TJBA - 8000917-08.2024.8.05.0039

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 2ª V DE FAZENDA PUBLICA DE CAMAÇARI INTIMAÇÃO 8000917-08.2024.8.05.0039 Procedimento Do Juizado Especial Da Fazenda Pública Jurisdição: Camaçari Requerente: Joao Paulo Franca Da Silva Advogado: Zurita Jeanny De Moura Chiacchiaretta (OAB:BA21782) Requerido: Municipio De Camacari Intimação: COMARCA DE CAMAÇARI 2ª Vara da da Fazenda Pública de Camaçari.

Cento Administrativo de Camaçari, 5ª andar do Fórum de Camaçari, Centro Administrativo - CEP 42800-000 Fone: (71) 3621-8714 SENTENÇA PROCESSO Nº: 8000917-08.2024.8.05.0039 REQUERENTE: JOAO PAULO FRANCA DA SILVA REQUERIDO: MUNICIPIO DE CAMACARI ASSUNTO/ CLASSE PROCESSUAL: [Gratificações de Atividade] Vistos, etc.

Dispensado o relatório, na forma dos arts. 38 da Lei n.º 9.099/95 c/c o 27 da Lei n.º 12.153/2009.

Decido. 2.

Julgo prejudicada a preliminar de impugnação à concessão de gratuidade judiciária, tendo em vista que, tramitando o presente pelo rito previsto nas Leis n.º 9.099/95 e n.º 12.153/2009, não há que se falar em condenação em custas e verbas de sucumbência nesta instância (art. 54, caput, da Lei n.º 9.099/95). 3.

Em relação ao mérito da demanda: 3.1.

Julgo prejudicada a prejudicial de mérito apresentada pela parte ré.

Isto porque, da leitura do pedido (que delimita o âmbito de cognição da lide, a teor do princípio da congruência ou adstrição – art. 492 do C.P.C.), se verifica que a pretensão deduzida pela parte autora já ressalva a incidência da regra do Decreto n. 20.910, de 1932. 3.2.

Em relação ao mérito propriamente dito: 3.2.1.

De logo, é de se destacar que não existe controvérsia acerca da titularidade, pela parte autora, de cargo de Agente Comunitário de Saúde, integrante do Quadro de Servidores da municipalidade.

Da mesma forma, também não pairam controvérsias (eis que alegado pela parte autora e reconhecido pela Administração) que a parte autora percebe adicional de insalubridade calculado na forma do art. 2º da Lei municipal n. 1.437/2016 - a saber: percentual de 10% (dez por cento), 20% (vinte por cento) ou 40%¨(quarenta por cento), a depender do grau, calculado sobre o vencimento da classe 1, nível 1, faixa de referência A dos servidores municipais. 3.2.2.

Fixado o referido cenário fático, é de se destacar que o pagamento de adicionais de periculosidade e insalubridade possui fundamento no art. 7º, XXIII, da Constituição Federal.

Assim o sendo, não estão as referidas vantagens incluídas dentre aquelas referenciadas no § 3º, do art. 39 da mesma Carta.

Isto significa que não existe direito constitucional do servidor público (ocupante de cargo efetivo ou comissionado) à percepção da referida verba.

Somente fará ele jus ao referido adicional em sendo ele previsto no estatuto do ente federado respectivo.

Sobre o tema, confira-se: “HORAS EXTRAS E ADICIONAL DE INSALUBRIDADE Cerceamento de defesa Inocorrência - O Autor exercia cargo em comissão - Sujeição ao Estatuto dos Funcionários Públicos Municipais de Capivari Inexistência de previsão legal que autorize a concessão das benesses pretendidas pelo recorrente - É vedado ao poder jurisdicional a majoração de proventos e vantagens.

Recurso improvido.” (TJSP, Apelação 0000617-27.2010.8.26.0125, Sexta Câmara de Direito Público, relator o Desembargador Carlos Eduardo Pachi, “D.J.” de 29.11.2011). “AÇÃO ORDINÁRIA - Diferenças salariais e indenização - Servidora ocupante de cargo em comissão, admitida externamente - Relação regida pela norma estatutária - Inaplicabilidade dos preceitos celetistas - Adicional de insalubridade que se não demonstrou em norma local - Recurso não provido.” (TJSP, Apelação Cível n.º 8139475200 SP, 3ª Câmara de Direito Público, relator o Desembargador Magalhães Coelho, “D.J.” de 29.10.2008).

E, ainda: Apelação Cível n. 2007.060339-5 (TJSC, Primeira Câmara de Direito Público, relator o Desembargador Sérgio Roberto Baasch Luz, j. 17.6.2008). 3.2.3.

Assim o sendo: 3.2.3.1.

No âmbito do regime estatutário do MUNICÍPIO DE CAMAÇARI, o adicional de insalubridade foi instituído pela Lei municipal n. 1.437/2016, nos seguintes termos: “Art. 1º.

A concessão do adicional de insalubridade e de periculosidade aos servidores públicos da administração direta, das autarquias e das fundações públicas do município de Camaçari, obedecerá às normas estabelecidas nesta Lei. §1º Para a concessão dos adicionais de insalubridade e periculosidade as atividades desenvolvidas pelos servidores efetivos deverão ser reais e habituais e constar, juntamente com os locais, cargos e riscos, de Tabela específica a ser elaborada em Decreto do Chefe do Poder Executivo. (…) §4º Os adicionais de insalubridade e de periculosidade são excludentes entre si, não podendo o servidor acumulá-los, nem mesmo quando o trabalho ou atividade apresentem características de insalubridade e periculosidade ao mesmo tempo, devendo optar por aquele que lhe trouxer maior benefício. §5º Os adicionais de insalubridade e de periculosidade são formas de compensação por risco à saúde e à integridade dos trabalhadores, tendo caráter transitório, enquanto durar a exposição. (…) Art. 2º O adicional de insalubridade de que trata esta Lei serão calculados sobre o vencimento da classe 1, nível I, faixa de referência A dos servidores municipais, com base nos seguintes percentuais: I.

Dez por cento, no caso de insalubridade no grau mínimo; II.

Vinte por cento, no caso de insalubridade no grau médio, e; III quarenta por cento, no caso de insalubridade no grau máximo. §1º No caso de incidência de mais de um fator de insalubridade, será apenas considerado o grau mais elevado, para efeito de pagamento do adicional, sendo vedada a percepção cumulativa. §2º Os servidores ocupantes do cargo de Técnico em Radiologia farão jus ao adicional de insalubridade no percentual de 40% (quarenta por cento) calculado sobre dois salários da classe 1, no nível I, faixa de referência A. 3.2.3.2.

Entretanto, no que pertine às carreiras de Agente Comunitário de Saúde – ACS e de Agente de Combate às Endemias – ACE, objeto da controvérsia no caso concreto, a questão apresenta uma peculiaridade. É que, a Constituição, no art. 198, § 5º (incluído da Emenda Constitucional n.º 51/2006), concedeu tratamento específico e diferenciado às referidas carreiras, dispondo que “Lei federal disporá sobre o regime jurídico e a regulamentação das atividades de agente comunitário de saúde e agente de combate às endemias”.

Com o advento da Emenda Constitucional n. 63/2010, o referido dispositivo teve sua redação alterada para: “Lei federal disporá sobre o regime jurídico, o piso salarial profissional nacional, as diretrizes para os Planos de Carreira e a regulamentação das atividades de agente comunitário de saúde e agente de combate às endemias, competindo à União, nos termos da lei, prestar assistência financeira complementar aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, para o cumprimento do referido piso salarial”.

Saliente-se que, chamado a se pronunciar sobre o tema, o eg.

Supremo Tribunal Federal, em julgamento com repercussão geral reconhecida (Tema 1.132), afastou qualquer alegação de violação da referida Lei à autonomia federativa (vide RE 1.279.765-BA, STF, Plenário, relator o Ministro Alexandre de Moraes, “D.J.-e” de 16.02.2024).

Com base no já mencionado art. 198, § 5º, da Constituição, foi aprovada a Lei n. 11.350/2006, que regulamentou as atividades de Agente Comunitário de Saúde – ACS e de Agente de Combate às Endemias - ACE.

E o referido Diploma, no seu art. 9º-A (incluído pela Lei n. 12.994/2014), dispôs sobre o piso nacional da categoria e, ainda, em seu § 3º (incluído pela Lei n. 13.342/2016), estabeleceu que “O exercício de trabalho de forma habitual e permanente em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo órgão competente do Poder Executivo federal, assegura aos agentes de que trata esta Lei a percepção de adicional de insalubridade, calculado sobre o seu vencimento ou salário-base”.

Assim, apesar do inciso II do referido dispositivo estabelecer que o referido pagamento se daria nos termos de legislação específica quando os agentes estiverem sujeitos a vínculo estatuário, a jurisprudência firmou orientação no sentido de que, em face do princípio da especialidade e da regência pela Lei n. 11.350/2006 decorrer diretamente da Constituição (art. 198, § 5º), deve ser reconhecido aos Agentes Comunitários de Saúde – ACS e aos Agentes de Combate às Endemias - ACE o direito à percepção do adicional de insalubridade calculado com base no vencimento básico (não sua remuneração total, explicite-se).

Neste sentido (negritos ausentes dos originais): “APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO ORDINÁRIA.

MUNICÍPIO DE TUPÃ.

AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE E AGENTE DE COMBATE ÀS ENDEMIAS.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

PRETENSÃO PELA BASE DE CÁLCULO SOBRE O VENCIMENTO OU SALÁRIO-BASE (LEI FEDERAL 13.342/16).

SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA.

POSSIBILIDADE DE REFORMA.

Sem arguição de preliminares.

No mérito, a Constituição Federal prevê o regime jurídico dos agentes comunitários de saúde e de combate às endemias, regulamentado por lei federal (art. 198, § 5º).

Lei Federal 13.342/2016 segundo a qual a base de cálculo do adicional de insalubridade será a prevista no art. 192 da CLT (salário mínimo) ou em legislação específica, quando submetidos a vínculos de outra natureza (art. 9º-A, § 3º).

Embora a Lei Complementar Municipal 140/2008 remeta a concessão do adicional de insalubridade ao salário mínimo, a legislação específica é a Lei Federal 11.350/2006, conforme disposto na Constituição Federal e na própria norma legal, a qual sofreu modificações, no ponto, para constar expressamente que o adicional de insalubridade deve ser calculado sobre o seu vencimento ou salário-base (art. 9º-A, § 3º).

Inteligência da decisão do STF no recurso afetado pelo Tema 1132.

Sentença integralmente reformada.

Assegurado o direito à utilização do vencimento como base de cálculo do adicional de insalubridade, além das diferenças havidas, apuradas em liquidação e observada a prescrição quinquenal, cujos reflexos deverão observar as normas previstas no regime jurídico ao qual se submetem, mas até a entrada em vigor da Emenda Constitucional 120/2022, quando a responsabilidade passou à União Federal.

Correção monetária, desde quando os pagamentos deveriam ter sido efetuados, e juros de mora, a partir da citação, até antes da vigência da Emenda Constitucional 113/21, aplicando-se a Selic.

Inversão dos ônus sucumbenciais e, diante da iliquidez, definição do percentual dos honorários advocatícios quando da liquidação do julgado (CPC, art. 85, §§ 3º, 4º, II, e 5º).

Recurso provido.” (TJSP, Apelação Cível 10078736820208260637, Terceira Câmara de Direito Público, relator o Desembargador Camargo Pereira, “D.J.-e” 26.6.2023); “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

DECISÃO MONOCRÁTICA.

RECURSO INOMINADO.

ERRO MATERIAL QUANTO À BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

SERVIDORES PÚBLICOS DO MUNICÍPIO DE LOANDA/PR.

AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE E COMBATE A ENDEMIAS.

BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

APLICABILIDADE DA LEI FEDERAL N.º 13.342/2016 QUE DISPÕE SOBRE OS AGENTES COMUNITÁRIOS DE SAÚDE E AGENTES DE COMBATE ÀS ENDEMIAS.

VENCIMENTO BÁSICO DO FUNCIONÁRIO COMO BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

LEI ESPECÍFICA.

APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE.

DIFERENÇAS SALARIAIS DEVIDAS.

RECURSO INOMINADO DO MUNICÍPIO NÃO PROVIDO.

VÍCIO SANADO.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS E ACOLHIDOS.” (TJPR, Recurso Inominado 0000281-47.2019.8.16.0105, Quarta Turma Recursal, relatora a Juíza de Direito Substituta Pamela Dalle Grave Flores Paganini, “D.J.-e” de 20.3.2023); “Servidor Público.

Município de Pirapozinho-SP.

Agente Comunitário de Saúde.

Recebimento de adicional de insalubridade devido.

Benefício previsto no Estatuto dos Servidores Públicos do Município (Lei n. 2.438/95).

Pagamento do adicional na ordem de 20%, conforme laudo pericial emprestado, realizado em situação idêntica.

Base de cálculo do adicional de Insalubridade que deve ser o salário-base do servidor, conforme previsto na Lei Federal n. 11.350/06 (alterada pela Lei Federal nº 13.342/16), cuja aplicabilidade decorre da própria Constituição Federal (art. 198, § 5º).

Inexistência de ofensa à Súmula Vinculante 17 do STF.

Sentença mantida.

Recurso improvido.” (TJSP, Recurso Inominado 1000991-51.2020.8.26.0456, Terceira Turma Recursal Cível, relator o Juiz de Direito Marcel Pangoni Guerra, “D.J.-e” de 14.02.2022); “EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE COBRANÇA.

INSALUBRIDADE.

LEGALIDADE.

LEI MUNICIPAL.

APLICAÇÃO ANALÓGICA DE NORMA DO MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO.

PERCENTUAL INCIDENTE SOBRE O VENCIMENTO.

TERMO INICIAL DE PAGAMENTO.

CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA.

EMENDA CONSTITUCIONAL 113/21.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

SENTENÇA ILÍQUIDA. 1.

O adicional de insalubridade, previsto na legislação municipal, deve ser pago no percentual médio apurado no laudo pericial apresentado pela Fazenda Pública. 2.

A jurisprudência deste Tribunal firmou-se no sentido de que não pode ser utilizado o salário-mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, sob pena de violação do art. 7º, inciso IV, da Constituição Federal e do Enunciado n. 4 da Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal.

O parâmetro a ser utilizado para incidência do percentual de insalubridade deve ser o vencimento do cargo (salário-base). 4.

Nos termos da Emenda Constitucional n. 113/2021, a partir de 9/12/2021, sobre os valores atrasados devem incidir juros e correção monetária com base na taxa Selic. 5.

Nos termos do art. 85, § 4º, II, do CPC, quando a Fazenda Pública for parte no litígio, o percentual dos honorários advocatícios devem ser fixados em sede de liquidação de sentença, tendo como base de cálculo o valor da condenação, em conformidade com o Tema nº 1.076/STJ.

REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA.

APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PROVIDA.

SENTENÇA REFORMADA EM PARTE.” (TJGO, Apelação Cível 51417902520218090065, Sétima Câmara Cível, relatora a Desembargadora Doraci Lamar Rosa da Silva Andrade, Data de Publicação: (S/R) DJ). 3.2.3.3.

Neste particular, nem se alegue contrariamente ao acolhimento da pretensão da parte autora que a mesma atentaria contra o Súmula Vinculante n. 37. É que, como já decidido pelo eg.

Supremo Tribunal Federal, no recentíssimo julgamento da Rcl 68.616-SP (Segunda Turma, relator o Ministro Dias Toffoli, “D.J.-e” de 10.10.2024), porque o objeto do comando sentencial não determina o cálculo do adicional em forma diversa da lei, mas, sim, na determinação de que o pagamento do adicional de insalubridade observe a legislação específica e pré-existente, aplicável à carreira dos Agentes Comunitários de Saúde – ACS e aos Agentes de Combate às Endemias – ACE, não há que se falar em atuação do Poder Judiciário como legislador positivo.

Senão, confira-se: “EMENTA Agravo regimental em reclamação.

Súmulas Vinculantes nº 4 e nº 37.

Aplicação de regulamentação legal e específica para a atividade de agente comunitário de saúde (Lei Federal nº 11.350/06, art. 9, § 3º, com a redação conferida pela Lei 13.342/16).

Não ocorrência de atuação do Poder Judiciário como legislador positivo.

Ausência de aderência estrita.

Agravo regimental não provido. 1.

A aplicação de regulamentação legal e específica para a atividade de agente comunitário de saúde (Lei Federal nº 11.350/06, art. 9, § 3º, com a redação conferida pela Lei nº 13.342/16), que institui o cálculo do adicional de insalubridade sobre o salário-base, não possui estrita pertinência com a Súmula Vinculante nº 4, por não haver que se falar em atuação do Poder Judiciário como legislador positivo. 2.

Agravo regimental não provido.” (negritos ausentes dos originais).

Não há que se falar na espécie, pois, de atuação do Poder Judiciário como legislador positivo nem tampouco eventual concessão de aumento de vencimento a título de suposta isonomia.

Nestes termos, deve o pedido formulado ser julgado parcialmente procedente, para determinar que a municipalidade calcule o adicional de insalubridade percebido pela parte autora tomando como base de cálculo o vencimento básico (não sua remuneração total, reitere-se), aplicando sobre ele o percentual equivalente ao grau de insalubridade respectivo (com repercussões financeiras pretéritas, ressalvada a prescrição quinquenal e compensando-se os valores já adimplidos). 4.

Ante todo o exposto, julgo parcialmente procedente o pedido formulado para condenar a parte ré a(o): a) observar como base de cálculo, quando do pagamento do adicional de insalubridade da parte autora, o seu vencimento básico (não sua remuneração total), sobre ele aplicando o percentual equivalente ao grau de insalubridade respectivo; b) pagamento das diferenças pretéritas havidas em decorrência do pagamento do adicional de insalubridade na forma do art. 2º da Lei municipal n. 1.437/2016 em lugar da forma descrita na alínea anterior, observada a prescrição quinquenal (art. 1º do Decreto 20.910/32) ou desde a assunção da mesma no cargo (caso tenha ela ocorrido em data posterior ao quinquênio que antecede o ajuizamento da ação), limitado o valor da condenação principal ao teto dos Juizados Especiais em qualquer caso (art. 2º da lei n.º 12.153/2009).

Sobre tais valores deverá incidir atualização observando-se a seguinte fórmula: a) correção monetária pelo IPCA-e desde a data em que cada diferença deveria ter sido paga até a posição 03.12.2021; e b) a partir da referida marca, com aplicação, uma única vez até o efetivo pagamento, do índice da Taxa Referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia – SELIC (art. 3º da Emenda Constitucional n. 113/2021).

Em relação aos juros de mora, porque reza o art. 240, caput, do C.P.C. que os mesmos devem incidir a partir da citação (ocorrida após a entrada em vigor da Emenda Constitucional n. 113/2021), ficam eles absorvidos pela aplicação da Taxa SELIC já determinada (eis que o referido índice cumula tanto fator de atualização quanto de compensação pela mora).

Sem condenação ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios neste grau de jurisdição, a teor do art. 54, caput, da Lei n.º 9.099/95.

Sem reexame necessário, a teor do art. 11 da Lei n.º 12.153/2009.

P.R.I.

Decorrido o prazo recursal sem a interposição de irresignação voluntária, nada sendo requerido, arquivem-se os presentes autos com baixa na Distribuição.

Camaçari (BA), 26 de novembro de 2024. (Documento assinado digitalmente) DANIEL LIMA FALCÃO Juiz de Direito