situações que ensejam a vacância do cargo público, não se vislumbrando ilegalidade na conduta do Município quando da abertura da sindicância (Portaria nº 67/2021) para apurar a percepção simultânea de proventos com os vencimentos do cargo público. (TJ-BA - Apelação: 80001351920228050088, Relator.: LICIA PINTO FRAGOSO MODESTO, 2ª VICE-PRESIDÊNCIA, Data de Publicação: 29/03/2024) DIREITO PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO.

APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. "AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE ATO JURÍDICO C/C COM REINTEGRAÇÃO EM CARGO PÚBLICO E INDENIZAÇÃO" .

SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL APOSENTADO PELO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL, COM PREVISÃO DE VACÂNCIA DO CARGO EM LEI LOCAL, SOB Nº.094 de 08/01/1971 (DISPÕE SOBRE O ESTATUTO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO MUNICÍPIO DE ITAPÉ).

PRETENSÃO INACOLHÍVEL DE REINTEGRAÇÃO NO MESMO CARGO NO QUAL SE APOSENTOU, 'GUARDA MUNICIPAL'.

PRECEDENTE OBRIGATÓRIO .

TESE FIRMADA (STF, RE 1302501 - TEMA 1150).

IRRESIGNAÇÃO IMOTIVADA.

SENTENÇA MANTIDA.

RECURSO IMPROVIDO . - Consoante julgamento do STF, sob regime de repercussão geral, (TEMA 1150), de observância obrigatória:"O servidor público aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social, com previsão de vacância do cargo em lei local, não tem direito a ser reintegrado ao mesmo cargo no qual se aposentou ou nele manter-se, por violação à regra do concurso público e à impossibilidade de acumulação de proventos e remuneração não acumuláveis em atividade", ( RE 1302501, Data de publicação do acórdão: 25/08/2021). - A ocorrência da aposentadoria anteriormente à edição da Emenda n. 103/19 revela-se irrelevante e em nada influencia no julgamento da causa em tela, certo que a regra do art. 6º da EC nº 103/19 não se aplica aos servidores públicos .( RE 1302501 RG, Tribunal Pleno, rel.

Ministro Presidente, j. em 17JUN21, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-169 DIVULG 24 AGO 21 PUBLIC 25 AGO 21) - Havendo no âmbito local, desde 1971, previsão legal, acerca da vacância do cargo em caso de aposentadoria, ensejando extinção do vínculo, a teor do art. 77, V da Lei municipal nº . 094/71, é de rigor o improvimento do recurso com manutenção da sentença de improcedência da ação. (TJ-BA - APL: 80015899020218050113 2ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE ITABUNA, Relator.: MARIA DA PURIFICACAO DA SILVA, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 14/02/2022) O artigo 6º da EC 103/2019 afasta apenas a aplicação da regra constitucional superveniente (§ 14 do art. 37 da CF), mas não impede a aplicação da legislação municipal que já existia anteriormente e que já previa a vacância do cargo por aposentadoria.

Assim, não há direito adquirido do servidor à permanência no cargo após a aposentadoria voluntária, pois a legislação municipal já previa essa hipótese de vacância antes mesmo da EC 103/2019.

Ademais, permitir que o servidor permaneça no cargo público após a aposentadoria voluntária, sem a realização de novo concurso público, violaria o disposto no art. 37, II, da Constituição Federal, que exige concurso público para investidura em cargos públicos.

Neste sentido, aplicando-se a tese firmada pelo STF no Tema 1150, havendo previsão na legislação municipal de que a aposentadoria é causa de vacância do cargo, o servidor público aposentado pelo RGPS não tem direito de permanecer no cargo que ocupava ou a ele retornar sem a prévia aprovação em novo concurso público.

Portanto, merece reforma a sentença que concedeu a segurança para declarar a nulidade do ato administrativo que venha a extinguir o vínculo empregatício do impetrante em razão de sua aposentadoria voluntária, pois tal decisão contraria a jurisprudência firmada pelo STF no Tema 1150 da repercussão geral.

Destarte, com fulcro no art. 932, V, "b", do Código de Processo Civil, DOU PROVIMENTO À APELAÇÃO para, aplicando o Tema nº. 1.150, do STF, reformar a sentença e denegar a segurança pleiteada pelo Impetrante, nos termos da fundamentação supra.

Condeno o impetrante ao pagamento das custas processuais.

Sem condenação em honorários advocatícios, conforme art. 25 da Lei nº 12.016/2009.

Publique-se.

Intimem-se.

Salvador, data registrada no sistema.

Adriano Augusto Gomes Borges Juiz Substituto de 2º Grau - Relator