TRF2 - 5002356-34.2021.4.02.5114

PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL Nº 5002356-34.2021.4.02.5114/RJ AUTOR: CLAUDIA FIRMINO DA SILVA SOUZAADVOGADO(A): JULIANA GUEDES PINTO (OAB RJ143796) DESPACHO/DECISÃO Intimem-se as partes para ciência do retorno dos autos, após, dê-se baixa e arquivem-se.

Prazo: cinco dias.

RECURSO CÍVEL Nº 5002356-34.2021.4.02.5114/RJ RECORRENTE: CLAUDIA FIRMINO DA SILVA SOUZA (AUTOR)ADVOGADO(A): JULIANA GUEDES PINTO (OAB RJ143796) DESPACHO/DECISÃO DECISÃO MONOCRÁTICA PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE.

UNIÃO ESTÁVEL.

AUSÊNCIA DE PROVA MATERIAL PRODUZIDA NO PERÍODO DE 24 MESES ANTERIORES AO ÓBITO QUE EVIDENCIE A UNIÃO ESTÁVEL NESSE PERÍODO.

SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA.

RECURSO DA PARTE AUTORA. 1.

SE O SEGURADO FALECE SEM FORMALIZAÇÃO DO VÍNCULO, É DA COMPANHEIRA O ÔNUS DE ALEGAR E COMPROVAR, PERANTE O INSS, SUA QUALIDADE DE DEPENDENTE, MANTIDA ATÉ A DATA DO ÓBITO, MEDIANTE PROVAS QUE, ALÉM DE DEMONSTRAREM A MERA PLAUSIBILIDADE DA ALEGADA UNIÃO ESTÁVEL, RESULTEM EM JUÍZO DE CERTEZA. 2.

PARA ÓBITOS ANTERIORES À PUBLICAÇÃO DA MP 871/2019, A PROVA MATERIAL NÃO É IMPRESCINDÍVEL.

A AUSÊNCIA DE PROVAS DOCUMENTAIS DA MANUTENÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL NO PERÍODO IMEDIATAMENTE ANTERIOR AO ÓBITO DO SEGURADO AUTORIZA MAIOR RIGOR NA AFERIÇÃO DA SOLIDEZ DOS DEPOIMENTOS, MAS NÃO AUTORIZA O INDEFERIMENTO DA PROVA TESTEMUNHAL.

A SÚMULA 63/TNU NÃO IMPÕE O RECONHECIMENTO DA ALEGADA UNIÃO ESTÁVEL (E SUA CONTINUIDADE ATÉ A DATA DO ÓBITO) COM BASE EM QUALQUER PROVA TESTEMUNHAL.

CADA DEPOIMENTO DEVE SER VALORADO CONFORME O GRAU DE CONHECIMENTO DEMONSTRADO PELA TESTEMUNHA A RESPEITO DOS FATOS; SOMENTE DEPOIMENTOS DETALHADOS E CONSISTENTES CONTRIBUEM PARA A FORMAÇÃO DO IMPRESCINDÍVEL JUÍZO DE CERTEZA. 3.

A MP 871, PUBLICADA EM 18/01/2019 (E POSTERIORMENTE CONVERTIDA NA LEI 13.846/2019), ALTEROU A REDAÇÃO DOS §§ 5º E 6º DO ART. 16 DA LEI 8.213/1991 PARA EXIGIR PROVA MATERIAL CONTEMPORÂNEA DA UNIÃO ESTÁVEL, SEM LIMITAÇÃO TEMPORAL.

NÃO SÃO REGRAS PROCESSUAIS APLICÁVEIS DE IMEDIATO (SE FOSSEM, INCORRERIAM EM INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL, POR VIOLAÇÃO DO ART. 62, § 1º, I, B, DA CRFB/1988); TRATA-SE DE ELEMENTO SUBSTANCIAL PARA QUE A UNIÃO ESTÁVEL POSSA PRODUZIR EFEITOS JURÍDICOS NA ESFERA PREVIDENCIÁRIA, NÃO APLICÁVEL AOS ÓBITOS ANTERIORES A 18/01/2019. 4.

A CONVERSÃO DA MP 871 NA LEI 13.846/2019, PUBLICADA E VIGENTE EM 18/06/2019, AGRAVOU A TARIFAÇÃO DA PROVA PARA EXIGIR QUE A PROVA MATERIAL DA UNIÃO ESTÁVEL SEJA DO PERÍODO DE 24 MESES IMEDIATAMENTE ANTERIORES AO ÓBITO.ESTA 5ª TURMA VEM DECIDINDO NO SENTIDO DA LEGITIMIDADE DESSAS INOVAÇÕES LEGISLATIVAS, POIS NÃO HÁ QUALQUER DISPOSIÇÃO CONSTITUCIONAL QUE IMPEÇA QUE A LEI IMPONHA MAIOR RIGOR EM RELAÇÃO ÀS PROVAS DA UNIÃO ESTÁVEL.

BEM ASSIM, ESSAS INOVAÇÕES PARECEM COMPATÍVEIS COM A MODERNIDADE E COM A FACILIDADE DE DOCUMENTAR OS FATOS.

A QUESTÃO É QUE A LEI ENTROU EM VIGOR NA DATA DA SUA PUBLICAÇÃO, SEM VACACIO.A CONSTITUIÇÃO NÃO PREVÊ QUALQUER REGRA OU PRINCÍPIO DE ANTERIORIDADE DA LEI PREVIDENCIÁRIA SOBRE OS BENEFÍCIOS (EMBORA O FAÇA EM RELAÇÃO ÀS CONTRIBUIÇÕES).

A QUESTÃO É SABER SE ESSA RUPTURA NORMATIVA ABRUPTA É ADMISSÍVEL PELOS PRINCÍPIOS MAIS GERAIS DA CONSTITUIÇÃO.

DEVE-SE DESTACAR QUE A INOVAÇÃO NORMATIVA PASSOU A IMPOR QUE O DEPENDENTE COLHESSE DOCUMENTOS AO LONGO DA VIDA, A FIM DE REALIZAR UMA FUTURA COMPROVAÇÃO DESSA DEPENDÊNCIA PERANTE A PREVIDÊNCIA.

A MODIFICAÇÃO REPENTINA CAUSA SURPRESA À CLIENTELA PREVIDENCIÁRIA E, POR CONSEGUINTE, TRATA DE MODO MAIS GRAVOSO E DESIGUAL AQUELAS PESSOAS QUE, POR DESDITA, FORAM COLHIDAS PELO SINISTRO PREVIDENCIÁRIO NOS DIAS SEGUINTES À LEI, COM REDUZIDÍSSIMA POSSIBILIDADE DE TER CONHECIMENTO REAL DE SUAS INOVAÇÕES E DE BUSCAR PRODUZIR ESSA DOCUMENTAÇÃO ANTES DO ÓBITO - O QUE FERE O PRINCÍPIO DA IGUALDADE (ART. 5º, I, DA CRFB/1988).

HÁ, IGUALMENTE, VULNERAÇÃO À NOÇÃO DE SEGURANÇA JURÍDICA, GARANTIDA PELO ESTADO DE DIREITO E PELA CLÁUSULA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL EM SENTIDO MATERIAL (ART. 5°, LIV, DA CRFB/1988).

O ESTADO NÃO DEVE CAUSAR SURPRESA AO CIDADÃO QUE COLOQUE EM RISCO A SUA SUBSISTÊNCIA.

A NECESSIDADE DE O PODER PÚBLICO MODIFICAR AS REGRAS DA PREVIDÊNCIA E DE BUSCAR MELHOR EQUILÍBRIO DAS CONTAS NÃO PODE SE DAR À CUSTA, NA PRÁTICA, DA REPENTINA SUPRESSÃO DA PROTEÇÃO PREVIDENCIÁRIA DE UM GRUPO DE PESSOAS, SEM PRAZO PARA ADAPTAÇÃO.

IMPUNHA-SE QUE A MODIFICAÇÃO LEGISLATIVA - UMA INOVAÇÃO INÉDITA NO SISTEMA - FOSSE ACOMPANHADA DE PERÍODO RAZOÁVEL DE TEMPO, A FIM DE QUE FOSSE FACTÍVEL OU PRESUMIDAMENTE FACTÍVEL A DIFUSÃO DA CORRESPONDENTE INFORMAÇÃO SOBRE A NECESSIDADE DE ARRECADAÇÃO DE DOCUMENTOS.

OBVIAMENTE, A NINGUÉM É DADO DESCONHECER A LEI (LINDB, ART. 3º).

NO ENTANTO, EM CONDIÇÕES NORMAIS, A LEI DEVE SER PRECEDIDA DE UMA VACÂNCIA, DURANTE A QUAL A POPULAÇÃO TENDE A TOMAR CONHECIMENTO DO SEU TEOR E DOS SEUS POTENCIAIS EFEITOS.

O ART. 1º DA LINDB FIXA QUE A VACÂNCIA, SALVO DISPOSIÇÃO DIVERSA, É DE 45 DIAS.

OBVIAMENTE QUE O LEGISLADOR PODE DISPOR DE MODO DIFERENTE, SE AS CIRCUNSTÂNCIAS ASSIM INDICAREM.

NO ENTANTO, O LEGISLADOR NÃO PODE FAZER TUDO E A VACÂNCIA ZERO PARA A LEI 13.846/2019 NÃO SE MOSTRA MINIMAMENTE JUSTIFICADA OU INDICADA.

PELO CONTRÁRIO, VULNERA GARANTIAS CONSTITUCIONAIS E TENDE A SUPRIMIR DIREITOS DE PESSOAS QUE, POR UMA INFELICIDADE PARTICULAR ESPECÍFICA, TIVERAM OS RISCOS PREVIDENCIÁRIOS CONCRETIZADOS NO PERÍODO SEGUINTE AO DA VIGÊNCIA DA LEI.A 5ª TURMA CONCLUI, PORTANTO, PELA INCONSTITUCIONALIDADE DA CLÁUSULA DE VIGÊNCIA IMEDIATA DA LEI 13.846/2019, DE MODO QUE DEVE SER OBSERVADA A VACATIO LEGIS DE 45 DIAS.

LOGO, A TARIFAÇÃO AGRAVADA É APLICÁVEL APENAS AOS ÓBITOS OCORRIDOS DESDE 02/08/2019.

PRECEDENTE: RECURSO 5000191-45.2020.4.02.5115/RJ, J.

EM 10/05/2021 (RELATOR JUIZ JOÃO MARCELO OLIVEIRA ROCHA). 5. O ÓBITO DO SEGURADO É POSTERIOR A 18/01/2019, DE MODO A SE APLICAR O REGRAMENTO INTRODUZIDO PELA MP 871/2019, MAS É ANTERIOR A 02/08/2019, MARCO DO AGRAVAMENTO DA TARIFAÇÃO DA PROVA.

NO CASO CONCRETO, EXIGE-SE O INÍCIO DE PROVA MATERIAL CONTEMPORÂNEA AOS FATOS, MAS NÃO SE APLICA O PERÍODO PROBATÓRIO DE 24 MESES ANTERIORES AO ÓBITO.

O REQUISITO DE PROVA MATERIAL MÍNIMA NÃO RESTOU PREENCHIDO.

AS TESTEMUNHAS AFIRMARAM CONHECER DA RELAÇÃO DO CASAL, PORÉM, NÃO SE ADMITE PROVA EXCLUSIVAMENTE TESTEMUNHAL DA UNIÃO ESTÁVEL OU DA DEPENDÊNCIA ECONÔMICA, CONFORME ART. 16, § 5º, DA LEI 8.213/1991.

A AUSÊNCIA DE PROVA MATERIAL, COMO EXIGIDO PELA MP 871/2019, JÁ IMPEDIRIA A PROCEDÊNCIA DO PEDIDO.

SOMADO A ISSO, A PROVA TESTEMUNHAL NÃO FOI, DE FORMA ALGUMA, CONSISTENTE.

A SENTENÇA DEVE SER REFORMADA, DE MODO A EXTINGUIR O PROCESSO SEM APRECIAÇÃO DO MÉRITO, CONFORME A INTELIGÊNCIA DA TESE DO TEMA 629 DO STJ (“A AUSÊNCIA DE CONTEÚDO PROBATÓRIO EFICAZ A INSTRUIR A INICIAL, CONFORME DETERMINA O ART. 283 DO CPC, IMPLICA A CARÊNCIA DE PRESSUPOSTO DE CONSTITUIÇÃO E DESENVOLVIMENTO VÁLIDO DO PROCESSO, IMPONDO SUA EXTINÇÃO SEM O JULGAMENTO DO MÉRITO (ART. 267, IV DO CPC) E A CONSEQUENTE POSSIBILIDADE DE O AUTOR INTENTAR NOVAMENTE A AÇÃO (ART. 268 DO CPC), CASO REÚNA OS ELEMENTOS NECESSÁRIOS À TAL INICIATIVA”), QUE FOI FIRMADA EM HIPÓTESE ANÁLOGA (TARIFAÇÃO DA PROVA PARA COMPROVAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO). 6.

RECURSO INTERPOSTO PELA PARTE AUTORA PROVIDO EM PARTE, PARA EXTINGUIR O PROCESSO SEM APRECIAÇÃO DO MÉRITO.   1.

UNIÃO ESTÁVEL, O PROBLEMA DA SUFICIÊNCIA DA PROVA TESTEMUNHAL (SÚMULA 63/TNU) E A EXIGÊNCIA DE PROVA MATERIAL CONTEMPORÂNEA, DESDE O FINAL DE 01/2019, COMO ELEMENTO ESSENCIAL PARA QUE A UNIÃO PRODUZA EFEITOS PREVIDENCIÁRIOS 1.1.

O segurado tem, em vida, a oportunidade de (i) formalizar escritura pública ou mesmo instrumento particular declaratório de união estável ou (ii) informar o CPF da companheira na declaração de imposto de renda.

Se o segurado falece sem formalizar o vínculo, é da companheira o ônus de alegar e comprovar, perante o INSS, sua qualidade de dependente, mantida até a data do óbito.  A união estável é, por definição, pública e notória, e a vida em comum deixa vestígios da relação de coabitação, afeto e dependência: mensagens e fotografias em redes sociais, contrato de aluguel, conta conjunta, declaração de visitação prestada por hospital, contas que comprovam a coabitação etc.

Imprescindível é que o conjunto probatório produzido vá além da demonstração da plausibilidade da alegada união estável e resulte em juízo de certeza. 1.2.

A regra do art. 55, § 3º, da Lei 8.213/1991 limita-se a exigir início de prova material para a comprovação de tempo de serviço.

Para a comprovação da união estável, até o advento da MP 871/2019 (convertida na Lei 13.846/2019), a Lei 8.213/1991 não exigia prova material, consoante orientação jurisprudencial consagrada pela Súmula 63/TNU: "A comprovação de união estável para efeito de concessão de pensão por morte prescinde de início de prova material." No STJ, essa compreensão sempre foi seguida, seja na época em que a matéria era da competência das 5ª e 6ª Turmas (REsp 603.533, j. em 28/09/2005, 5ª Turma; REsp 326.717, j. em 29/10/2002, REsp 543.423, j. em 23/08/2005, e 182.420, j. em 29/04/1999, 6ª Turma), seja depois que a matéria passou a ser da competência das 1ª e 2ª Turmas (AREsp 891.154, j. em 14/02/2017, 1ª Turma; AgInt no AREsp 1.339.625, j. em 05/09/2019, mas com base em caso anterior a 2019, 2ª Turma).

A ausência de provas documentais da manutenção da união estável no período imediatamente anterior ao óbito do segurado não autorizava o indeferimento do requerimento de prova oral; quando muito, poderia influir na formação de convicção dos magistrados, impondo maior rigor na aferição da solidez dos depoimentos.

Por outro lado, a jurisprudência do STJ e a Súmula 63/TNU não impõem o reconhecimento da alegada união estável (e sua continuidade até a data do óbito) com base em qualquer prova testemunhal.

Cada depoimento deve ser valorado conforme o grau de conhecimento demonstrado pela testemunha a respeito dos fatos; somente depoimentos detalhados e consistentes contribuem para a formação do imprescindível juízo de certeza. 1.3.

A MP 871, publicada em 18/01/2019 (e posteriormente convertida na Lei 13.846/2019), atribuiu a seguinte redação aos §§ 5º e 6º do art. 16 da Lei 8.213/1991, para exigir prova material contemporânea da união estável, sem limitação temporal: § 5º As provas de união estável e de dependência econômica exigem início de prova material contemporânea dos fatos, produzido em período não superior a 24 (vinte e quatro) meses anterior à data do óbito ou do recolhimento à prisão do segurado, não admitida a prova exclusivamente testemunhal, exceto na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito, conforme disposto no regulamento." § 6º Na hipótese da alínea c do inciso V do § 2º do art. 77 desta Lei, a par da exigência do § 5º deste artigo, deverá ser apresentado, ainda, início de prova material que comprove união estável por pelo menos 2 (dois) anos antes do óbito do segurado.

Há magistrados que consideram essas novas normas como regras de direito processual, imediatamente aplicáveis aos processos ajuizados a partir de 18/01/2019.

Esse entendimento, com a devida vênia, é rejeitado por esta 5ª Turma Recursal do Rio de Janeiro.

Caso se tratasse de regra de direito processual, haveria inconstitucionalidade formal, por violação do art. 62, § 1º, I, b, da Constituição da República, porque introduzida no ordenamento mediante medida provisória.

Consoante entendimento do STF, o vício formal da medida provisória contamina a lei decorrente de sua conversão (ADI 3.090 MC, ADI 3.330).

A ADI 6.096 discute a constitucionalidade dos §§ 5º e 6º do art. 16 da Lei 8.213/1991.

O parecer oferecido pela PGR é no sentido de que esses dispositivos (bem como a nova redação atribuída ao § 3º do art. 55) "estão inseridos no contexto dos procedimentos administrativos relacionados à concessão de benefícios previdenciários e possuem natureza de direito administrativo e previdenciário.

Portanto, não causam interferência no direito das provas regulado pelo Código Civil e pelo Código de Processo Civil, de maneira que não se verifica inconstitucionalidade formal das normas."  Na mesma linha, o juiz Luiz Clemente Pereira Filho considera que "a questão da aptidão probatória - o que prova e o que não prova determinado fato - é de direito material" e o juiz João Marcelo Oliveira Rocha ponderou que não se trata propriamente de matéria processual civil, "já que se cuida de critério de apuração do direito em sede administrativa." A existência de prova material contemporânea passa a integrar a substância do ato (semelhantemente ao que dispõem os arts. 108 e 109 do Código Civil/2002); não é questão de saber se o fato pode ser provado por outros meios, e sim de que, sem a prova exigida por lei, não produz efeitos jurídicos na esfera previdenciária.

Em consequência disto, a prova material não é imprescindível nos requerimentos de pensão por morte fundados em alegação de união estável quando os óbitos forem anteriores a 18/01/2019. 1.4.

Para os óbitos posteriores a 18/01/2019, incide a regra do § 5º, tornando exigível a apresentação de alguma prova material, sem limitação temporal.

A conversão da MP 871 na Lei 13.846/2019, publicada e vigente em 18/06/2019, agravou a tarifação da prova para exigir que a prova material da união estável seja do período de 24 meses imediatamente anteriores ao óbito.

Sobre essa questão, o juiz João Marcelo Oliveira Rocha votou no recurso 5000191-45.2020.4.02.5115/RJ, julgado em 10/05/2021, no sentido de que: (i) Esta 5ª Turma vem decidindo no sentido da legitimidade dessas inovações legislativas, pois não há qualquer disposição constitucional que impeça que a lei imponha maior rigor em relação às provas da união estável.

Bem assim, essas inovações parecem compatíveis com a modernidade e com a facilidade de documentar os fatos. a questão é que a lei entrou em vigor na data da sua publicação, sem vacacio. (ii) A Constituição não prevê qualquer regra ou princípio de anterioridade da lei previdenciária sobre os benefícios (embora o faça em relação às contribuições).

A questão é saber se essa ruptura normativa abrupta é admissível pelos princípios mais gerais da Constituição.

Deve-se destacar que a inovação normativa passou a impor que o dependente colhesse documentos ao longo da vida, a fim de realizar uma futura comprovação dessa dependência perante a Previdência.

A modificação repentina causa surpresa à clientela previdenciária e, por conseguinte, trata de modo mais gravoso e desigual aquelas pessoas que, por desdita, foram colhidas pelo sinistro previdenciário nos dias seguintes à Lei, com reduzidíssima possibilidade de ter conhecimento real de suas inovações e de buscar produzir essa documentação antes do óbito – o que fere o princípio da igualdade (art. 5º, I, da CRFB/1988).

Há, igualmente, vulneração à noção de segurança jurídica, garantida pelo estado de direito e pela cláusula do devido processo legal em sentido material (art. 5°, LIV, da CRFB/1988).

O Estado não deve causar surpresa ao cidadão que coloque em risco a sua subsistência.

A necessidade de o Poder Público modificar as regras da Previdência e de buscar melhor equilíbrio das contas não pode se dar à custa, na prática, da repentina supressão da proteção previdenciária de um grupo de pessoas, sem prazo para adaptação.

Impunha-se que a modificação legislativa - uma inovação inédita no sistema – fosse acompanhada de período razoável de tempo, a fim de que fosse factível ou presumidamente factível a difusão da correspondente informação sobre a necessidade de arrecadação de documentos.

Obviamente, a ninguém é dado desconhecer a Lei (LINDB, art. 3º).

No entanto, em condições normais, a Lei deve ser precedida de uma vacância, durante a qual a população tende a tomar conhecimento do seu teor e dos seus potenciais efeitos.

O art. 1º da LINDB fixa que a vacância, salvo disposição diversa, é de 45 dias.

Obviamente que o legislador pode dispor de modo diferente, se as circunstâncias assim indicarem.

No entanto, o legislador não pode fazer tudo e a vacância zero para a Lei 13.846/2019 não se mostra minimamente justificada ou indicada.

Pelo contrário, vulnera garantias constitucionais e tende a suprimir direitos de pessoas que, por uma infelicidade particular específica, tiveram os riscos previdenciários concretizados no período seguinte ao da vigência da Lei.

A 5ª Turma conclui, portanto, pela inconstitucionalidade da cláusula de vigência imediata da Lei 13.846/2019, de modo que deve ser observada a vacatio legis de 45 dias.

Logo, a tarifação agravada é aplicável apenas aos óbitos ocorridos desde 02/08/2019.

Precedente: recurso 5000191-45.2020.4.02.5115/RJ, j. em 10/05/2021 (Relator Juiz JOÃO MARCELO OLIVEIRA ROCHA). 1.5.

A título de consideração (não submetida ao colegiado no julgamento de algum caso concreto), mesmo para os óbitos ocorridos a partir de 02/08/2019, o Juízo pode, fundamentadamente, abrir espaço para as exceções previstas a título de "força maior" para a não apresentação de prova material.

Por fim, a mesma lógica acima referida é aplicável à alteração do § 3º do art. 76 da Lei 8.213/1991 (que, no caso de cônjuges ou companheiros separados, só considera dependentes aqueles que recebam pensão alimentícia instituída por ordem judicial).   2.1.

A sentença julgou improcedente o pedido (evento 47, SENT1): FUNDAMENTAÇÃO Os requisitos para a concessão da pensão por morte são três: (i) óbito ou morte presumida do(a) instituidor(a); (ii) qualidade de segurado do(a) instituidor(a) por ocasião de seu óbito; e (iii) existência de dependentes econômicos do(a) ex-segurado(a) falecido(a).

As principais regras a respeito do benefício em comento encontram-se registradas na Lei dos Benefícios da Previdência Social – LBPS (Lei nº 8.213/1991), com suas alterações no decorrer do tempo.

E, embora a Emenda Constitucional nº 103, de 2019 – EC 103/2019 tenha alterado profundamente alguns aspectos da pensão por morte, recepcionou expressamente a maior parte das normas do ordenamento anterior.

Como se vê (§ 4º de seu art. 23): “O tempo de duração da pensão por morte e das cotas individuais por dependente até a perda dessa qualidade, o rol de dependentes e sua qualificação e as condições necessárias para enquadramento serão aqueles estabelecidos na Lei nº 8.213/1991”.

Sendo que certas normas a respeito da pensão por morte, fixadas tanto na legislação federal, quanto na própria EC 103/2019, são passíveis de alteração por simples lei ordinária, a teor do disposto no § 7º do art. 23 da EC 103/2019.

Cumpre destacar ainda que, posteriormente à publicação da EC 103/2019, a Administração alterou o Regulamento da Previdência Social – RPS (Decreto 3.048/1999), por meio do Decreto nº 10.410/2020.

A seguir, foi a vez de vir à luz texto de caráter interno, a Instrução Normativa PRES/INSS nº 128, de março de 2022 – IN PRES-INSS 128/2022.

Esse material recente não apenas ajustou as normas antigas à nova realidade jurídica trazida pela EC 103/2019, como também sedimentou vários entendimentos antes presentes apenas na doutrina e na jurisprudência.

Sob esse fundamento, analiso os requisitos para a concessão do benefício, bem assim outros temas pertinentes, antes de examinar o caso em concreto. [...] Do caso em concreto.

Como o reconhece a Administração (§1º do art. 365 da IN PRES-INSS/2022), a legislação aplicável é aquela vigente na época do evento gerador do direito, independentemente da data do requerimento.

Na espécie, o fato gerador é o óbito do segurado, que ocorreu em 05/02/2019 (Evento 1, PROCADM6, Página 4), portanto, na vigência da redação da LBPS trazida pela Lei nº 13.135/2015, que foi publicada em 18/06/2015.  A qualidade de segurado do instituidor não é controvertida, visto que ele era beneficiário de aposentadoria por idade quando veio a falecer (Evento 1, PROCADM6, Página 24).

Examino a qualidade de dependente da autora.

Para caracterização da união estável é necessária a convivência pública, contínua, duradoura e com intenção de formar unidade familiar.

Alega a autora que teria vivido como companheira do segurado, Sr.

Ely, de 2014 até a morte deste.

Para comprovação do alegado, vieram aos autos os seguintes elementos materiais (Eventos 1 e 6): 1.

Processo administrativo; 2.

Declaração dos filhos do Sr.

Ely de que a autora teria sido companheira dele; 3.

Uma nota fiscal da Casas Bahia em nome dele de 2009 e uma conta de luz posterior ao óbito; 4.

Documentos de indentificação, cartão de débito, guia de sepultamento e certidão de óbito do instituidor; 5.

Algumas fotos; 6.

Uma nota fiscal em nome da autora de 2019; 7.

Sentença de reconhecimento de união estável que correu a revelia dos réus.

A audiência foi realizada em 24/10/2022 e as gravações se encontram disponíveis no Evento 37.

Nela foi colhido o depoimento pessoal da autora, que esclareceu que conheceu o Sr.

Ely na Rua Guarani (rua da casa dela); que não lembra quando; que tem 8 filhos (não são dele); que é arrumadeira desempregada; que ele já era aposentado quando se conheceram; que ele tinha dois filhos; que foram morar juntos na casa dele na Rua Guarani; que continua morando lá sozinha; que a casa era própria dele; que ele faleceu de câncer no hospital; que o filho dele foi o declarante do óbito; que ele pagava as contas; que viveram juntos por 5 anos; que nunca se separaram; e que não teve outro companheiro depois dele.  Foram ouvidas também duas testemunhas (Sra.

Fernanda Rosa Dutra e Sra.

Terezinha Andrade da Silva).

Embora as testemunhas tenham confirmado a relação do casal, verifica-se que o início de prova material se mostrou extremamente fraca.

Foi juntada uma conta de luz posterior ao falecimento em nome dele e nenhum documento em nome dela, apenas uma nota fiscal de compra feita no mês anterior ao falecimento do instituidor.

Não consta dos autos o inteiro teor do processo de reconhecimento de união estável que tramitou na Justiça Estadual a fim de se verificar a prova material juntada nele, apenas a sentença que informa que correu à revelia dos réus.

Verifico, ainda, que o Sr.

Ely era viúvo e passou a receber pensão por morte em 02/03/2017 (Evento 1, PROCADM6, Página 24).

Encerrada a instrução, e tendo sido concedida à autora ampla oportunidade de produção de prova, concluo que ela não se desincumbiu de ônus de apresentar início de prova material hábil, o que enfraquece os depoimentos das testemunhas.

DISPOSITIVO Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO. 2.2.

Em recurso, a parte autora sustentou, em síntese, que: (i) óbito ocorreu antes das alterações promovidas pela MP 871/2019, convertida da Lei 13.846/2019, de modo que a prova testemunhal basta para comprovar a união estável; (ii) conviveu em união estável com o falecido desde 2014 até o óbito; (iii) há início de prova material nos autos, sendo as contas de energia em nome do falecido, o endereço no CNIS da parte autora, nota fiscal de compra, fotos e sentença do Juízo Familiar reconhecendo a união estável; (iv) o falecido era pensionista de sua esposa, desde 2017, mas dela era separado de fato há anos, tanto que seus filhos comuns reconheceram a união estável com a parte autora por 5 anos. 2.3.

Intimado, o INSS não apresentou contrarrazões.   3.1.

O óbito do segurado é posterior a 18/01/2019 (evento 1, ANEXO9, fl. 3 - 05/02/2019), de modo a se aplicar o regramento introduzido pela MP 871/2019 (convertida na Lei 13.846/2019), mas é anterior a 02/08/2019, marco do agravamento da tarifação da prova.

Portanto, no caso concreto, exige-se início de prova material contemporânea aos fatos, mas não se aplica a exigência de ter sido produzida nos 24 meses anteriores ao óbito.

O pedido na ação é o de concessão de pensão por morte desde a DER 08/04/2019 (NB 176.134.071-6). 3.2.

Não há qualquer comprovante que indique o endereço em comum para a parte autora e o falecido, ELY ISIDORO PEREIRA, emitidos antes do óbito.

Os únicos comprovantes de residência anexados estão em nome do falecido (Enel 10/2018 - evento 1, PROCADM6, fl. 12, 08/2019 e nota fiscal de 25/03/2009 - evento 1, ANEXO8).

Em nome da parte autora, para fins de regularização processual, foi apresentada uma declaração do Sindicato dos Trabalhadores Rurais (evento 42, END2), emitida em 26/05/2023, mas, embora mencione que ela reside naquele endereço desde 2014, para fins provar a união estável, é  documento extemporâneo.

O endereço da parte autora que consta do CNIS é igual, porém, consta que o cadastro foi atualizado em 25/08/2019, após a parte autora protocolizar seu requerimento administrativo (evento 1, PROCADM6, fl. 19).

No orçamento emitido em 16/01/2019 (evento 1, ANEXO12), não há nome nem endereço, e o de 17/01/2019 (evento 1, ANEXO13), em nome de Cláudia com endereço à Rua Guarani, 2374, fundos, foi emitido a menos de 30 dias do óbito.

Aquele de 16/11/2016, só foi apresentado nos autos através da captura de tela no corpo das razões recursais (evento 51, RECLNO1, fl. 5), portanto, não será apreciado, pois não foi submetido ao Juízo sentenciante.

As fotografias anexadas não revelam intimidade própria de casal e não é possível afirmar a data dos registros (evento 1, ANEXO10 e evento 1, ANEXO11).

As declarações de não oposição à união estável feitas pelos filhos unilaterais do falecido (evento 1, ANEXO7), embora tenham as firmas reconhecidas, são posteriores ao óbito, não expressam a vontade do falecido em vida e sequer estimam a duração da relação. 3.3.

Há o reconhecimento da união estável pelo Juízo Familiar (evento 6, ANEXO2) e somente a sentença foi anexada a estes autos, segundo a qual o feito correu à revelia dos filhos do falecido (réus naqueles autos) e que foram apresentados diversos documentos, inclusive as declarações de concordância deles e a certidão de óbito. É certo que a prova da união estável na ação que visa à obtenção de pensão por morte, no âmbito do RGPS, é regrada por norma especial, a Lei 8.213/1991, art. 16, §§ 4º e 5º, a qual exige que a parte autora comprove a união estável através do início de prova material, produzida nos 24 meses anteriores ao óbito (período este não aplicável ao caso concreto, como visto em 3.1), não sendo admitida a prova exclusivamente testemunhal, exceto em caso fortuito ou força maior.

Portanto, porque não foi apresentada a íntegra daqueles autos da Justiça Estadual, não é possível analisar as provas materiais que levaram àquela conclusão e, se foram apresentadas as idênticas provas anexadas aqui, elas não constituem prova material mínima e contemporânea para fins de concessão da pensão por morte. 3.4.

A certidão de óbito aponta que o falecido era viúvo, residia na Rua Guarani, 2374 e foi declarada por um de seus dois filhos (evento 1, ANEXO9, fl. 3).

O falecido era titular de pensão por morte instiuída por sua esposa, LECIR NOGUEIRA PEREIRA, com quem teve os filhos declarados na certidão de óbito, com DIB em 02/03/2017, presumindo-se que essa foi a data do óbito dela, pois a DER foi em 07/03/2017 (evento 14, OUT5).

Assim, ainda que houvesse início de prova material da existência da referida união estável desde antes do óbito da falecida esposa dele e que a prova testemunhal tenha corroborado para tanto, tal relação caracterizaria concubinato, ao menos até o óbito da esposa dele (02/03/2017), e a concessão da pensão à parte autora esbarraria na tese firmada pelo STF, no Tema 526 (RE 883168): "É incompatível com a Constituição Federal o reconhecimento de direitos previdenciários (pensão por morte) à pessoa que manteve, durante longo período e com aparência familiar, união com outra casada, porquanto o concubinato não se equipara, para fins de proteção estatal, às uniões afetivas resultantes do casamento e da união estável" Assim, eventual união estável entre a parte autora e o falecido só era legalmente possível após 02/03/2017, embora a parte autora alegue que tenha iniciado em 2014 e perdurado até o óbito. 3.5.

Dessa maneira, o requisito de prova material mínima produzida nos dois anos anteriores ao óbito não restou preenchido. 3.6.

Em seu depoimento pessoal, a parte autora afirmou que não se lembrava quando conheceu o falecido, mas nas razões recursais diz que o conheceu em 08/01/2014.

As testemunhas afirmaram conhecer da relação do casal, porém, não se admite prova exclusivamente testemunhal da união estável ou da dependência econômica, conforme art. 16, § 5º, da Lei 8.213/1991.   4.

A ausência de prova material, como exigido pela MP 871/2019, é fator que, por si só, já impediria a procedência do pedido.

Contudo, a solução há de ser não a improcedência do pedido, e sim a extinção do processo sem exame do mérito, conforme a inteligência da tese do Tema 629 do STJ (“a ausência de conteúdo probatório eficaz a instruir a inicial, conforme determina o art. 283 do CPC, implica a carência de pressuposto de constituição e desenvolvimento válido do processo, impondo sua extinção sem o julgamento do mérito (art. 267, IV do CPC) e a consequente possibilidade de o autor intentar novamente a ação (art. 268 do CPC), caso reúna os elementos necessários à tal iniciativa”), que foi firmada em hipótese análoga (tarifação da prova para comprovação de tempo de serviço/contribuição).   5.

Decido DAR PROVIMENTO EM PARTE ao recurso interposto pela parte autora para reformar a sentença de improcedência e extinguir o processo sem apreciação do mérito; a parte autora só poderá repropor a demanda desde que apresente prova material, assim considerada alguma prova que não tenha sido juntada ao presente processo judicial (que, previamente, deverá ser objeto de novo requerimento administrativo). Sem custas.

Sem honorários, ante o êxito recursal. Intimem-se.

Após o trânsito em julgado, dê-se baixa e remetam-se os autos ao JEF de origem.