TJAL - 9000053-20.2025.8.02.0000

DESPACHO Nº 9000053-20.2025.8.02.0000/50000 - Agravo Interno Cível - Maceió - Agravante: Rn Comercio de Medicamentos e Material Hospitalar - Agravado: Procuradoria do Estado de Alagoas - 'DECISÃO MONOCRÁTICA/MANDADO/OFÍCIO N. /2025.

Trata-se de agravo interno interposto em face de decisão monocrática proferida no Agravo de Instrumento.

Em que pese pendente de apreciação, sobreveio o acórdão julgando o Agravo de Instrumento, exaurindo, portanto, a atuação nesta instância recursal.

Resta caracterizado, no caso, a ausência de interesse de agir, conforme ensina Cássio Scarpinella Bueno: O interesse de agir [...] representa a necessidade de requerer, ao Estado-juiz, a prestação da tutela jurisdicional com vistas à obtenção de uma posição de vantagem (a doutrina costuma se referir a esta vantagem como utilidade) que, de outro modo, não seria possível alcançar.

O interesse de agir, portanto, toma como base o binômio ''necessidade'' e ''utilidade''.

Necessidade de atuação jurisdicional em prol da obtenção de um dada utilidade.

Assim, JULGO PREJUDICADO o presente Agravo Interno, por força da superveniência do julgamento do Agravo de Instrumento, e, de consequência, NÃO O CONHEÇO, nos termos do art. 932, III, do Código de Processo Civil.

Intimem-se e arquive-se de imediato.

Maceió, 21 de agosto de 2025.

Des.

Fábio Ferrario Relator' - Des.

Fábio Costa de Almeida Ferrario - Advs: Norton Makarhu Majela dos Santos (OAB: 17612/RN) - Matheus Santos do Nascimento (OAB: 16921/RN)

INTIMAÇÃO DE ACÓRDÃO Nº 9000053-20.2025.8.02.0000 - Agravo de Instrumento - Maceió - Agravante: Procuradoria do Estado de Alagoas - Agravado: Rn Comercio de Medicamentos e Material Hospitalar - Des.

Fábio Costa de Almeida Ferrario - à unanimidade de votos, em CONHECER do recurso interposto, para, no mérito, em idêntica votação, DAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto condutor - EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO DE ANULAÇÃO DE DÉBITO FISCAL.

PEDIDO DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO.

COBRANÇAS FUNDADAS NO NÃO RECOLHIMENTO DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL (DIFAL) DO ICMS E DO ADICIONAL DO FUNDO DE COMBATE À POBREZA (FECOEP).

OPERAÇÕES COM PRODUTOS HOSPITALARES.

REQUISITOS LEGAIS PARA A SUSPENSÃO DO CRÉDITO NÃO PREENCHIDOS.

PROVIMENTO.I.

CASO EM EXAME1.

AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELO ESTADO DE ALAGOAS CONTRA DECISÃO QUE DEFERIU O PEDIDO DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO, DETERMINANDO O CANCELAMENTO DOS PROTESTOS DAS CDAS EM QUESTÃO.II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO2.

A QUESTÃO EM DISCUSSÃO CONSISTE EM VERIFICAR O PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS CONTIDOS NO ART. 151 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL PARA A SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO DEBATIDO NOS AUTOS, RELATIVO À COBRANÇA DE DIFAL-ICMS E FECOEP SOBRE ATIVIDADES HOSPITALARES.III.

RAZÕES DE DECIDIR 3.

DE ACORDO COM O ART. 151 DO CTN, A EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO PODE SER SUSPENSA DESDE QUE PREENCHIDOS OS REQUISITOS DA TUTELA PROVISÓRIA.4.

VIA DE REGRA, A EXIGÊNCIA DO DIFAL-ICMS, ESTABELECIDO PELA EC 87/2015, PRESSUPÕE A EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR PELA UNIÃO, QUE VEIO A SER A LC 190/2022. 5.

EXCEPCIONALMENTE, ENTRE 2015 E 2022, OS ESTADOS PODIAM REALIZAR A COBRANÇA DO DIFAL-ICMS COM BASE NA LEGISLAÇÃO LOCAL, SOB PENA DE COMPROMETIMENTO DO ORÇAMENTO PÚBLICO E DO PACTO FEDERATIVO, CONFORME MODULAÇÃO DE EFEITOS NO TEMA 1093/STF (RE 1287019). 6.

AS CAUSAS EM QUE SE DISCUTE A INCONSTITUCIONALIDADE DO DIFAL-ICMS ANTES DA LC 190/2022, QUE JÁ TRAMITAVAM EM 24.02.2021, FICAM RESSALVADAS DA REFERIDA MODULAÇÃO DO TEMA 1093/STF.7.

O ART. 4º DA EMENDA CONSTITUCIONAL 42/2003 VALIDOU OS ADICIONAIS INSTITUÍDOS PELOS ESTADOS E PELO DISTRITO FEDERAL PARA FINANCIAR OS FUNDOS DE COMBATE À POBREZA, CONFORME TEMA 1305/STF (RE 592152).8.

COM EXCEÇÃO DA ENERGIA ELÉTRICA (TEMA 745/STF) E DOS BENS ELENCADOS PELO ART. 32-A DA LEI KANDIR, COMPETE AOS ESTADOS ESTABELECER OS BENS E PRODUTOS CONSIDERADOS SUPÉRFLUOS PARA FINS DE INCIDÊNCIA DO FECOEP.9.

A PRESENTE CAUSA SE ENQUADRA NA MODULAÇÃO DE EFEITOS DO TEMA 1093/STF, NA MEDIDA QUE OS FATOS GERADORES OCORRERAM SOB A VIGÊNCIA DA LEGISLAÇÃO LOCAL E A CAUSA NÃO SE ENQUADRA NA RESSALVA DA MODULAÇÃO, SENDO PRELIMINARMENTE VÁLIDA A COBRANÇA DO DIFAL-ICMS E DO FECOEP SOBRE AS OPERAÇÕES DO CONTRIBUINTE.10.

NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 151, V, DO CTN.

DECISÃO REVOGADA.IV.

DISPOSITIVO E TESE 11.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO._________DISPOSITIVOS RELEVANTES CITADOS: CF/1988, ART. 93, IX, ART. 150, III, "B" E "C", ART. 155; LC Nº 190/2022, ART. 3º; CTN, ART. 151.

JURISPRUDÊNCIA RELEVANTE CITADA: STF, RE 1287019 DF, REL.

MIN.

MARCO AURÉLIO, TRIBUNAL PLENO, J. 24.02.2021; STF, RE 592152, REL.

MIN.

CRISTIANO ZANIN, PRIMEIRA TURMA, J. 10.06.2024; STF, ADI 7158, REL.

MIN.

ROBERTO BARROSO, TRIBUNAL PLENO, J. 07.02.2023.

ART. 511 CPC - EVENTUAL RECURSO - SE AO STJ: CUSTAS R$ - CÓD. 18832-8 E PORTES DE REMESSA E RETORNO R$ 0,00 - CÓD. 10825-1 (AMBOS GUIA GRU NO SITE WWW.STJ.GOV.BR ) - BANCO DO BRASIL - RESOLUÇÃO Nº 1/2008 DO STJ - DJU DE 18/01/2008; SE AO STF: CUSTAS 0,00 - GUIA DARF - CÓD. 1505 E PORTES DE REMESSA E RETORNO R$ 0,00 - GUIA FEDTJ - CÓD. 140-6 - BANCO NOSSA CAIXA OU INTERNET - RESOLUÇÃO Nº 352/2008 DO STF. - Advs: Norton Makarhu Majela dos Santos (OAB: 17612/RN) - Matheus Santos do Nascimento (OAB: 16921/RN)

DESPACHO Nº 9000053-20.2025.8.02.0000 - Agravo de Instrumento - Maceió - Agravante: Procuradoria do Estado de Alagoas - Agravado: Rn Comercio de Medicamentos e Material Hospitalar - 'DESPACHO/MANDADO/OFÍCIO N. /2025.

Estando o processo em ordem, solicito inclusão na pauta de julgamento.

Encaminhem-se os autos à secretaria para adoção das medidas cabíveis.

Maceió, 05 de agosto de 2025.

Des.

Fábio Ferrario Relator' - Des.

Fábio Costa de Almeida Ferrario - Advs: Norton Makarhu Majela dos Santos (OAB: 17612/RN) - Matheus Santos do Nascimento (OAB: 16921/RN)

DESPACHO Nº 9000053-20.2025.8.02.0000 - Agravo de Instrumento - Maceió - Agravante: Procuradoria do Estado de Alagoas - Agravado: Rn Comercio de Medicamentos e Material Hospitalar - 'DECISÃO MONOCRÁTICA/MANDADO/OFÍCIO N. /2025.

Trata-se de recurso de agravo de instrumento, com pedido de concessão de efeito suspensivo, interposto pelo Estado de Alagoas, visando à reforma da decisão proferida pelo Juízo da 19ª Vara Cível da Capital às fls. 684/686 dos autos da ação anulatória de débito fiscal n.º 0742519-75.2024.8.02.0001, a qual deferiu a tutela de urgência requerida e determinou "o cancelamento/sustação dos protestos das CDA''s n.º 1287-1/2024 e 3395-1/2024".

Quanto às cobranças relativas ao Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL), a decisão recorrida fundamentou que "a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS(DIFAL), conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe da edição de Lei Complementar veiculando normas gerais".

No que tange às cobranças relativas ao FECOEP, "observo que os produtos comercializados pela autora correspondem a medicamentos e materiais de uso hospitalar, os quais observo não constarem no rol exemplificativo do art. 2º, da Lei 6558/2004, que estabelece a cobrança do adicional do ICMS sobre produtos considerados não essenciais".

Em suas razões recursais, o Estado de Alagoas defende que os pressupostos para a concessão da tutela provisória de urgência suspensiva da exigibilidade de crédito fiscal já inscrito na Dívida Ativa não estariam preenchidos, tendo em vista que a ressalva da modulação do Tema 1093/STF não se aplicaria à presente causa, o que justificaria a constituição e inscrição do débito cobrado em desfavor da parte autora da ação.

Enfatiza que o princípio da anterioridade (anual ou nonagesimal) não incidiria ao caso, possibilitando a cobrança especialmente no período anterior a 2022.

Com base nessas ponderações, infere que os requisitos da tutela recursal estariam preenchidos de modo a justificar o efeito suspensivo requestado e, ao fim, pugna pelo provimento do recurso. É o relatório, no essencial.

Fundamento e decido.

Por estarem presentes os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade recursal, toma-se conhecimento do presente recurso e passa-se à análise do pedido de concessão do efeito suspensivo. É consabido que, para a antecipação da tutela recursal, à similitude da tutela de urgência, a pretensão deve vir amparada por elementos que demonstrem, de início, a probabilidade do direito que se busca realizar e o risco de dano grave ou de difícil reparação, nos exatos termos do art. 1.019, I, combinado com o art. 995, parágrafo único, ambos do Código de Processo Civil: Art. 1.019 - Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias: I- poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; Art. 995.

Os recursos não impedem a eficácia da decisão, salvo disposição legal ou decisão judicial em sentido diverso.

Parágrafo único.

A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso. (Sem grifos no original) Dessas dicções normativas, depreende-se que os requisitos para a concessão da medida liminar recursal se perfazem na probabilidade de provimento do recurso e no risco de dano grave de difícil ou impossível reparação.

Nesse momento processual de cognição sumária, resta, portanto, apreciar a coexistência ou não dos referidos pressupostos.

Conforme anteriormente relatado, a pretensão recursal da parte agravante diz respeito ao alegado preenchimento dos requisitos legais para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário em ação anulatória de débito ajuizada por RN COMERCIO DE MEDICAMENTOS E MATERIAL HOSPITALAR LTDA, sob a alegação de impossibilidade de cobrança do DIFAL-ICMS antes da edição de Lei Complementar da União a regulamentar a sua exigência nos termos do art. 155, XII, da Constituição, e de impossibilidade de cobrança do FECOEP pelas mesmas razões e pela alegação de que sua cobrança implicaria ofensa ao princípio da essencialidade e da reserva de lei complementar, tendo em vista que seus produtos hospitalares seriam essenciais e a Constituição teria reservado a matéria à lei complementar.

Como cediço, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário é possível de acordo com o art. 151, V, do Código Tributário Nacional, c/c art. 300, do Código de Processo Civil, desde que demonstrados os requisitos necessários à concessão da tutela de urgência: probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Relevante notar que cada um dos incisos do art. 151 do CTN estabelece uma hipótese autônoma de suspensão da exigibilidade.

Nesse contexto, o inciso V do art. 151 possibilita a suspensão por decisão judicial que reconheça a presença dos requisitos da tutela provisória em outras espécies de ação judicial, inclusive em sede de ação ordinária anulatória do crédito tributário.

Esclarecendo este entendimento, o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA julgou o REsp nº 1809674/MG, de cuja ementa se extrai: EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

ART. 151, II E V, DO CTN.

HIPÓTESES INDEPENDENTES DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO.

RECURSO PROVIDO. 1.

No enfrentamento da matéria, o Tribunal de origem lançou os seguintes fundamentos (fl. 449, e-STJ): "Não obstante o inciso V, do aludido artigo 151, do CTN, dispor que a concessão de tutela antecipada em ação judicial é caso de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, a meu ver, tal dispositivo deve ser lido à luz dos artigos 16 e 17 da Lei nº 6.830/80, que exigem a garantia do juízo para discussão do débito fiscal.

Se assim não o fosse, estaríamos diante do paradoxo de criar a possibilidade de suspender a exigibilidade do crédito fiscal, bem como o respectivo processo de execução, sem a necessária garantia, pelo simples fato de haver ação anulatória em curso". 2.

As hipóteses de suspensão de exigibilidade do crédito tributário previstas nos incisos II e V do art. 151 do CTN são independentes, pelo que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário pode ser reconhecida com a simples presença da situação constante do último inciso, independentemente da existência ou não do depósito integral em dinheiro.

Precedentes: AgInt no REsp 1.447.738/RJ, Rel.

Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 19/5/2017; AgRg no AREsp 449.806/SP, Rel.

Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30/10/2014; e AgRg no REsp 1.121.313/RS, Rel.

Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 9/12/2009. 3.

Dessume-se que o acórdão recorrido não está em sintonia com o atual entendimento do STJ, razão pela qual merece prosperar a irresignação. 4.

Recurso Especial provido. (STJ - REsp: 1809674 MG 2019/0107129-0, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 15/08/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/09/2019) (sem grifos originários) Assim, tendo em vista o pleito autoral, passa-se a analisar se estão presentes os requisitos da probabilidade do direito e do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.

A Constituição Federal de 1988 estabeleceu o pacto federativo como um dos alicerces da República, formada pela união indissolúvel dos Estados, Municípios e Distrito Federal, tal como se depreende de seu art. 1º.

Considerando a amplitude geográfica do país e a complexidade socioeconômica de cada região, o pacto federativo é um dos principais instrumentos para a consecução dos objetivos da República insculpidos no art. 3º, da Carta Política.

Pragmaticamente, o pacto federativo brasileiro é vivificado pelo sistema tributário nacional e pelo sistema de repartição das receitas tributárias instituídos pela Constituição Federal.

Veja-se que tais sistemas constituem lados diferentes da mesma moeda: a preservação do pacto federativo como instrumento para a concretização dos objetivos da República.

Por isso é que, ao fundar o sistema tributário nacional, a Constituição atribuiu aos Estados a competência para instituir e cobrar o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), conforme se depreende do seu art. 155, II, ipsis litteris: Art. 155.

Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; Exercendo sua competência constitucional, caberia aos Estados e ao Distrito Federal instituírem o referido tributo em relação às operações tributadas em seu território, delimitando o aspecto quantitativo (alíquota) de sua regra matriz de incidência tributária da maneira mais adequada à própria realidade fática.

Entretanto, preocupado com a manutenção do pacto federativo no âmbito da livre-iniciativa, por meio da Emenda Constitucional nº 87/2015, o Constituinte Derivado reestruturou o regime de substituição para os casos de operações interestaduais tributáveis pelo ICMS, no art. 155, § 2º, VII e VIII da Constituição, in verbis: Art. 155. [...] § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída:(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015) a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto;(Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015) b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto;(sem grifos originários) Essa alteração constitucional buscou resguardar o pacto federativo em atenção às mudanças da realidade fática nacional relacionadas ao hiperdesenvolvimento do mercado eletrônico no mundo globalizado.

Antes da edição da LC nº 190/2022, os referidos incisos eram regulamentados pelo Convênio ICMS nº 93/2015 do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), em especial pelas cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta: Cláusula primeiraNas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, devem ser observadas as disposições previstas neste convênio.

Cláusula segundaNas operações e prestações de serviço de que trata este convênio, o contribuinte que as realizar deve: I - se remetente do bem: a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na operação; b) utilizar a alíquota interestadual prevista para a operação, para o cálculo do imposto devido à unidade federada de origem; c) recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre o imposto calculado na forma da alínea a e o calculado na forma da alínea b; II - se prestador de serviço: a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na prestação; b) utilizar a alíquota interestadual prevista para a prestação, para o cálculo do imposto devido à unidade federada de origem; c) recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre o imposto calculado na forma da alínea a e o calculado na forma da alínea b. § 1º A base de cálculo do imposto de que tratam os incisos I e II do caput é única e corresponde ao valor da operação ou o preço do serviço, observado o disposto no § 1º do art. 13 da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996. § 1º-A O ICMS devido ás unidades federadas de origem e destino deverão ser calculados por meio da aplicação das seguintes fórmulas: ICMS origem = BC x ALQ inter ICMS destino = [BC x ALQ intra] - ICMS origem Onde: BC = base de cálculo do imposto, observado o disposto no § 1º; ALQ inter = alíquota interestadual aplicável à operação ou prestação; ALQ intra = alíquota interna aplicável à operação ou prestação no Estado de destino. § 2º Considera-se unidade federada de destino do serviço de transporte aquela onde tenha fim a prestação. § 3º O recolhimento de que trata a alínea c do inciso II do caput não se aplica quando o transporte for efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem (cláusula CIF - Cost, Insurance and Freight). § 4º O adicional de até dois pontos percentuais na alíquota de ICMS aplicável às operações e prestações, nos termos previstos no art. 82, §1º, do ADCT da Constituição Federal, destinado ao financiamento dos fundos estaduais e distrital de combate à pobreza, é considerado para o cálculo do imposto, conforme disposto na alínea a dos incisos I e II, cujo recolhimento deve observar a legislação da respectiva unidade federada de destino. § 5º No cálculo do imposto devido à unidade federada de destino, o remetente deve calcular, separadamente, o imposto correspondente ao diferencial de alíquotas, por meio da aplicação sobre a respectiva base de cálculo de percentual correspondente: I - à alíquota interna da unidade federada de destino sem considerar o adicional de até 2% (dois por cento); II - ao adicional de até 2% (dois por cento).

Cláusula terceiraO crédito relativo às operações e prestações anteriores deve ser deduzido do débito correspondente ao imposto devido à unidade federada de origem, observado o disposto nos arts. 19 e 20 da Lei Complementar nº 87/96.

Cláusula sextaO contribuinte do imposto de que trata a alínea c dos incisos I e II da cláusula segunda, situado na unidade federada de origem, deve observar a legislação da unidade federada de destino do bem ou serviço.

Parágrafo único.

As unidades federadas de destino podem dispensar o contribuinte de obrigações acessórias, exceto a emissão de documento fiscal.

Pouco menos de um ano após o julgamento do RE nº 1287019/DF (Tema nº 1.093/STF) pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, quando houve a declaração de inconstitucionalidade do Convênio CONFAZ nº 93/2015 e das legislações estaduais que, à semelhança da legislação do Distrito Federal, possibilitavam aos Estados a cobrança do DIFAL, houve a edição pelo Congresso Nacional da Lei Complementar nº 190/2022, publicada em 05.01.2022, trazendo normas gerais aos arts. 4º, 12, 13, 20-A e 24-A, da Lei Kandir.

Quando do julgamento do RE nº 1287019/DF (Tema nº 1.093/STF), ao reconhecer a inconstitucionalidade do Convênio CONFAZ nº 93/2015, a Suprema Corte entendeu que a inovação constitucional não representou uma criação de novo tributo, mas, sim, de uma nova relação jurídico-tributária, tendo por finalidade a repartição equitativa de receitas entre os entes da federação: 1.

A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS.

O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. (STF - RE: 1287019 DF, Relator: MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 24/02/2021, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 25/05/2021) (sem grifos originários) A tese fixada com o julgamento do Tema nº 1093/STF foi no sentido de que A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.

Em seu voto, o Ministro Dias Toffoli explica os efeitos práticos da alteração promovida pela EC nº 87/2015 naquilo que tange à nova relação jurídico-tributária, entendendo, ao fim, que houve a criação de novas obrigações: Com a emenda, o mesmo sujeito passou a ter duas relações tributárias: uma com o estado de origem, para o qual deve recolher o imposto com base na alíquota interestadual, e outra, no caso de destinatário não contribuinte do imposto, com o estado de destino, para o qual deve recolher o imposto correspondente ao diferencial de alíquotas, considerando-se a alíquota interna dessa unidade federada. (grifos originários) Já em seu voto divergente, o Ministro Alexandre de Moraes argumentou que: Conforme exposto acima, a Emenda Constitucional 87/2015 apenas ampliou a incidência do Diferencial de Alíquota do ICMS, já existente na redação originária para as hipóteses em que o destinatário é contribuinte do imposto, às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS.

Ou seja, a EC 87/2015 apenas ampliou a incidência do Diferencial de Alíquotas estabelecendo as regras necessárias para a implementação da nova sistemática. (sem grifos na origem) Fato é que, embora tenha prevalecido o entendimento espelhado no voto do Ministro Dias Toffoli quanto à criação de uma nova relação jurídico-tributária, a Corte Suprema modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade do Convênio nº 93/2015 e da Lei Distrital que tratava do tema no Distrito Federal assim como o fazia no Estado de Alagoas a Lei nº 7.734/2015 , da seguinte maneira: 6.

Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (sem grifos originários) Considerando o inestimável impacto orçamentário causado nos Estados e no Distrito Federal pela declaração de inconstitucionalidade e privilegiando o antigo princípio jurídico do dormientibus non succurrit jus, a modulação restringiu a aplicação dos efeitos do pronunciamento àquelas ações judiciais em curso quando do julgamento entelado, que ocorreu em 24.02.2021.

In casu, verifica-se que a presente demanda foi ajuizada apenas em 04.09.2024, não sendo aplicável ao caso os efeitos do julgamento do Tema nº 1093/STF, tendo em vista que a causa não se enquadra nas ressalvas da modulação implementada pela Corte Suprema quando do julgamento do referido tema. É que, no acórdão resultante do julgamento do Tema nº 1093, a Suprema Corte determinou que o parâmetro para a modulação dos efeitos seria a própria data do julgamento, de 24.02.2021, e não a data de sua publicação ocorrida em 25.05.2021.

Nesse sentido, o resumo do julgamento da Reclamação nº 51282/RS (0067462-50.2021.1.00.0000), a seguir ementado: EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO.

TEMA 1.093.

ADI 5.469/DF.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS.

DATA DO JULGAMENTO.

INCONSTITUCIONALIDADE DE NORMA ESTADUAL.

INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.

AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

I - As razões do agravo regimental são inaptas para desconstituir os fundamentos da decisão agravada, que, por isso, se mantêm hígidos.

II - Não se desconhece a jurisprudência deste Tribunal no sentido de que a decisão na ação direta de inconstitucionalidade em regra produz efeitos a partir da publicação da ata de julgamento.

Todavia, no caso da ADI 5.469/DF, há disposição expressa fixando um outro marco temporal, a data do julgamento.

III - Quanto ao pedido de declaração de inconstitucionalidade da norma estadual que impõe a cobrança do Difal pela Fazenda Pública do Estado do Rio Grande do Sul, observo que esse tema não chegou a ser examinado pelo Tribunal de origem, tratando-se de inadequação da via eleita.

IV - Agravo regimental a que se nega provimento. (STF - Rcl: 51282 RS 0067462-50.2021.1.00.0000, Relator: RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 09/05/2022, Segunda Turma, Data de Publicação: 17/05/2022) (sem grifos na origem) Em relação à alegação de incidência, ao caso, do princípio da anterioridade de exercício e do princípio da anterioridade nonagesimal, tal como previsto no art. 3º, da LC nº 190/2022, cumpre fazer alguns esclarecimentos adicionais.

Os princípios da anterioridade de exercício e da anterioridade nonagesimal são previstos respectivamente no art. 150, III, "b" e "c", da Constituição, incidentes aos casos em que o Estado institui ou majora tributos.

Como se sabe, havia um conjunto de ADI''s de nº 7070 e de nº 7078, intentadas pelo Estado de Alagoas e pelo Estado do Ceará, respectivamente, em que se questionavam o art. 24-A, § 4º, da Lei Kandir, e o art. 3º, da LC nº 190/2022, que instituem a anterioridade nonagesimal e de exercício para a cobrança do DIFAL, além da ADI nº 7066, proposta pela Associação Brasileira da Indústria de Máquinas e Equipamentos (Abimaq) com semelhante fim.

Ocorre que por maioria, na data de 29.11.2023, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL julgou definitivamente as ADI''s nº 7066, nº 7078 e nº 7070, declarando a constitucionalidade da parte final do art. 3º, da LC nº 190/2022 e reconhecendo a necessidade de observância do princípio da anterioridade nonagesimal para a cobrança do DIFAL-ICMS após a vigência da mencionada legislação complementar.

Relevante notar que, na linha dos fundamentos acima lançados, a Suprema Corte entendeu que não houve aumento ou instituição tributo que pudesse atrair os princípios da anterioridade (de exercício e nonagesimal), não havendo que se falar em repercussão econômica para o contribuinte.

Todavia, por considerar constitucional o art. 3º, da LC nº 190/2022, reconheceu a necessidade de se observar apenas a anterioridade nonagesimal, afastando a tese de incidência do princípio da anterioridade de exercício.

Relembre-se que, quando do julgamento do Tema nº 1093/STF, ficou evidente que não houve a instituição de tributo com a LC nº 190/2022, tampouco majoração de tributo já existente; houve apenas uma inovação da relação jurídico-tributária, com a manutenção de uma forma de transferência de receitas já existente.

O que se tem é uma situação em que todas as alíquotas do imposto já estavam estabelecidas pela legislação do Estado, assim como as alíquotas dos estados de origem e de destino, o que já permitia o cálculo do diferencial de alíquota nos termos previamente apreendidos pela Constituição.

Não há que se falar, por conseguinte, em majoração do tributo pela LC nº 190/2022, quando os parâmetros legais para o cálculo do DIFAL já estavam postos pelas legislações locais.

Nesse contexto, especialmente diante da configuração da causa, que questiona débitos lançados durante o período de 2020 a 2021, impõe-se observar estritamente a modulação de efeitos do Tema nº 1093/STF e as conclusões do julgamento das ADI''s nº 7066, nº 7078 e nº 7070, pelo STF, no sentido de rechaçar a incidência do princípio da anterioridade de exercício ao caso e de acatar o entendimento da Corte Suprema quanto à incidência do princípio da anterioridade nonagesimal.

No entanto, considerando que, como resultado da aplicação do referido entendimento, o DIFAL-ICMS somente não poderia ser cobrado durante os noventa dias subsequentes a 04.01.2022 (03.04.2022), e que os débitos debatidos no presente processo são anteriores ao período (2020 e 2021), não há probabilidade do direito autoral nessa medida.

Dito de outro modo, há probabilidade de provimento do recurso do Estado de Alagoas nessa medida.

Quanto à pretensão relativa ao adicional de alíquota do Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza (FECOEP), cumpre empreender alguns breves esclarecimentos.

Por meio da Emenda Constitucional nº 31/2000, o poder constituinte reformador determinou que os Estados criassem fundos de combate à pobreza, facultando-os de instituir o adicional de alíquota ao ICMS, atualmente conhecido por FECOEP, conforme art. 82, dos ADCT''s, in verbis: Art. 82.

Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios devem instituir Fundos de Combate à Pobreza, com os recursos de que trata este artigo e outros que vierem a destinar, devendo os referidos Fundos ser geridos por entidades que contem com a participação da sociedade civil.(Incluído pela Emenda Constitucional nº 31, de 2000) § 1º Para o financiamento dos Fundos Estaduais e Distrital, poderá ser criado adicional de até dois pontos percentuais na alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, sobre os produtos e serviços supérfluos e nas condições definidas na lei complementar de que trata o art. 155, § 2º, XII, da Constituição, não se aplicando, sobre este percentual, o disposto no art. 158, IV, da Constituição.(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003) (sem grifos na origem) Em atenção ao art. 82 dos ADCT''s, foi publicada a Lei Estadual nº 6.558/2004, que instituiu o Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza (FECOEP), prevendo o seguinte: Art. 2ºConstituem receitas do Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza - FECOEP:(Redação do caput dada pela Lei Nº 8302 DE 20/08/2020).

I - a parcela do produto da arrecadação correspondente ao adicional de 2% (dois por cento) na alíquota do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação ICMS, ou do imposto que vier a substituí-lo, incidente sobre as seguintes mercadorias e serviços:(Redação dada pela Lei Nº 7767 DE 30/12/2015).

Infere-se da legislação instituidora do FECOEP que, conquanto os princípios da anterioridade nonagesimal e de exercício já tenham sido observados em relação à sua exigibilidade em 2022 considerando a pretensão da parte contribuinte , seu âmbito está vinculado à possibilidade de incidência das alíquotas principais do ICMS (a interna e o DIFAL).

Via de consequência, se a alíquota principal do DIFAL pode ser exigida do contribuinte durante o período debatido nos autos, então os créditos questionados também podem ser cobrados durante o mesmo período em relação ao respectivo diferencial.

Para compreender o panorama geral do presente mandamus, relevante lembrar que o princípio da seletividade tem por finalidade, em relação aos tributos sobre o consumo, graduar a carga tributária segundo a capacidade contributiva dos consumidores, levando-se em consideração a essencialidade do bem ou serviço adquirido.

Segundo lição de Luiz Eduardo Schoueri, o princípio da seletividade relaciona-se, de forma intrínseca, com o princípio da igualdade.

Assim, coexistem diversos parâmetros para se medir a igualdade, sendo a seletividade, com base na essencialidade do produto, um deles.

A tributação indireta sobre mercadorias de consumo (como ocorre com o ICMS) tem um viés regressivo, vez que onera a renda dos mais pobres em maior proporção que a renda dos mais abastados.

Nesse ponto surge a aplicação de alíquota diferenciada, conforme a utilidade dos produtos, como uma solução para melhor distribuir o encargo tributário e reduzir as injustiças sociais.

Tal princípio foi encartado pela Constituição Federal, em seu art. 155, §2º, inciso III, em relação ao Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), conforme se transcreve: Art. 155.

Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: [...] II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; [...] § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: [...] III - poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços; (sem grifos no original) Por conseguinte, caso o ente federativo opte por instituir o referido imposto com a adoção de alíquotas diferenciadas (seletividade), por imposição constitucional, a progressividade dos percentuais aplicados deve basear-se, obrigatoriamente, no critério da essencialidade.

No que mais tem relevo à presente pretensão recursal relativa ao FECOEP, para complementar esse contexto normativo no entorno do ICMS, por meio da Emenda Constitucional nº 31/2000, o poder constituinte reformador determinou que os Estados, Distrito Federal e Municípios criassem fundos de combate à pobreza.

Já após a EC nº 42/2003, o constituinte facultou aos Estados instituir o adicional de alíquota ao ICMS composto por no máximo 2% (dois por cento), atualmente conhecido por FECOEP, sobre produtos e serviços supérfluos, conforme art. 82 do ADCT, in verbis: Art. 82.

Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios devem instituir Fundos de Combate à Pobreza, com os recursos de que trata este artigo e outros que vierem a destinar, devendo os referidos Fundos ser geridos por entidades que contem com a participação da sociedade civil.(Incluído pela Emenda Constitucional nº 31, de 2000) § 1º Para o financiamento dos Fundos Estaduais e Distrital, poderá ser criado adicional de até dois pontos percentuais na alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, sobre os produtos e serviços supérfluos e nas condições definidas na lei complementar de que trata o art. 155, § 2º, XII, da Constituição, não se aplicando, sobre este percentual, o disposto no art. 158, IV, da Constituição.(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003) (sem grifos na origem) Veja-se que o poder constituinte condicionou a incidência do adicional de alíquota às operações com produtos e serviços considerados supérfluos, consoante teor literal do § 1º, do art. 82 do ADCT.

Em atenção ao art. 82 do ADCT, foi publicada a Lei Estadual nº 6.558/2004, que instituiu o Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza (FECOEP), prevendo o seguinte: Art. 2ºConstituem receitas do Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza - FECOEP:(Redação do caput dada pela Lei Nº 8302 DE 20/08/2020).

I - a parcela do produto da arrecadação correspondente ao adicional de 2% (dois por cento) na alíquota do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação ICMS, ou do imposto que vier a substituí-lo, incidente sobre as seguintes mercadorias e serviços:(Redação dada pela Lei Nº 7767 DE 30/12/2015). [...] h) gasolina, álcool etílico hidratado combustível - AEHC, álcool etílico anidro combustível - AEAC e álcool para outros fins;(Redação da alínea dada pela Lei Nº 7742 DE 09/10/2015); Além disso, com a redação original conferida pela Emenda Constitucional nº 31/2000, o ADCT determinava, em seu art. 83, que "Lei federal definirá os produtos e serviços supérfluos a que se referem os arts. 80, inciso II, e 82, §§ 1º e 2º".

Todavia, por meio da Emenda Constitucional nº 42/2003, o constituinte fez questão de ressalvar da abrangência da lei federal os produtos e serviços supérfluos de competência dos Estados e do Distrito Federal.

Confira-se: Art. 83.

Lei federal definirá os produtos e serviços supérfluos a que se referem os arts. 80, II, e 82, § 2º.(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)(Vide Emenda Constitucional nº 132, de 2023)Vigência Ao se debruçar sobre a questão relacionada à possibilidade de tributação da energia elétrica e serviços de telecomunicação com alíquotas superiores às aplicadas a operações em geral, com produtos não supérfluos, pelos Estados, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL fixou a seguinte tese do Tema nº 745/STF no julgamento do RE nº 714.139/SC.

Na mesma oportunidade, a Suprema Corte modulou os efeitos do proferimento com as seguintes determinações: "Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21)".

Importante lembrar que a Suprema Corte já declarou a inconstitucionalidade material, com a mesma modulação de efeitos, especificamente do art. 17, I, a, item 10, e d, da Lei 5.900/1996, do Estado de Alagoas, o qual tratava da alíquota de operações com energia elétrica e com serviços de telecomunicações ao julgar a ADI nº 7130/AL, conforme julgado sintetizado pela seguinte ementa: EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.

ARTIGO 17, I, A, ITEM 10, E D, DA LEI 5.900/1996 DO ESTADO DE ALAGOAS, NA REDAÇÃO ORIGINAL E NAQUELA DADA PELAS LEIS ESTADUAIS 6.137/1999 E 7.740/2015.

ICMS.

OPERAÇÕES COM ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO.

PREVISÃO DE ALÍQUOTAS SUPERIORES À DAS OPERAÇÕES EM GERAL.

UTILIZAÇÃO DA TÉCNICA DA SELETIVIDADE DO ICMS SEM OBSERVÂNCIA DA ESSENCIALIDADE DOS BENS E SERVIÇOS TRIBUTADOS (ARTIGO 155, § 3º, III, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL).

INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL.

AÇÃO CONHECIDA E JULGADO PROCEDENTE O PEDIDO.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. 1.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 714.139, redator do acórdão Min.

Dias Toffoli, DJe de 15/3/2022, Tema 745, fixou a seguinte tese de repercussão geral: Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 2.

Os Estados-membros não são obrigados a adotar a seletividade do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS (artigo 155, § 2º, III, da Constituição Federal), mas, uma vez adotada tal técnica, o dimensionamento do tributo deve observar a essencialidade dos bens e serviços. 3.

A energia elétrica é bem essencial, seja qual for seu consumidor ou a quantidade consumida, assim como os serviços de telecomunicação. 4.

As disposições do artigo 17, I, a, item 10, e d, da Lei 5.900/1996 do Estado de Alagoas, na redação original e naquela dada pelas Leis estaduais 6.137/1999 e 7.740/2015, ao fixarem alíquotas de ICMS sobre operações com energia elétrica e serviços de telecomunicação superiores à alíquota geral de 17%, prevista na alínea b do inciso I do referido artigo, incidiram em inconstitucionalidade material, por utilização da técnica da seletividade do ICMS sem observância da essencialidade dos bens e serviços tributados. 5.

A segurança jurídica impõe a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, sendo necessária a preservação das receitas e expectativas de receitas dos Estados na tributação das operações com energia elétrica e serviços de telecomunicação. 6.

Precedentes: ADI 7.129, Plenário, Rel.

Min.

Rosa Weber, DJe de 29/9/2022; ADI 7.132, Plenário, Rel.

Min Ricardo Lewandowski, DJe de 26/9/2022; ADI 7.113, Plenário, Rel.

Min.

Edson Fachin, DJe de 26/9/2022; e ADI 7.117, Plenário, Rel.

Min Dias Toffoli, DJe de 9/8/2022. 7.

Ação direta de inconstitucionalidade conhecida e julgado procedente o pedido, para declarar a inconstitucionalidade do item 10 (na redação original e naquela dada pela Lei estadual 6.137/1999) da alínea a, bem como da alínea d (acrescentada pela Lei estadual 7.740/2015), ambos do inciso I do artigo 17 da Lei 5.900/1996 do Estado de Alagoas, com eficácia a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvadas as ações ajuizadas até 5/2/2021. (STF - ADI: 7130 AL, Relator: LUIZ FUX, Data de Julgamento: 22/11/2022, Tribunal Pleno, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-248 DIVULG 05-12-2022 PUBLIC 06-12-2022) (sem grifos na origem) Tal julgado se coloca no mesmo sentido das ADIs do Distrito Federal (ADI 7123) e dos Estados de Santa Catarina (ADI 7117), Pará (ADI 7111), Tocantins (ADI 7113), Minas Gerais (ADI 7116), Rondônia (ADI 7119), Goiás (ADI 7122), Paraná (ADI 7110), Amapá (ADI 7126), Amazonas (ADI 7129), Roraima (ADI 7118), Sergipe (ADI 7120), Pernambuco (ADI 7108), Piauí (ADI 7127), Acre (ADI 7131), São Paulo (ADI 7112, Bahia (7128).

Todavia, em recente julgado, publicado em 06.03.2024, por meio da Relatoria do Min.

Alexandre de Moraes, a Corte Suprema afastou a possibilidade de aplicação analógica da tese do Tema nº 745/STF e de sua modulação de efeitos a casos envolvendo a incidência do FECOEP, considerando que aquele julgado teria âmbito restrito à discussão sobre a alíquota do ICMS tendo por base de cálculo operações com energia elétrica e serviços de telecomunicação. É de se conferir: EMENTA: AGRAVO INTERNO.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

TEMA 745 DA REPERCUSSÃO GERAL.

INAPLICABILIDADE.

DISTINGUISHING.

LEI COMPLEMENTAR 37/2003 DO ESTADO DO CEARÁ.

ADICIONAL DE 2% SOBRE A ALÍQUOTA DO ICMS DESTINADA AO FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA - FECOP.

LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL INSTITUÍDA ANTES DA EC 42/2003.

ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DO STF. 1.

O Plenário desta CORTE, no RE 714.139-RG (Tema 745, Rel.

Min.

MARCO AURÉLIO, Red. do acórdão Min.

DIAS TOFFOLI, DJe de 15/3/2022), fixou a seguinte tese: Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 2.

No referido precedente paradigma, debateu-se acerca da constitucionalidade (ou não) da cobrança do ICMS sobre operações relativas a energia elétrica e sobre prestações de serviços de telecomunicação com alíquota de 25%, a qual é superior à alíquota interna geral de 17%.

Naquele julgamento não houve discussão referente ao adicional do fundo de combate à pobreza, razão pela qual a tese ali fixada não se aplica ao presente caso. 3.

A jurisprudência desta CORTE firmou-se no sentido de que as leis estaduais anteriores à EC 42/2003 que criaram os Fundos de Combate à Pobreza foram validados pela Emenda Constitucional 42/2003. 4.

No que toca às leis estaduais posteriores às Emendas Constitucionais 33/2001 e 42/2003, aplica-se o mesmo entendimento acerca da validade dos adicionais criados pelos Estados e pelo Distrito Federal por leis anteriores à sua vigência, desde que, não sejam incompatíveis com os citados atos normativos, até que sobrevenha a lei complementar federal prevista no art. 82, § 2º, do ADCT. 5.

A Lei Complementar do Estado do Ceará 37/2003 foi instituída antes da EC 42/2003; assim, em face da convalidação da norma estadual por essa emenda constitucional, é possível a cobrança pelo Estado do Ceará do adicional de 2% (dois por cento) sobre a alíquota do ICMS, destinada ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza - FECOP, em operações relativas ao serviço de energia elétrica. 6.

Agravo Interno a que se nega provimento.

Na forma do art. 1.021, §§ 4º e 5º, do CPC, em caso de votação unânime, fica condenado o agravante a pagar multa de um por cento do valor atualizado da causa ao agravado, cujo depósito prévio passa a ser condição para a interposição de qualquer outro recurso (à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final). (STF - RE: 1467163 CE, Relator: Min.

ALEXANDRE DE MORAES, Data de Julgamento: 26/02/2024, Primeira Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 05-03-2024 PUBLIC 06-03-2024) (sem grifos na origem) Isso, porque a discussão a respeito da impossibilidade de emprego de alíquotas superiores às aplicadas a operações em geral para produtos considerados essenciais, como a energia elétrica e os serviços de telecomunicação, remete à violação do art. 155, § 2º, III, da Constituição, e não à ofensa ao art. 82, § 1º, do ADCT, o qual trata especificamente do FECOEP.

Do mesmo julgamento do RE nº 1467163/CE (cuja ementa está acima reproduzida), extrai-se o posicionamento do Supremo Tribunal Federal a respeito da convalidação das leis estaduais anteriores à EC nº 33/2001 e à EC nº 42/2003 e de convalidação das leis estaduais posteriores que não sejam incompatíveis com as alterações promovidas por tais emendas até a vigência da lei complementar federal que viesse a dispor sobre os produtos considerados supérfluos: 3.

A jurisprudência desta CORTE firmou-se no sentido de que as leis estaduais anteriores à EC 42/2003 que criaram os Fundos de Combate à Pobreza foram validados pela Emenda Constitucional 42/2003. 4.

No que toca às leis estaduais posteriores às Emendas Constitucionais 33/2001 e 42/2003, aplica-se o mesmo entendimento acerca da validade dos adicionais criados pelos Estados e pelo Distrito Federal por leis anteriores à sua vigência, desde que, não sejam incompatíveis com os citados atos normativos, até que sobrevenha a lei complementar federal prevista no art. 82, § 2º, do ADCT. (sem grifos na origem) Como visto, no âmbito do Estado de Alagoas, após a EC nº 42/2003, que possibilitou que Estados tratassem dos produtos considerados supérfluos para fins de incidência do FECOEP, a Lei Estadual nº 6.558/2004 passou a prever, em seu art. 2º, I, "h", "gasolina, álcool etílico hidratado combustível - AEHC, álcool etílico anidro combustível - AEAC e álcool para outros fins" como produtos passíveis de incidência do adicional do FECOEP.

Ou seja, na mesma linha da Lei nº 5.900/1996, art. 17, i, "f" e "g", a Lei Estadual nº 6.558/2004 considerou tais produtos supérfluos.

Num primeiro momento, veja-se que não havia incompatibilidade entre referida Lei Estadual nº 6.558/2004 e as disposições das ECs nº 33/2001 e nº 42/2003, uma vez que estava dentro da competência dos Estados a definição dos produtos supérfluos para fins de incidência do FECOEP (art. 83, dos ADCTs, após a EC nº 42/2003).

Além disso, o entendimento perfilhado pelo Tribunal Pleno desta Corte de Justiça, quando do julgamento de improcedência dos Embargos de Declaração na Arguição de Inconstitucionalidade nº 0500075-24.2018.8.02.0000, foi no sentido de que a Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir) já trazia as operações com combustíveis como integrantes da base de cálculo do ICMS.

A bem da clareza, reproduz-se sua ementa: EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE.

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

DECISÃO COLEGIADA QUE RECONHECEU A INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL DO ART. 2º-A, DA LEI Nº 6.558/2004, POR AFRONTA AO ART. 81, § 1º, DO ADCT, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS DE OMISSÃO E DE OBSCURIDADE.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS POR FUNDAMENTO DIVERSO, QUAL SEJA, O ERRO MATERIAL.

POSSIBILIDADE.

ARTIGO 1.022, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.

CONSTATAÇÃO DE ERRO MATERIAL NO ACÓRDÃO, O QUAL PARTIU DE PREMISSA EQUIVOCADA.

ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS MODIFICATIVOS.

EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 42, DE 19 DE DEZEMBRO DE 2003, RETIROU A EXIGÊNCIA DE LEI FEDERAL (COMPLEMENTAR) PARA DEFINIR SUPÉRFLUO, E A LEI COMPLEMENTAR RELATIVA ÀS CONDIÇÕES GERAIS PARA FIXAÇÃO DA ALÍQUOTA DO ADICIONAL DO ICMS ESTÁ PUBLICADA E EM VIGOR, TRATANDO-SE DA LEI COMPLEMENTAR Nº 87, DE 13 DE SETEMBRO DE 1996.

IMPROCEDÊNCIA TOTAL DA ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2º - A, DA LEI Nº 6.558, DE 31 DE DEZEMBRO DE 2004, INTRODUZIDO PELA LEI Nº 7.742, DE 09 DE OUTUBRO DE 2015, EM RELAÇÃO AO ART. 81, § 1º, DO ADCT.

RECURSO CONHECIDO E ACOLHIDO, POR FUNDAMENTO DIVERSO - RECONHECIMENTO DE ERRO MATERIAL.

APLICAÇÃO DE EFEITOS MODIFICATIVOS.

DECISÃO UNÂNIME. (TJ-AL - ED: 05000752420188020000 AL 0500075-24.2018.8.02.0000, Relator: Desa.

Elisabeth Carvalho Nascimento, Data de Julgamento: 09/07/2019, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 06/08/2019) (sem grifos na origem) Nesse contexto, sobrevieram as alterações promovidas pela Lei Complementar nº 194/2022 à Lei Kandir nº 87/1996 e ao Código Tributário Nacional (CTN), ao qual foi incluído o art. 18-A, com a seguinte redação: Art. 18-A.

Para fins da incidência do imposto de que trata o inciso II docaputdo art. 155 da Constituição Federal, os combustíveis, o gás natural, a energia elétrica, as comunicações e o transporte coletivo são considerados bens e serviços essenciais e indispensáveis, que não podem ser tratados como supérfluos.(Incluído pela Lei Complementar nº 194, de 2022) Parágrafo único.

Para efeito do disposto neste artigo:(Incluído pela Lei Complementar nº 194, de 2022) I - é vedada a fixação de alíquotas sobre as operações referidas nocaputdeste artigo em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços;(Incluído pela Lei Complementar nº 194, de 2022) II - é facultada ao ente federativo competente a aplicação de alíquotas reduzidas em relação aos bens referidos nocaputdeste artigo, como forma de beneficiar os consumidores em geral; (sem grifos na origem) À Lei Kandir foi incluído o seguinte dispositivo pela LC nº 194/2022: Art. 32-A.

As operações relativas aos combustíveis, ao gás natural, à energia elétrica, às comunicações e ao transporte coletivo, para fins de incidência de imposto de que trata esta Lei Complementar, são consideradas operações de bens e serviços essenciais e indispensáveis, que não podem ser tratados como supérfluos.(Incluído pela Lei Complementar nº 194, de 2022) § 1º Para efeito do disposto neste artigo:(Incluído pela Lei Complementar nº 194, de 2022) I - é vedada a fixação de alíquotas sobre as operações referidas nocaputdeste artigo em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços;(Incluído pela Lei Complementar nº 194, de 2022) II - é facultada ao ente federativo competente a aplicação de alíquotas reduzidas em relação aos bens referidos nocaputdeste artigo, como forma de beneficiar os consumidores em geral; e(Incluído pela Lei Complementar nº 194, de 2022) (sem grifos na origem) Diante da natureza restritiva da redação dada ao CTN pelo novel art. 18-A e à vista do art. 32-A introduzido à LC nº 87/1996, relembre-se que a Suprema Corte enfatizou, quando do julgamento do RE nº 1467163/CE, que as conclusões do Tema nº 745/STF sobre a inconstitucionalidade das leis estaduais que aplicaram alíquotas superiores às das operações em geral para energia elétrica e serviços de telecomunicação, em ofensa ao art. 155, II, § 2º, III, da CF, não se aplicariam, necessariamente, ao adicional do FECOEP, cujo fundamento constitucional reside no art. 82, § 1º, do ADCT.

Assim, o cenário legislativo que serviu como parâmetro para o entendimento do Pleno quando do Embargos de Declaração na Arguição de Inconstitucionalidade nº 0500075-24.2018.8.02.0000 foi alterado apenas pela LC nº 194/2022, e com relação a produtos específicos previstos no art. 32-A da Lei Kandir.

Ademais, note-se que a Lei Complementar referida pelo art. 155, § 2º, XII, "h", da Constituição dispositivo introduzido pela EC nº 33/2001 , a qual deveria prever os combustíveis sujeitos à monofasia do ICMS, apenas veio a ser editada em 2022 (LC nº 192/2022, vigente apenas em 11.03.2022).

Considerando tudo quanto exposto nas linhas acima, cumpre evidenciar a linha temporal na qual a Lei Estadual nº 6.558/2004 manteve sua vigência alinhada às disposições das ECs nº 33/2001 e nº 42/2003 por decisão do próprio poder constituinte reformador, que, ao alterar o art. 83 do ADCT, garantiu aos Estados e ao Distrito Federal a possibilidade de eleger os produtos considerados supérfluos exclusivamente para fins de incidência do adicional do FECOEP até a edição da lei federal.

Tal linha temporal inicia quando do surgimento da Lei Estadual nº 6.558/2004 e termina apenas com a entrada em vigor da Lei Complementar nº 194/2022, o que ocorreu em 23.06.2022 (art. 15 da LC nº 194/2022).

Em outras palavras, até 23.06.2022, as legislações estaduais que dispuseram sobre a incidência do FECOEP foram convalidadas pelo art. 83 do ADCT, em conformidade com a jurisprudência do STF, o que afasta qualquer tese de inconstitucionalidade (formal ou material) da Lei Estadual nº 6.558/2004 quanto a esse período.

Como consequência para o caso concreto, verifica-se não haver probabilidade do direito da parte autora também quanto ao FECOEP, razão pela qual a parte não preenche os requisitos para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário discutido, consoante art. 151, V, do CTN, c/c art. 300, do CPC.

Por fim, verifica-se a presença do periculum in mora reverso, tendo em vista que a decisão recorrida impediria que o Estado de Alagoas efetuasse a cobrança de valores devidos e inscritos na dívida ativa.

Por consequência, diante da probabilidade do provimento do recurso com relação à possibilidade de cobrança do DIFAL-ICMS da parte autora no período de 2020 a 2021, assim como do FECOEP no mesmo período, e tendo em vista a demonstração do periculum in mora, estão cumpridos os requisitos previstos nos mencionados arts. 1.019, I, c/c art. 995, parágrafo único, do CPC.

Diante do exposto, DEFIRO o pedido de efeito suspensivo formulado, suspendendo os efeitos da decisão recorrida até manifestação em sentido contrário.

Oficie-se o Juízo de origem acerca do teor desta decisão.

Intime-se a parte agravante para dar-lhe ciência deste pronunciamento, bem como a parte agravada para, querendo, apresentar contraminuta, nos exatos termos do art. 1.019, II, do Código de Processo Civil.

Utilize-se a cópia da presente decisão como ofício/mandado.

Publique-se.

Cumpra-se.

Maceió, 07 de maio de 2025.

Des.

Fábio Ferrario Relator' - Des.

Fábio Costa de Almeida Ferrario