TJAL - 0701118-30.2025.8.02.0044

ADV: CARLOS ANDRÉ MARQUES DOS ANJOS (OAB 7329/AL) - Processo 0701118-30.2025.8.02.0044 - Procedimento Comum Cível - Obrigação de Fazer / Não Fazer - AUTOR:
B1Edmilson Suares Brito
B0 - Trata-se de ação de obrigação de fazer, interposta por Edmilson Suares Brito em face do Município de Marechal Deodoro/AL.

Segundo o autor, foi aprovado no concurso para Guarda Civil realizado por este Município conforme Edital nº 01 de 04 de outubro de 2022, ficando classificado na 32ª posição, fora do número de vagas disponibilizados pelo certame.

Ocorre que o demandante afirma que, ao longo dos anos, foram criadas vagas para o cargo para o qual fora aprovado, havendo atualmente o total de 165 (cento e sessenta e cinco) vagas, criadas entre 2017 e 2021, constando no Portal da Transparência apenas 104 (cento e quatro) efetivos.

Diante da existência das vacâncias mencionadas, o requerente questiona a ocupação dos cargos por meio da contratação de servidores temporários, terceirizados e cedidos, o que alega violar a Constituição e descaracterizar o concurso público realizado, de modo que, diante da existência de cargos vagos, haveria o direito para a nomeação daqueles devidamente aprovados por meio do certame.

Ante o exposto, o autor adentrou com esta ação, por meio da qual requer, em sede de tutela de urgência, que seja procedido com a sua imediata nomeação no cargo para o qual fora aprovado ou que seja realizada a reserva das vagas até o julgamento desta lide.

A inicial foi instruída com a documentação de fls. 19/574.

Em síntese, é o relatório.

Fundamento e decido.

I - Do pedido de inversão do ônus da prova Ab initio, defiro o pedido de gratuidade da justiça.

No que diz respeito ao pedido de inversão do ônus da prova, a regra estabelecida pelo Código de Processo Civil, em seu art. 373, determina que a distribuição do ônus da prova é estática, incumbindo a quem alega o peso de demonstrar as suas alegações.

Não obstante a estaticidade apresentada, o ordenamento jurídico prevê a possibilidade de que, diante da análise de particularidade do caso concreto, a ordem da comprovação dos fatos alegados seja subvertida, dinamizando o ônus de distribuição da prova.

Veja: Art. 373.

O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. § 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

Como é possível observar no dispositivo trazido acima, a inversão do ônus da prova ocorre nas situações em que, diante da peculiaridade da causa, haja excessiva dificuldade de uma das partes de cumprir com o dever originário de comprovar aquilo que alega como de direito, sendo mais justo repassar à parte contrária esta obrigação quando a mesma está em situação que lhe permite obter as provas necessárias com maior facilidade.

No caso em apreço, vê-se que o autor, ao requerer a inversão do ônus, fundamentou que a parte ré se encontra em situação favorável em comparação à demandante, sendo-lhe mais fácil a obtenção das seguintes provas: 1) Relação de candidatos aprovados no concurso público ao cargo de GUARDA CIVIL - 40h que foram eventualmente eliminados, desistentes (não foram para o ato de convocação, nomeação ou posse), nomeações tornadas sem efeito, bem como possíveis exonerações a pedido ou por ato da administração pública, referente ao concurso de EDITAL Nº 01/2022, DE 04 DE OUTUBRO DE 2022; 2) Relação de contratados/horistas/comissionados que exercendo as funções do cargo de cargo de GUARDA CIVIL - 40h dos últimos 04 (quatro) anos, e durante o período de validade do concurso de EDITAL Nº 01/2022, DE 04 DE OUTUBRO DE 2022, assim como o órgão/unidade administrativo que está lotado/trabalhando, e as suas respectivas remunerações, e as datas de admissão (contratação/nomeação) e demissão/exoneração, esta última caso tenha havido; 3) Se existem cargos vagos deixados por servidores públicos efetivos do cargo de cargo de GUARDA CIVIL - 40h dos últimos 04 anos, ou da data do penúltimo concurso realizado até a presente data do requerimento, tais como servidores efetivos falecidos, aposentados ou exonerados DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO, e quais os nomes desses servidores e a data que o cargo ficou vago; Se existem terceirizados contratados durante a validade do certame de EDITAL Nº 01/2022, DE 04 DE OUTUBRO DE 2022, para a prestação de serviços no cargo de cargo de GUARDA CIVIL - 40h e quais seus nomes, lotação e datas de admissão e demissão, esta última caso tenha havido e a cópia do processo/procedimento administrativo; 5) Relação de todos os servidores públicos efetivos do cargo de GUARDA CIVIL - 40h desde a lei que criou o cargo em referência, e suas lotações funcionais (em qual unidade de trabalho); 6) Relação de servidores efetivos do cargo de GUARDA CIVIL - 40h que estão licenciados, afastados legalmente para exercício de cargos de chefia/comissão/coordenação/direção, ou afastados legalmente para o exercício de mandato classista, e afastados legalmente de um modo geral, a fim de reforçar as provas já trazidas a esta exordial; Acontece que os dados que o autor almeja alcançar por meio da documentação requerida são públicos e de fácil acesso por meio das plataformas digitais do ente público.

Assim, uma vez que a parte autora não se encontra em situação de vulnerabilidade, nem mesmo possui dificuldade excessiva em obter as provas que entende necessárias para comprovar o direito alegado, não vislumbro a presença dos requisitos exigidos para a concessão do pedido de inversão do ônus da prova nos termos do art. 373, § 1º do CPC, razão pela qual o indefiro.

II - Do pedido de tutela de urgência Antes de passar para a análise dos requisitos que envolvem a tutela provisória de urgência, é imperioso tratar acerca do Tema nº 784 do Supremo Tribunal Federal, o qual decorreu da análise ao Recurso Extraordinário 837311, no qual fora estabelecida tese com repercussão geral acerca do direito à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital de concurso público.

Segundo a tese em questão: O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

Diante do julgado trazido acima, destaca-se que a mera aprovação em concurso público não gera direito absoluto à nomeação, havendo, entretanto, direito subjetivo para aqueles que foram aprovados dentro do número de vagas disponibilizadas pelo certame, cuja nomeação e posse não necessariamente se darão de modo imediato à homologação do concurso, uma vez que a Administração pode realizar tais atos no momento mais oportuno e viável para o interesse público, desde que o faça dentro do prazo de validade do edital.

Quanto aos candidatos aprovados fora do número de vagas, estes possuem mera expectativa de direito, não sendo possível estabelecer a obrigação de nomeação destes em decorrência da mera existência de cargos vagos ou ocupados temporariamente por servidores contratados.

Esse direito surge nos casos em que forem criadas novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, ocorrendo a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração. É evidente, portanto, que, para que haja direito subjetivo de nomeação daquele que fora aprovado, mas se encontra integrando cadastro reserva, não basta apenas que existam cargos vagos, mas, também, que estes tenham sido criados ou surjam durante a vigência do concurso público em discussão e que o mesmo esteja sendo impossibilitado de ocupa-los em decorrência da contratação precária e indevida de terceiros em inobservância da ordem classificatória do certame.

Deve-se levar em consideração que, no momento em que é elaborado edital para provimento de determinado cargo público com a fixação de número específico de vagas, este observa a capacidade do ente federativo para realizar tais contratações e previsibilidade destes gastos em dotação orçamentária, de modo que não é possível exigir a ocupação de número superior apenas com base na mera existência de tal quantitativo.

Dessa forma, a mera existência de cargos em quantitativo superior às vagas disponibilizadas em edital e a contratação de servidores temporários por parte da Administração Pública, não gera presunção de vacância de tais cargos, muito menos possibilita a aplicabilidade do tema de repercussão geral fixado pela Suprema Corte ao caso concreto.

No que diz respeito à precariedade da contratação de servidores temporários alegada pela parte autora, destaca-se que o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que a contratação de temporários nos quadros estatais, por si só, é insuficiente para caracterizar preterição dos candidatos aprovados para provimento de cargos efetivos.

Observe-se o entendimento jurisprudencial sobre o tema: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

DIREITO À NOMEAÇÃO.

CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL.

ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO, POR SURGIMENTO DE VAGA, OCUPADA POR CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA IRREGULAR.

AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO A FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM.

INCIDÊNCIA DA SÚMULA 283/STF, POR ANALOGIA.

AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

I.

Trata-se de Agravo interno aviado contra decisão que julgara recurso interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/2015.II.

Na origem, conforme se depreende da petição inicial do mandamus, fora impetrado o presente remédio constitucional contra ato atribuído ao Secretário de Educação do Estado da Paraíba, objetivando "a imediata convocação e nomeação do Impetrante EDNO JOSÉ OSÓRIO DE ARAÚJO, para o cargo de Educador de Ciências Humanas (filosofia)".III.

A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que "candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração" (STJ, RMS 53.495/SP, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 08/05/2017).IV.

Ademais, quanto à preterição por alegada contratação irregular de temporários, o Supremo Tribunal Federal ( ADI 3.721/CE, Rel.

Ministro TEORI ZAVASCKI, TRIBUNAL PLENO, DJe de 12/08/2016) entende válida a contratação temporária, quando tiver por finalidade evitar a interrupção da prestação do serviço, isso sem significar vacância ou a existência de cargos vagos.

Assim, a contratação temporária de terceiros não constitui, pura e simplesmente, ato ilegal - nem é indicativo da existência de cargo vago, para o qual há candidatos aprovados em cadastro reserva -, devendo ser comprovada, pelo candidato, a ilegalidade da contratação ou a existência de cargos vagos.

Nesse sentido: STJ, RMS 55.187/RN, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/12/2017.V.

Com efeito, já sedimentou esta Corte a compreensão de que "a paralela contratação de servidores temporários, ou ainda (...) o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários, só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame" (STJ, AgInt no RMS 52.353/MS, Rel.

Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 03/02/2017).

Assim, a contratação temporária de terceiros não constitui, pura e simplesmente, ato ilegal - nem é indicativo da existência de cargo vago, a ser preenchido pela Administração, para o qual há candidatos aprovados em cadastro reserva -, devendo ser comprovada, de forma cabal, pela parte impetrante, a ilegalidade da contratação ou a existência de necessidade no preenchimento desses cargos vagos.

Precedentes do STJ e do STF.VI.

No caso, seguindo a jurisprudência consolidada no STJ e no STF, o Tribunal de origem decidiu que: "A mera contratação por excepcional interesse público, para exercício das mesmas atribuições de cargo ofertado em concurso, não representa, por si só, a preterição de que trata o STF, eis ser necessária a demonstração da existência de vagas especificamente criadas por lei, cujo preenchimento esteja sendo obstado por conduta ilegítima da Administração.

Esse é o expresso entendimento do STJ: (...) Apesar de ser incontroverso que a Administração abriu seleção pública para contratação de profissional docente para atuação nos programas de governo denominados PROJOVEM CAMPO e PROJOVEM URBANO, entendo que o impetrante não logrou êxito em demonstrar que as contratações são destinadas ao exercício da mesma função disponibilizada no referido concurso público.

Igualmente não demonstrada a existência de respectivo cargo vago, desconsiderando aqueles ofertados pelo edital.

Assim, tendo obtido a 12ª posição na ordem classificatória, e não havendo demonstração de desistência do candidato melhor posicionado, não vislumbro a demonstração do direito perseguido. (...) Assim, é imperioso reconhecer a insuficiência dos documentos encartados, visto não ter conseguido amealhar provas mínimas da apontada preterição, conforme exigido na jurisprudência do STJ e desta Corte de Justiça: (...) Relevante citar a lapidar participação do 1º Subprocurador-Geral de Justiça, Dr.

Alcides Orlando de Moura Jansen, que, opinando pela denegação da segurança, verificou a insuficiência dos elementos probatórios, como se vê: Ademais, em sua exordial, o impetrante se limitou apenas em afirmar que 'apesar de haver a disponibilidade de vagas e de cadastro de reserva em concurso público para os mencionados cargos o Secretário de Educação estabeleceu processo seletivo simplificado para a contratação de educadores, sem trazer elementos suficientes que comprovem a existência de cargos efetivos vagos no âmbito do quadro de professores do Estado da Paraíba, bem como de que os servidores contratados foram admitidos para desempenhar as funções de cargos efetivos vagos, justamente em seu detrimento (ID. 7577462, p. 27)".VII.

Todavia, tal como constou na decisão ora combatida, a parte impetrante apenas reafirmou seus argumentos já apresentados, deixando, contudo, de impugnar os fundamentos do acórdão que levaram em consideração as peculiaridades do caso concreto para o desfecho do decisum.VIII. É pacífico o entendimento desta Corte no sentido de que a petição do Recurso Ordinário em Mandado de Segurança, a teor dos arts. 1.010, II, 1.027, II, e 1.028 do CPC/2015 e 247 do RISTJ, deve apresentar as razões pelas quais o recorrente não se conforma com o acórdão proferido pelo Tribunal de origem.

Com efeito, "no recurso ordinário interposto contra acórdão denegatório de mandado de segurança também se impõe à parte recorrente o ônus de impugnar especificadamente os fundamentos adotados no acórdão, pena de não conhecimento por descumprimento da dialeticidade" (STJ, AgInt nos EDcl no RMS 29.098/MG, Rel.

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 02/05/2017).IX.

Pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de que "a Súmula nº 283 do STF prestigia o princípio da dialeticidade, por isso não se limita ao recurso extraordinário, também incidindo, por analogia, no recurso ordinário, quando o interessado não impugna, especificamente, fundamento suficiente para a manutenção do acórdão recorrido" (STJ, AgRg no RMS 30.555/MG, Rel.

Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, DJe de 01/08/2012).X.

Agravo interno improvido. (STJ - AgInt no RMS: 66982 PB 2021/0232365-5, Relator: Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Data de Julgamento: 26/06/2023, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/06/2023) Sendo assim, em análise à documentação apresentada ao longo dos autos e em resposta às alegações do demandante, entendo que a mera existência de servidores contratados para o exercício da função para a qual o requerente fora aprovado não é suficiente para comprovar, nesse momento processual, a ocorrência de preterição e violação legal, sendo impossível presumir que a existência de eventuais contratos temporários envolvem ou não situação excepcional de interesse público - tal juízo de valor exige imprescindível e inequívoca demonstração da invalidade de tais contratos.

Sobre a existência de servidores cedidos, é válido destacar que tal fato não viola disposição legal e nem gera, por si só, preterição dos candidatos aprovados em concurso público, sendo cabível diante da necessidade do interesse público, não tornando vago o seu cargo quando servidor efetivo, mas apenas exercendo, temporariamente, sua função em órgão distinto daquele em que lotado.

A existência de servidores cedidos por outras entidades da Administração estadual, no órgão para o qual o candidato fez concurso, não configura, também, circunstância que caracterize preterição ao seu direito à nomeação, ainda mais quando não foi aprovado dentro do número de vagas ofertadas dentro do edital e os servidores cedidos não estão ocupando cargos que seriam destinados a concursados.

Dessa forma, destaca-se que a tutela provisória de urgência é uma técnica processual que autoriza o julgador a assegurar a utilidade do resultado final ou a satisfazer antecipada e faticamente a pretensão, mediante cognição sumária, sem conhecer de todos os elementos da relação jurídica.

A primeira hipótese é a tutela cautelar, cuja finalidade é garantir para satisfazer; a segunda é a tutela antecipatória, que tem por objetivo satisfazer para garantir.

O Código de Processo Civil, em seu art. 300, estabelece os requisitos necessários para a concessão da tutela de urgência, cautelar ou satisfativa, exigindo a demonstração de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Isto posto, considerando o caso em análise, entendo que não restou demonstrada a probabilidade do direito, vez que, não obstante a criação e existência de cargos em número superior ao fixado no edital do concurso público para provimento de vagas em cargo de Guarda Civil, estes se deram em momento anterior ao certame, frisando-se que os fatores ligados à abertura, andamento e nomeação de servidores nos concursos públicos são atos discricionários cabidos à Administração Pública.

Fica afastado, ainda, o reconhecimento do fumus boni iuris com base na existência de contratações precárias, uma vez que, por ora, não existem elementos suficientes para que se firme juízo de valor quanto a invalidade das mesmas, de modo que é mais prudente aguardar a devida instrução probatória e o cumprimento do contraditório e ampla defesa.

Há de se ressaltar, por fim, que, ainda que este fosse o caso de candidato aprovado dentro do número de vagas do certame ou que tivesse comprovado o seu direito líquido e certo para nomeação por preterição ou arbitrariedade do Poder Público, estamos diante de Concurso Público que se encontra vigente, visto que o seu prazo de validade ainda não se esgotou, razão pela qual não vislumbro a existência de qualquer risco ao resultado útil do processo que impossibilita o andamento ordinário de seu rito.

Dessarte, por tudo que fora exposto, indefiro a tutela de urgência requerida.

Em razão da sempre alegada impossibilidade de conciliação por parte do Município, e, no intuito de tornar mais célere o trâmite processual, cite-se o réu para contestar, no prazo legal de 15 dias (em dobro, no caso do Município), sob pena de incorrer nos efeitos da revelia, no que couber, devendo, nesta oportunidade, alegar toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito pelas quais impugna o pedido da parte autora, especificando as provas que pretende produzir, devendo comparecer acompanhado de seu advogado ou defensor, a teor do art. 334, § 9º, do CPC.

Após, independentemente de nova conclusão, intime-se a parte autora para que ofereça réplica, caso queira, no prazo de 15 (quinze) dias.

Abro vistas ao Ministério Público.

Providências necessárias.