TJBA - 8042003-44.2022.8.05.0001

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 3ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR SENTENÇA 8042003-44.2022.8.05.0001 Mandado De Segurança Cível Jurisdição: Salvador - Região Metropolitana Impetrante: Kalunga S.a.

Advogado: Julio Cesar Goulart Lanes (OAB:BA22398) Impetrado: Superintendente De Administração Tributária Impetrado: Gerente De Arrecadação Do Icms Da Diretoria De Arrecadação, Crédito Tributário E Controle Da Secretaria Da Fazenda Do Estado Da Bahia Impetrado: Estado Da Bahia Terceiro Interessado: Ministério Público Do Estado Da Bahia Sentença: PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DA BAHIA 3ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA SALVADOR – BAHIA MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Proc. n° 8042003-44.2022.8.05.0001 IMPETRANTE: KALUNGA S.A.

IMPETRADO: SUPERINTENDENTE DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA, GERENTE DE ARRECADAÇÃO DO ICMS DA DIRETORIA DE ARRECADAÇÃO, CRÉDITO TRIBUTÁRIO E CONTROLE DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DA BAHIA, ESTADO DA BAHIA Vistos, etc.

KALUNGA S.A impetrou MANDADO DE SEGURANÇA contra atos do SUPERINTENDENTE DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA, do INSPETOR FAZENDÁRIO, do DIRETOR DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA e do GERENTE DE ARRECADAÇÃO DO ICMS DA DIRETORIA DE ARRECADAÇÃO, CRÉDITO TRIBUTÁRIO E CONTROLE DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DA BAHIA, aduzindo, em apertada síntese, o Fisco estadual vem exigindo o pagamento do diferencial de alíquotas interna e interestadual do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços, relativo às operações mercantis destinadas a consumidores finais não contribuintes do referido imposto, localizados no Estado da Bahia, com base em legislação estadual sem a edição de lei complementar federal, como determina a Constituição Federal.

Requereu, no mérito, a concessão definitiva da segurança para assegurar-lhe o direito de não ficar sujeita à imposição de qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos, por não ser obrigada a recolher o DIFAL ao Estado da Bahia, relativamente às operações interestaduais envolvendo as vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados neste Estado (já ocorridas ou que venham a ocorrer), até o trânsito em julgado da decisão final do presente processo, sendo garantido o não recolhimento do DIFAL (e o respectivo FECP), até 01 de janeiro de 2023, em observância das regras de anterioridade nonagesimal e de exercício.

Subsidiariamente, requereu a concessão da segurança para assegurar-lhe o direito de não ficar sujeita à imposição de qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos, não ser obrigada a recolher o DIFAL ao Estado da Bahia, relativamente às operações interestaduais envolvendo as vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados neste Estado (já ocorridas ou que venham a ocorrer), até o trânsito em julgado da decisão final do presente processo, sendo garantido o não recolhimento do DIFAL (e o respectivo FECP), no período entre o dia 01 de janeiro de 2022 e o até dia 05 de abril de 2022 (que é 90º dia posterior à publicação da Lei Complementar nº 190/2022).

Decisão concessiva da medida liminar, através do evento de ID 248707823, para determinar que a autoridade impetrada, ou quem suas vezes fizer, por si ou por seus agentes, abstenha-se de praticar todo e qualquer ato tendente cobrança do ICMS-DIFAL com base na Lei Estadual nº 14.4125/2021, a exemplo de impedir ou apreender mercadorias, promover a inscrição do nome das impetrantes em cadastros do tipo CADIN e SERASA etc., até ulterior deliberação deste Juízo.

O Estado da Bahia apresentou manifestação, através do ID 290621239, arguindo ilegitimidade passiva das autoridades indicadas como coatoras, suscitando a preliminar de carência de ação diante da impossibilidade de impetração de Mandado de Segurança contra lei em tese.

No mérito, sustentou a legalidade da cobrança do ICMS DIFAL durante todo o exercício de 2022, tendo em vista a interpretação conforme a Constituição Federal, argumentando que, de acordo com os Temas 1.093 e 1.094, editada a Lei Complementar relativa ao imposto respectivo, a lei estadual anterior mantém sua eficácia para as exações anteriores à edição da LC.

Suscitou a violação ao pacto federativo (art. 18 e art. 60, §4º, I, CF/88) e à competência tributária dos Estados e do Distrito Federal (art. 155, II, CF/88); à isonomia (art. 150, II, CF/88), à não discriminação tributária em razão da origem da mercadoria (art. 152, CF/88), à livre concorrência e à neutralidade tributária (art. 146-a e art. 170, IV, CF/88), bem como à vedação de concessão de isenções heterônomas (art. 151, III, CF/88), pugnando, ao final, pelo acolhimento das preliminares ou denegação da segurança.

As informações foram juntadas, através da petição de ID 290648374.

O Ministério Público se absteve de pronunciar-se sobre a lide, através do evento de ID 405650256.

Vieram-me os autos conclusos. É o relatório.

Decido.

Inicialmente, passo a apreciar as preliminares suscitadas pelo Estado da Bahia.

No tocante à alegada ilegitimidade das autoridades impetradas, não assiste razão à parte ré, haja vista o que dispõe o art.11, inciso III, alínea “a” do Decreto Estadual n° 7.921/2001, in verbis, que: “À Superintendência de Administração Tributária, que tem por finalidade a gestão e a execução da administração tributária, compete: II. através da Diretoria de Arrecadação, Crédito Tributário e Controle, que tem por finalidade normatizar o sistema de arrecadação, controlar a propriedade dos valores arrecadados, gerir os valores em cobrança administrativa e judicial e gerenciar e controlar o cadastro de contribuintes e as informações econômico-fiscais: a) pela Gerência de Arrecadação do ICMS: 1. gerir todas as atividades relativas à arrecadação das receitas tributárias do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação”.

Deste modo, não merece guarida a preliminar de ilegitimidade passiva das autoridades impetradas, justamente pelas atribuições que exercem e do seu grau de hierarquia dentro da estrutura organizacional do ente público ao qual estão vinculadas haja vista que a impetração tem como causa de pedir exação sem regulamentação em lei complementar.

Com relação à suposta carência de ação por não caber impetração de Mandado de Segurança contra lei em tese, é de se salientar que a lei estadual que embasa a exação anterior à edição de lei complementar específica possui efeito concreto, passível, por conseguinte, de controle jurisdicional pela via do mandamus.

No tocante ao mérito da demanda, dispõe a Lei nº 12.016/2009, que “conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça” (art. 1º).

Cuidam os presentes autos da controvérsia em torno da cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (DIFAL/ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional (EC) 87/2015, que, em síntese, tratou do ICMS incidente sobre as operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, alterando o § 2º do art. 155 da Constituição Federal e incluindo o art. 99 no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

A matéria foi objeto da ADI n° 5.469/DF e Tema de Repercussão Geral n° 1.093 sob o Leading Case RE n° 1.287.019/DF, com fixação da seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais” Convém salientar que tanto a ADI quanto o RE, ambos acima mencionados, foram julgados, em 24/02/2021, com modulação de efeitos, nos mesmos termos.

Eis a ementa do Leading Case: “Recurso extraordinário.

Repercussão geral.

Direito tributário.

Emenda Constitucional nº 87/2015.

ICMS.

Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente.

Inovação constitucional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88).

Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade.

Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte.

Simples Nacional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88).

Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade. 1.

A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS.

O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2.

Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3.

A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4.

Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5.

Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6.

Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos Estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso”.

Em 05/01/2022, foi publicada a Lei Complementar 190, alterando a Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, com previsão de produção de seus efeitos em observância ao princípio da anterioridade nonagesimal.

Ainda sobre o assunto, foi julgada, em 07/02/2023, com fixação de tese, a ADI n° 7.158/DF, cuja ementa segue abaixo: “DIREITO TRIBUTÁRIO.

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.

ICMS.

OPERAÇÕES INTERESTADUAIS PARA CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE.

DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA.

ART. 11, § 7º, DA LEI COMPLEMENTAR Nº 87/1996, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022.

COMPATIBILIDADE COM O ART. 155, § 2º, VII, DA CF/1988, COM REDAÇÃO DADA PELA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/2015. 1.

O § 7º do art. 11 da Lei Complementar nº 87/1996, na redação dada pela Lei Complementar nº 190/2022, não altera o aspecto material do ICMS, que permanece exigindo a ocorrência de circulação jurídica para a incidência do imposto. 2.

A Emenda Constitucional nº 87/2015 procurou conciliar os interesses dos Estados produtores e dos consumidores, viabilizando um desenvolvimento mais homogêneo por meio de uma melhor distribuição das receitas tributárias, o que gerou um incremento na arrecadação dos Estados menos desenvolvidos, prestigiando o equilíbrio federativo e contribuindo para a redução das desigualdades regionais. 3.

O critério estabelecido pelo § 7º do art. 11 da Lei Complementar nº 87/1996, na redação dada pela Lei Complementar nº 190/2022, encontra-se em conformidade com a Emenda Constitucional nº 87/2015.

Ao fixar como sujeito ativo do diferencial de alíquotas o Estado em que efetivamente ocorrer a entrada física da mercadoria ou o fim da prestação do serviço, quando outro for o domicílio fiscal do adquirente ou tomador, o legislador infraconstitucional buscou assegurar o equilíbrio na arrecadação tributária do ICMS pelas unidades federadas. 4.

Pedidos formulados na presente ação direta Improcedentes”. 5.

Proponho a fixação da seguinte tese: “É constitucional o critério previsto no § 7º do art. 11 da Lei Complementar nº 87/1996, na redação dada pela Lei Complementar nº 190/2022, que considera como Estado destinatário, para efeito do recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS, aquele em que efetivamente ocorrer a entrada física da mercadoria ou o fim da prestação do serviço, uma vez que conforme a Emenda Constitucional nº 87/2015.” No âmbito estadual baiana, a cobrança do DIFAL foi regulamentada pela Lei n° 14.415/2021, de 31/12/2021, que entrou em vigor na data da sua publicação, anteriormente à LC 190/2022.

Compulsando os autos, verifica-se que o presente mandamus foi impetrado em 05/04/2022, posteriormente à decisão proferida pelo STF, em 24/02/2021, no leading case RE 1.287.019/DF, que manteve válida a exação em apreço até 31/12/2021, ressalvadas as ações judiciais em curso até aquela data.

A impetração foi ainda no último dia da anterioridade nonagesimal prevista para incidência da LC 190/2022, de 05/01/2022, que passou a regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, ou seja, após 05/04/2022, conforme art. 3° e decisão proferida pelo STF, em 29/11/2023, no julgamento das ADI’s 7066/DF, 7070/DF e 7078/CE.

Por fim, é cediço que não cabe Mandado de Segurança para assegurar direito pretérito à sua impetração, conforme Súmula 271 do Supremo Tribunal Federal.

Súmula 271 STF: “Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria”.

No mesmo sentido, o entendimento dos Tribunais brasileiros: “SERVIDOR MUNICIPAL Professor de educação básica – Buri – Piso nacional salarial – Mandado de Segurança – Diferenças – Pagamento retroativo – Impossibilidade: – O pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias assegurados em sentença concessiva de mandado de segurança a servidor público retroage à data do ajuizamento”. (TJ-SP - APL: 10005905520228260691 SP 1000590-55.2022.8.26.0691, Relator: Teresa Ramos Marques, Data de Julgamento: 03/02/2023, 10ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 03/02/2023).

Do exposto, rejeito as preliminares suscitadas, ao tempo em que CONCEDO, PARCIALMENTE, A SEGURANÇA PLEITEADA para assegurar à impetrante o direito de não ficar sujeita à imposição de qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos, não ser obrigada a recolher o DIFAL ao Estado da Bahia, relativamente às operações interestaduais envolvendo as vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados neste Estado, apenas no dia 05/04/2022.

Pelas razões expostas, REFORMO O PLEITO LIMINAR para restringi-lo somente quanto ao dia 05/04/2022, determinando ainda a expedição de alvará em favor do ente público sobre eventual valor depositado em Juízo.

Sem condenação em custas nem em honorários advocatícios.

P.

R.

I.

Transitada em julgado, arquivem-se os autos com as garantias de estilo.

Atribuo força de mandado a esta sentença, para os devidos fins.

Salvador, 31 de outubro de 2024 SUÉLVIA DOS SANTOS REIS NEMI JUÍZA DE DIREITO