TJBA - 8172418-81.2023.8.05.0001

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 1ª V DO SISTEMA DOS JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA SENTENÇA 8172418-81.2023.8.05.0001 Procedimento Do Juizado Especial Da Fazenda Pública Jurisdição: Salvador - Região Metropolitana Requerente: Ubiraci Conceicao Evangelista Advogado: Isly Arcanjo Marques (OAB:BA43563) Requerido: Estado Da Bahia Sentença: Poder Judiciário Fórum Regional do Imbuí 1ª Vara do Sistema dos Juizados Especiais da Fazenda Pública da Comarca de Salvador-BA Rua Padre Cassimiro Quiroga, 2403, Sala 203, Imbuí, Salvador-BA – CEP: 41.720-400 [email protected] | 71 3372-7380 8172418-81.2023.8.05.0001 REQUERENTE: UBIRACI CONCEICAO EVANGELISTA REQUERIDO: ESTADO DA BAHIA SENTENÇA

Vistos.

Trata-se de AÇÃO INDENIZATÓRIA POR LICENÇA PRÊMIO NÃO USUFRUÍDA em que figuram as partes acima nominadas e devidamente qualificadas nos autos.

Em síntese, a parte autora, servidor público estadual, aposentada em 03/12/2020, relata que não gozou de 05 períodos licença-prêmio referente aos quinquênios de 1982/1987, 1987/1992, 1992/1997, 2007/2012, 2012/2017.

Requer, assim, a condenação do Estado da Bahia ao pagamento de indenização referente à conversão em pecúnia dos 15 meses de licenças prêmio não gozadas, notadamente dos quinquênios (1982/1987, 1987/1992, 1992/1997, 2007/2012, 2012/2017), no valor total de R$58.728,07 (cinquenta e oito mil, setecentos e vinte e oito reais e sete centavos),, valor ao qual devem-se acrescer juros e correção monetária.

Citado, o Estado da Bahia apresentou contestação.

Audiência de conciliação dispensada.

Voltaram os autos conclusos. É o breve relatório.

Decido.

PRELIMINAR Inicialmente, rejeita-se a impugnação ao benefício da gratuidade da justiça, na medida em que o acesso ao Juizado Especial independe do pagamento de custas, taxas ou despesas, segundos os termos dos arts. 54 e 55 da Lei nº 9.099/1995.

MÉRITO Cinge-se o objeto litigioso à análise da demanda referente à conversão em pecúnia de licença-prêmio não gozada quando em atividade.

Como é sabido, no Estado da Bahia, até dezembro de 2015, a licença-prêmio consistia em vantagem garantida aos servidores estatutários, com previsão no art. 41, inciso XXVIII, da Constituição do Estado da Bahia, in verbis: Art. 41 - São direitos dos servidores públicos civis, além dos previstos na Constituição Federal: […] XXVIII - licença prêmio de três meses por quinquênio de serviços prestados à Administração Pública Estadual direta, autárquica e fundacional, assegurado o recebimento integral das gratificações percebidas, ininterruptamente, há mais de seis meses, salvo as relativas ao exercício de cargo em comissão ou função de confiança. […] Assim, da leitura do referido enunciado normativo, tem-se que o servidor público fazia jus à licença-prêmio de três meses por quinquênio de efetivo serviço prestado à Administração Pública Estadual direta, autárquica ou fundacional.

Entretanto, com o advento da Emenda Constitucional nº 22, de 28 de dezembro de 2015, o direito à licença-prêmio ficou restrito ao servidor público já investido no cargo até a data da sua publicação, conforme dispõe o seu art. 5º: Art. 5º - Ao servidor que tenha sido investido em cargo público efetivo estadual até a data da publicação desta Emenda Constitucional fica assegurado, na forma da Lei, o direito a licença prêmio de 03 (três) meses por quinquênio de serviços prestados à Administração Pública Estadual direta, autárquica e fundacional, mantido o recebimento integral das gratificações percebidas, ininterruptamente, há mais de 06 (seis) meses, salvo as relativas ao exercício de cargo em comissão ou função de confiança.

Por seu turno, em sede infraconstitucional, a licença-prêmio foi disciplinada nos arts. 107 e 108 da Lei Estadual nº 6.677/94, que dispõe sobre o Estatuto dos Servidores Públicos do Estado da Bahia, sendo que tal regramento revogado pela Lei Estadual nº 13.471/2015, mas assegurada a aquisição deste direito àqueles servidores investidos em cargo público efetivo estadual até a data deste diploma legal.

A respeito do assunto, destaca-se os aludidos dispositivos legais, respectivamente: Lei Estadual nº 6.677/1994 Art. 107 – O servidor terá direito à licença-prêmio de 3 (três) meses em cada período de 5 (cinco) anos de exercício efetivo e ininterrupto, sem prejuízo da remuneração.

Art. 108 - Não se concederá licença-prêmio a servidor que, no período aquisitivo: I - sofrer penalidade disciplinar de suspensão; II - afastar-se do cargo em virtude de: a) licença para tratamento de saúde em pessoa da família; b) licença para tratar de interesse particular; c) condenação a pena privativa de liberdade, por sentença definitiva; d) afastamento para acompanhar cônjuge ou companheiro.

III - faltar injustificadamente ao serviço por mais de 15 (quinze) dias por ano ou 45 (quarenta e cinco) por quinquênio.

Lei Estadual nº 13.471/2015 Art. 3º - Ao servidor que tenha sido investido em cargo público efetivo estadual até a data da publicação desta Lei fica assegurado o direito a licença prêmio de 03 (três) meses em cada período de 05 (cinco) anos de exercício efetivo e ininterrupto, sem prejuízo da remuneração.

Art. 4º - Não se concederá licença prêmio a servidor que, no período aquisitivo: I - sofrer penalidade disciplinar de suspensão; II - afastar-se do cargo em virtude de: a) licença para tratamento de saúde em pessoa da família; b) licença para tratar de interesse particular; c) condenação a pena privativa de liberdade, por sentença definitiva; d) afastamento para acompanhar cônjuge ou companheiro; III - faltar injustificadamente, ao serviço, por mais de 15 (quinze) dias por ano ou 45 (quarenta e cinco) dias por quinquênio.

No caso em tratativa, constata-se que a parte autora adquiriu o direito às licenças-prêmio dos quinquênios de 1982/1987, 1987/1992, 1992/1997, 2007/2012, 2012/2017, porquanto não incorreu em nenhuma das hipóteses previstas nos arts. 108 da Lei Estadual nº 6.677/1994 e 4º da Lei Estadual nº 13.471/2015, conforme o histórico funcional anexado aos autos (ID Num. 423450064).

Registre-se que cabia ao Réu a prova de eventual fato impeditivo, modificativo ou extintivo da pretensão autoral, nos termos do art. 373, inciso II, do Código de Processo Civil: Art. 373.

O ônus da prova incumbe: […] II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Portanto, a não conversão em pecúnia do referido período de licença-prêmio seria tutelar o enriquecimento ilícito da Administração Pública, o que consistiria em flagrante ofensa aos princípios da moralidade e legalidade administrativa, basilares do regime jurídico-administrativo.

A ratificar o acima expendido, é o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.

RECURSO ESPECIAL.

GRATUIDADE DE JUSTIÇA.

HIPOSSUFICIÊNCIA.

REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO.

SERVIDOR PÚBLICO.

LICENÇA-PRÊMIO NÃO GOZADA E NÃO CONTADA EM DOBRO.

CONVERSÃO EM PECÚNIA.

POSSIBILIDADE. 1.

Revisar o entendimento da Corte regional, que entendeu ser possível a concessão do benefício da gratuidade de justiça na hipótese, ao argumento de que ficou comprovada a hipossuficiência, importaria em revisão do conteúdo probatório dos autos, providência incabível na via eleita, diante do óbice imposto pela Súmula 7/STJ. 2.

O entendimento do STJ se firmou no sentido de que é devida ao servidor público aposentado a conversão em pecúnia da licença-prêmio não gozada e não contada em dobro para aposentadoria, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração. 3.

Recurso especial de que se conhece em parte e, nessa extensão, nega-se-lhe provimento. (REsp 1682739/PE, Rel.

Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/08/2017, DJe 23/08/2017) Na mesma linha de entendimento, importa destacar a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia: MANDADO DE SEGURANÇA.

SERVIDORA ESTADUAL APOSENTADA.

NÃO USUFRUTO DE LICENÇAS-PRÊMIO.

INDENIZAÇÃO CABÍVEL A SERVIDOR APOSENTADO.

PRECEDENTES DO STJ E DO TJBA.

ENTENDIMENTO PACIFICADO.

SEGURANÇA CONCEDIDA. 1.

O STF já tem consolidado entendimento no que diz respeito à possibilidade de conversão em pecúnia de férias não usufruídas, com o intuito de não propiciar o enriquecimento sem causa à administração pública.

Desse modo, interpretando-se analogicamente, as licenças-prêmio não usufruídas antes da aposentadoria, em razão da sua natureza remuneratória, devem ser indenizadas. 2.

Além disso, "nos termos da jurisprudência pacífica do STJ, é devida ao servidor público aposentado a conversão em pecúnia da licença-prêmio não gozada, ou não contada em dobro para aposentadoria, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração" (AgInt no REsp 1570813/PR, Rel.

Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/06/2016, DJe 14/06/2016). 4.

Inclusive o Tribunal Pleno desta Corte de Justiça, ao enfrentar o tema, já se posicionou no mesmo sentido (TJBA, MS 0018757-76.2013.8.05.0000, Relator EMÍLIO SALOMÃO PINTO RESEDÁ, DJe 12/02/2014). 5.

Percebe-se que os entendimentos dominantes propiciam a indenização àqueles servidores, desde que atendido os requisitos legais, assegurando-lhes o direito adquirido à prerrogativa, em conformidade com as normas em vigor no período aquisitivo, mesmo que tais normas tenham sofrido modificação posterior. 6.

O direito à percepção em pecúnia da licença-prêmio tem caráter de indenização, haja vista tratar-se de medida que visa à reparação compensatória do trabalho desempenhado pela servidora, considerando-se que não houve o usufruto do benefício, tampouco a contagem em dobro para fins de inatividade. 7.

Sendo assim, pressupostos legais preenchidos, tem a Impetrante direito a auferir o valor devido a título de licenças-prêmio não usufruídas. 8.

Segurança concedida. (TJBA, Classe: Mandado de Segurança, Número do Processo: 0008371-79.2016.8.05.0000, Relator(a): Baltazar Miranda Saraiva, Seção Cível de Direito Público, Publicado em: 10/02/2017) Por oportuno, importa gizar que o gozo da licença-prêmio está condicionado à discricionariedade administrativa acerca do momento da sua concessão, porquanto imprescindível a análise a respeito do interesse público primário no que tange à necessidade da prestação do serviço pelo servidor público.

A corroborar o exposto acima, deve-se destacar a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia: APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

SERVIDOR PÚBLICO.

DELEGADO DA POLÍCIA CIVIL DO ESTADO DA BAHIA.

LICENÇA-PRÊMIO NÃO GOZADA.

MOMENTO DA FRUIÇÃO.

PRINCÍPIO DA ISONOMIA.

DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA.

SEGURANÇA DENEGADA.

PRECEDENTES DO STJ E DO TJ/BA.

SENTENÇA MANTIDA.

APELO NÃO PROVIDO.

O momento da fruição de licença prêmio se submete a juízo de conveniência e oportunidade da Administração, em vista do interesse público na prestação de serviço a ser desempenhada pelo servidor.

Pacífico o entendimento jurisprudencial no sentido de que o indeferimento de pleito nesse sentido, calcado na necessidade de continuação do serviço público de segurança, não caracteriza qualquer ilegalidade. (TJBA, Classe: Apelação, Número do Processo: 0081513-26.2010.8.05.0001, Relator(a): Joanice Maria Guimarães de Jesus, Terceira Câmara Cível, Publicado em: 27/09/2016) Logo, diante da discricionariedade da concessão da licença-prêmio, afigura-se sem qualquer respaldo normativo à alegação do Réu acerca da renúncia da parte autora quanto aos saldos de licenças-prêmio, com base no art. 6º, §5º, da Lei Estadual nº 13.471/2015.

Eis o teor deste dispositivo legal: Art. 6º - O servidor gozará, obrigatoriamente, a licença prêmio adquirida dentro dos 05 (cinco) anos subsequentes àquele em que foi completado o período aquisitivo de referência. […] § 5º - O requerimento de aposentadoria voluntária ou de exoneração implica renúncia ao saldo de licenças prêmio existente na data da publicação dos respectivos atos de aposentadoria e exoneração. […] Como dito, a não conversão da licença-prêmio em pecúnia implica enriquecimento ilícito do Estado da Bahia.

Assim, este direito não pode ser condicionado ao não exercício do direito à aposentadoria voluntária, sobretudo quando a concessão da licença-prêmio está atrelada à discricionariedade administrativa. É injustificável que o servidor fique submetido ao alvedrio da Administração Pública, sem exercer o seu direito à aposentadoria voluntária, enquanto espera, indefinidamente, pela concessão da licença-prêmio.

Desse modo, não concedida a licença-prêmio até a aposentadoria do servidor público, surge o direito à conversão em pecúnia a partir do momento em que se tornou inativo, motivo pelo qual não ocorre a perda do direito pela falta do requerimento quando em atividade.

Ademais, quanto à não concessão da licença-prêmio, dispensa-se a comprovação da culpa do Réu, tendo em vista a presunção de que o benefício não foi gozado por interesse da Administração Pública, pois o não-afastamento do servidor, ao não exercer tal direito, gera tal presunção a seu favor.

Acerca do assunto, é pacífico o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça: TRIBUTÁRIO – IRRF – VERBAS INDENIZATÓRIAS – LICENÇA-PRÊMIO E ABONO PECUNIÁRIO DE FÉRIAS NÃO GOZADAS – NÃO-INCIDÊNCIA – SÚMULAS 125 E 136, DO STJ – NECESSIDADE DE SERVIÇO – IRRELEVÂNCIA – SÚMULA 83/STJ.

PROCESSUAL CIVIL – PRETENDIDO AFASTAMENTO DA MULTA DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 538 DO CPC APLICADA PELO TRIBUNAL A QUO – MULTA MANTIDA. 1.

Esta Corte pacificou o entendimento segundo o qual não incide imposto de renda sobre verbas indenizatórias, sejam estas decorrentes de plano de demissão voluntária ou plano de aposentadoria incentivada, bem como sobre a conversão em pecúnia dos seguintes direitos não gozados, tais como: férias (inclusive quando houver demissão sem justa causa), folgas, licença-prêmio e abono-assiduidade (APIP). 2. É desnecessária a comprovação de que as férias e a licença-prêmio não foram gozadas por necessidade do serviço já que o não-afastamento do empregado, abrindo mão de um direito, estabelece uma presunção a seu favor. 3.

Tendo em vista o caráter manifestamente protelatório dos embargos declaratórios opostos no Tribunal de origem, mostra-se inviável o afastamento da multa aplicada, nos termos do art. 538, parágrafo único, do Código de Processo Civil.

Recurso especial improvido. (REsp 478.230/PB, Rel.

Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/05/2007, DJ 21/05/2007, p. 554) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - VIOLAÇÃO AO ART. 535 NÃO CONFIGURADA - IMPOSTO DE RENDA – PARCELAS INDENIZATÓRIAS – LICENÇA-PRÊMIO E FÉRIAS - CONVERSÃO EM PECÚNIA - CARÁTER INDENIZATÓRIO - VIOLAÇÃO AO ART. 43 DO CTN NÃO CONFIGURADA - ÔNUS DA PROVA - PRESUNÇÃO EM FAVOR AO EMPREGADO - PRECEDENTES - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

SUCUMBÊNCIA DA FAZENDA PÚBLICA - FIXAÇÃO - LIMITE PERCENTUAL.

ART. 20, §§ 3º E 4º, DO CPC - VIOLAÇÃO NÃO CONFIGURADA. - Nos termos do art. 535 do CPC, os embargos de declaração são cabíveis no caso de omissão, de contradição ou de obscuridade no julgado. - A Primeira Seção deste Tribunal pacificou o entendimento de que as indenizações recebidas a título de licença-prêmio e férias não gozadas estão ao abrigo da incidência do imposto de renda, seguindo a orientação de que tais verbas não constituem acréscimos patrimoniais subsumidos na hipótese do art. 43 do CTN. - É desnecessária a comprovação de que as férias e a licença-prêmio não foram gozadas por necessidade do serviço, já que o não-afastamento do empregado abrindo mão de um direito, estabelece uma presunção em seu favor. - Em caso de sucumbência da Fazenda Pública, os honorários advocatícios podem ser fixados em percentual inferior àquele mínimo indicado no § 3º do art. 20 do CPC, a teor do disposto no § 4º do mesmo preceito legal, que não restringe o arbitramento pelo julgador. - O reexame dos elementos de fato que influenciaram as instâncias de origem no arbitramento dos honorários advocatícios é vedado em sede de recurso especial, a teor do disposto no Verbete 07 da Súmula do STJ. - Recurso especial conhecido, mas improvido. (REsp 798.929/SE, Rel.

Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/02/2006, DJ 26/04/2006, p. 205) Repise-se, é assente o entendimento acerca do direito do servidor à conversão em pecúnia dos períodos de licença-prêmio não gozados em atividade, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública.

Assim, mostra-se procedente o pedido autoral referente à indenização pecuniária das licenças-prêmio não usufruídas.

Nesse contexto, impende destacar que o valor da indenização deve ser estimado com base na última remuneração da Autora em atividade, mas excluídas as verbas de caráter transitório e indenizatório.

A respeito do assunto, destaca-se o seguinte julgado: TURMA FAZENDÁRIA EXTRAORDINÁRIA: PAUTA DO DIA 30 DE NOVEMBRO DE 2017 Processo nº. 0382541-53.2016.8.19.0001 Recorrente: Estado do Rio de Janeiro Recorrido: Jorge Ubiratan de Alcantara Assunto: Licença-prêmio não gozada.

Conversão em pecúnia.

Correção monetária.

Vigência da Lei 11.960/09.

Processo nº. 0382541-53.2016.8.19.0001 - Licença prémio não gozada.

Conversão em pecúnia.

Possibilidade. […] Voto Trata-se de ação indenizatória, na qual o autor pretende obter a condenação do réu ao pagamento dos valores correspondentes às licenças prêmios não gozadas.

Ressalta-se, desde já, que o Enunciado nº 21 da Turma Recursal Fazendária assegura a possibilidade de conversão das licenças não gozadas em pecúnias, in verbis: " É devida indenização por férias ou licenças não gozadas apenas aos servidores inativos, vedado o fracionamento de ações e salvo se já tiverem sido consideradas em dobro para efeito de aposentadoria, com base no Princípio que veda o enriquecimento sem causa da administração. " Contudo, a remuneração deverá corresponder ao valor percebido pelo servidor no último vencimento que antecedeu sua aposentadoria, excluindo-se as verbas de caráter transitórias.

Todavia, os descontos correspondentes a contribuição previdenciária e imposto de renda não poderão incidir, pois se trata de natureza indenizatória. […] Dessa forma, o voto é pelo conhecimento do recurso e provimento do mesmo, devendo a remuneração corresponder ao último vencimento que antecedeu a aposentadoria do servidor, excetuando-se as verbas de caráter transitório, não podendo incidir qualquer desconto a título de contribuição previdenciária, nem imposto de renda, por se tratar de natureza indenizatória.

Quanto à correção monetária, a mesma deverá observar o índice do IPCA E.

Sem custas e honorários diante do provimento. (TJRJ, RECURSO INOMINADO 0382541-53.2016.8.19.0001, Juiz(a) ADRIANA COSTA DOS SANTOS - Julgamento: 04/12/2017 - TURMA RECURSAL FAZENDÁRIA EXTRAORDINÁRIA) Então, na hipótese dos autos, devem ser excluídas da condenação as parcelas do auxílio-alimentação, auxílio-transporte e terço constitucional de férias.

Por fim, registre-se que a indenização não está sujeita à retenção do Imposto de Renda ou da contribuição previdenciária, conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: O pagamento de licença-prêmio não gozada por necessidade do serviço não está sujeito ao imposto de renda. (SÚMULA 136, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/05/1995, DJ 16/05/1995, p. 13549) PROCESSUAL CIVIL.

TRIBUTÁRIO.

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.

ABONO ASSIDUIDADE.

NÃO INCIDÊNCIA.

PRECEDENTES.

SÚMULA 83/STJ. "É firme no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que não incide Contribuição Previdenciária sobre abono-assiduidade e licença-prêmio não gozada convertida em pecúnia." (AgRg no AREsp 464.314/SC, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 6/5/2014, DJe 18/6/2014.) Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1560219/MG, Rel.

Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/12/2015, DJe 10/02/2016) Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO, com base no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para condenar o Réu ao pagamento de indenização de doze meses de licença-prêmio, especificamente, quanto aos períodos aquisitivos de 1982/1987, 1987/1992, 1992/1997, 2007/2012, 2012/2017, calculada com base nas verbas da última remuneração da parte autora quando na ativa, nos termos da fundamentação supra, sem a incidência do Imposto de Renda e contribuição previdenciária, devendo ser respeitada a alçada dos Juizados Especiais da Fazenda Pública.

Sobre os valores retroativos deverão ser observadas a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de Repercussão Geral (Tema 810), no julgamento do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE, e a tese firmada no Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, no que tange à incidência dos juros e correção monetária, ou seja, aplicar-se-á a atualização monetária segundo o IPCA-E e juros de mora, da citação, na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com redação dada pela Lei nº 11.960/2009, até 8 de dezembro de 2021, e, sucessivamente, a partir de 9 de dezembro de 2021, com base na taxa SELIC, em observância aos termos do art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021.

Admite-se a compensação com os valores, eventualmente, pagos, extrajudicialmente/administrativamente, pelo Réu, no que se refere a estas diferenças, desde que o pagamento seja devidamente comprovado nos autos.

Convém consignar que o acesso ao Juizado Especial independerá, em primeiro grau de jurisdição, do pagamento de custas, taxas ou despesas, bem como a sentença de primeiro grau não condenará o vencido nas custas processuais e honorários de advogado, ressalvados os casos de litigância de má-fé, com esteio nos arts. 54 e 55 da Lei nº 9.099/1995.

Intimem-se.

Após certificado o prazo recursal, arquivem-se os presentes autos.

Salvador, data registrada no sistema.

Carla Rodrigues de Araújo Juíza de Direito (assinado digitalmente)