TRF2 - 5019650-11.2025.4.02.5001

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL Nº 5019650-11.2025.4.02.5001/ES IMPETRANTE: B&C COMERCIO E DISTRIBUICAO DE ELETRONICOS LTDAADVOGADO(A): DANIELLI VALLADÃO FRAGA (OAB ES015179) DESPACHO/DECISÃO 1.

Converto o julgamento em diligência.

Trata-se de AÇÃO de MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL  proposta por B&C COMERCIO E DISTRIBUICAO DE ELETRONICOS LTDA em face do (a) DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL - UNIÃO - FAZENDA NACIONAL - VITÓRIA, objetivando: (i) Seja autorizada a apuração dos créditos de PIS/COFINS com a inclusão do ICMS incidente nas operações de aquisição, e promover em definitivo a retificação da metodologia de cálculo dos tributos vincendos após o trânsito em julgado;  (ii) Seja a Impetrante autorizada a compensar todos os valores indevidamente recolhidos, inclusive nos cinco anos anteriores ao ajuizamento desta ação, valendo-se dos mesmos índices de correção adotados pela Fazenda Pública Nacional para a cobrança de seus créditos (SELIC), acrescidos da incidência de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir de cada recolhimento indevido.

Afirma, em síntese, que: a) A impetrante é uma empresa que atua no comércio varejista de ferragens e ferramentas, especializado em equipamento e suprimento deinformática, bem com comércio varejista de equipamentos eletrodomésticos e equipamentos de áudio e vídeo e recolhe PIS e COFINS no regime não cumulativo, conforme previsto nas Leis nº 10.637/02 e 10.833/03; b) Com a edição da Lei nº 14.592/23, foi excluído o ICMS da base de cálculo dos créditos de PIS/COFINS, o que é ilegal; c) A exclusão do ICMS da base de cálculo dos créditos de PIS e COFINS, promovida pela Lei nº 14.592/2023, viola a sistemática da não cumulatividade adotada pelas Leis nº 10.637/02 e 10.833/03, que se baseia no chamado “método indireto subtrativo”; d) Esse método, conforme reconhecido na exposição de motivos da MP nº 135/2003, determina que os créditos devem ser apurados sobre o valor dos bens e serviços adquiridos, custos, despesas e encargos indicados na legislação, independentemente dos tributos destacados na operação anterior; e) A Lei 14.592/23 intentou modificar o sistema da não cumulatividade, previsto no art. 195, §12 da Constituição Federal, ao alterar os critérios para apuração dos créditos.

Em outras palavras, o legislador não trouxe uma limitação em relação aos itens listado no §3 do art. 1º das Leis 10.637/02 e 10.833/03, mas sim uma modificação à lógica do sistema; f) O ICMS integra o valor do bem adquirido e, portanto, compõe o custo de aquisição, razão pela qual deve ser considerado na apuração dos créditos das contribuições, conforme previsto no §1º do art. 3º das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03; g) A alteração legislativa que excluiu o ICMS da base de cálculo dos créditos de PIS e COFINS deveria ter sido promovida por meio de Lei Complementar, conforme determina o artigo 146, inciso III, alínea “c”, da Constituição Federal, que reserva à lei complementar a competência para estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente no que diz respeito à definição de crédito tributário.

No entanto, a Medida Provisória que deu origem à Lei nº 14.592/2023 tratou justamente de matéria que exige esse tipo de instrumento normativo, o que configura vício formal e compromete sua validade constitucional; h) A nova regra não respeitou o prazo de 90 dias exigido para a cobrança de contribuições sociais, conforme o art. 195, §6º da Constituição; i) O STF e o PGFN reconhecem que o ICMS compõe o valor do bem e o custo de aquisição.

Ademais, decisões judiciais recentes (inclusive do TRF da 2ª Região) têm sido favoráveis à inclusão do ICMS na base de crédito.

Evento 1.

Inicial instruída com documentos.

Evento 1.

Custas judiciais iniciais recolhidas (Anexos 4 e 5).

Evento 4.

Decisão indeferiu o pedido de tutela provisória.

Evento 10.

A União informa seu interesse no feito.

Evento 14.

Informações prestadas pela autoridade impetrada, nas quais aduz que: a) A exclusão do ICMS da base de cálculo dos créditos de PIS e COFINS foi promovida pela Medida Provisória nº 1.159/2023, convertida na Lei nº 14.592/2023.

Essa alteração introduziu o inciso III ao §2º do art. 3º das Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003, estabelecendo expressamente que o ICMS destacado na nota fiscal não gera direito a crédito; b) O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 69, decidiu que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS por não representar receita ou faturamento.

Com base nesse entendimento, sustenta que não há razão para que o ICMS componha a base de cálculo dos créditos, pois isso geraria assimetria no regime não cumulativo.; c) O regime da não cumulatividade exige simetria entre débitos e créditos.

Se o ICMS não integra a base de cálculo do débito, também não deve integrar a base de cálculo do crédito, sob pena de permitir o aproveitamento de valores que não foram tributados, o que resultaria em benefício indevido ao contribuinte; d) O ICMS é um tributo que apenas transita pela contabilidade da empresa, sendo repassado aos Estados.

Por esse motivo, não representa custo efetivo para o contribuinte e, portanto, não deve ser considerado como despesa ou encargo apto a gerar crédito de PIS/COFINS; e) A inclusão do ICMS na base de cálculo dos créditos poderia gerar saldos credores indevidos e comprometer a arrecadação da Seguridade Social, além de abrir margem para práticas abusivas e fraudes tributárias; f) A alteração promovida pela Lei nº 14.592/2023 não implica majoração de tributo, mas apenas ajusta a sistemática de apuração de créditos.

Por isso, não há violação ao princípio da anterioridade nonagesimal previsto no art. 195, §6º da Constituição; g) Com base no julgamento do Tema 756 pelo STF, o legislador ordinário possui competência para disciplinar a sistemática de apuração dos créditos de PIS/COFINS, inclusive para vedar o creditamento do ICMS, desde que respeitados os princípios constitucionais; h) No mais, trata de normas afetas à compensação, repetição do indébito e correção monetária.  Evento 17.

Parecer do Ministério Público Federal opinando pelo prosseguimento normal do feito, ante a ausência de interesse que justifique sua intervenção. É o relatório.

Decido.  De plano, cabe registrar que o Superior Tribunal de Justiça afetou os Recursos Especiais  nº 2.150.894/SC, nº 2.150.848/RS, nº 2.150.097/CE e nº 2.151.146/RS ao Tema repetitivo nº. 1364, para julgamento pela sistemática dos recursos repetitivos e determinou, nos moldes do art. 1.037, II, do CPC, a suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que tramitem no território nacional e que versem acerca da seguinte questão delimitada: Possibilidade de apuração de créditos de PIS /COFINS em regime não cumulativo sobre o valor do ICMS incidente sobre a operação de aquisição, à luz do disposto no art. 3º, § 2º, III, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, incluído pela Lei 14.592/2023.

Vejamos a tabela disponível no sítio eletrônico do STJ: Sendo assim, DETERMINO a SUSPENSÃO do feito até o julgamento do Tema nº. 1364 de recursos repetitivos pelo Superior Tribunal de Justiça,  não podendo este Juízo analisar o mérito enquanto a questão ainda estiver pendente de solução por aquele tribunal.  Intimem-se.  2. Sem prejuízo, providencie-se a vinculação do processo ao Tema nº. 1364 e suspenda-se o curso do feito até o julgamento pelo STJ.  3. Noticiado o julgamento do tema, intime-se a parte autora, por esta própria decisão, pelo prazo de 5 (cinco) dias, para requerer o que entender de direito.   Diligências a cumprir: Intimar as partes (5 dias);Cadastrar o processo vinculado ao tema 1.364, realizando a suspensão no sistema;Realizado o julgamento do tema, intimar a parte autora, por esta própria decisão, 5 dias.    

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL Nº 5019650-11.2025.4.02.5001/ES IMPETRANTE: B&C COMERCIO E DISTRIBUICAO DE ELETRONICOS LTDAADVOGADO(A): DANIELLI VALLADÃO FRAGA (OAB ES015179) DESPACHO/DECISÃO ​Trata-se de AÇÃO de MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL  impetrado por B&C COMERCIO E DISTRIBUICAO DE ELETRONICOS LTDA contra ato atribuído ao DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL - UNIÃO - FAZENDA NACIONAL - VITÓRIA, objetivando, liminarmente, a concessão da tutela de evidência ou urgência, para garantir "o direito de não se sujeitar aos ditames da Lei nº 14.592/2023, de modo a autorizar a Impetrante a proceder mensalmente, durante o curso do processo, aos recolhimentos devidos a título de crédito de PIS e COFINS com a devida inclusão do ICMS incidente nas operações de aquisição, nos termos do Art.3º, §1º, das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03".

Ao final, requer a concessão da segurança com a confirmação definitiva da liminar requerida, para autorizar: (i) "a apuração dos créditos de PIS/COFINS com a inclusão do ICMS incidente nas operações de aquisição, e promover em definitivo a retificação da metodologia de cálculo dos tributos vincendos após o trânsito em julgado"; e (ii) a impetrante "a compensar todos os valores indevidamente recolhidos, inclusive nos cinco anos anteriores ao ajuizamento desta ação, valendo-se dos mesmos índices de correção adotados pela Fazenda Pública Nacional para a cobrança de seus créditos (SELIC), acrescidos da incidência de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir de cada recolhimento indevido".

Inicial instruída com documentos de Evento 1.

Custas judiciais recolhidas - evento 1, DOC5. É o breve relatório.

Decido.

Ratifico eventuais alterações realizadas na capa do processo pela Secretaria deste Juízo no sistema E-proc. 1. No que toca ao pedido de tutela de evidência, é sabido que a mesma dispensa a análise do periculum in mora, bastando para sua análise, a pretensão autoral se alicerçar em fatos que puderem ser comprovados apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante, conforme preceitua o art. 311, II, do CPC.

Todavia, no caso dos autos, a demanda não se alicerça em tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante, sendo certo que o Tema 1.364 STJ trata da discussão sobre a ilegalidade da exclusão do icms da base de cálculo dos créditos do pis e da cofins.

Na presente ação, a parte impetrante, objetiva, em síntese, que seja reconhecido o seu direito de não se sujeitar aos ditames da Lei nº 14.592/2023, de modo a garantir o direito da Impetrante a proceder mensalmente, durante o curso do processo, a inclusão o ICMS incidente nas operações de aquisição na base de cálculo dos créditos de PIS e COFINS, nos termos do Art.3º, §1º, das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03.

Para tanto, indica o preenchimentos dos inciso II do art. 311 do CPC, in verbis: Art. 311.

A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando: I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte; II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante; III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa; IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.

Parágrafo único.

Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente.

Inicialmente, pela redação do próprio dispositivo legal, sobremaneira de seu parágrafo único, vê-se que a hipótese prevista no art. 311, IV, do CPC, não autoriza a concessão de tutela de evidência de forma liminar, isto é, sem a oitiva da parte contrária.  Assinala-se que, se possível, deve-se prestigiar o contraditório prévio, por se tratar de um direito fundamental (art. 5º, LV, CF) que deve ser sacrificado apenas excepcionalmente, quando ocorrer perecimento imediato do direito.

Ademais, a controvérsia dos autos demanda maior análise dos fatos e do próprio direito almejado.

Ante o exposto, INDEFIRO, ao menos por ora, o pedido de tutela de evidência.  2.

Para a concessão de tutela de urgência de natureza antecipada, faz-se necessário atender aos requisitos cumulativos do art. 300 do CPC, quais sejam: elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo e, ainda, a ausência de perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

No caso dos autos, entendo que não se faz presente, ao menos neste momento inicial, o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.  Para a concessão de tutela provisória de urgência sem a oitiva da parte contrária, afigura-se indispensável que do ato impugnado possa resultar a ineficácia da tutela de urgência, caso finalmente deferida.

Em outras palavras, a concessão da tutela de urgência com o sacrifício da garantia fundamental do contraditório deve ser reservada para casos estritamente excepcionais, em que o risco do perecimento imediato do direito seja inconciliável com o tempo necessário para a oitiva da parte contrária, o que não se verifica no caso dos autos, posto que se trata de demanda de conteúdo meramente patrimonial, em que a parte autora já recolhe o tributo (que reputa ilegal) de acordo com a sistemática atual adotada pela Receita Federal há longa data, não sendo o fato alegado recente.

Assinala-se, ainda, que a mera alegação abstrata de que a parte autora virá a sofrer prejuízos patrimoniais pelo recolhimento de tributo indevido também não acarreta o reconhecimento de perecimento imediato de direito que justifique a concessão da medida liminar, em sacrifício do contraditório prévio, embora seja um motivo que possa configurar o periculum in mora, após a oitiva prévia da parte contrária.   No mesmo sentido, colaciono julgados do E.

Tribunal Regional Federal da 2ª Região.

Confira-se: AGRAVO DE INSTRUMENTO.

ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO.

DEMONSTRADOS OS REQUISITOS LEGAIS NECESSÁRIOS À CONCESSÃO DO BENEFÍCIO.

TUTELA ANTECIPADA NÃO CONCEDIDA. 1. A tutela antecipada, via de regra, deve ser concedida após a oitiva da parte contrária. Contudo, a sua concessão inaudita altera parte não é vedada em nosso ordenamento jurídico e pode ser deferida nos casos em que o juiz verificar que o prazo de resposta possa implicar em risco de perecimento do direito invocado, como é a hipótese de deferimento de benefício previdenciário do qual a parte necessite para sobreviver. 2. A antecipação da tutela é medida excepcional, pois realizada mediante cognição sumária.

Desta forma, afim de evitar a ocorrência de prejuízos à parte que sofre antecipadamente os efeitos da tutela, o Juízo deve buscar aplicar tal medida com parcimônia, restringindo-a apenas àqueles casos em que se verifique a verossimilhança da alegação e a urgência da medida, sob pena de dano irreparável ou de difícil reparação. 3.

Em julgamento recente, sob a sistemática dos recursos repetitivos, a 1ª Seção do c.

STJ decidiu pela possibilidade de extensão do "auxílio-acompanhante", previsto no art. 45 da Lei n. 8.213/91 aos segurados   aposentados   por   invalidez, às demais espécies de aposentadoria do Regime Geral da Previdência Social – RGPS, desde que comprovada a invalidez e a necessidade de assistência permanente de terceiro. 4.

Ausente a verossimilhança, a tutela antecipada não deve ser concedida. 5.

Agravo de instrumento provido. (AGRAVO DE INSTRUMENTO nº 0000308-14.2018.4.02.0000, Relatora Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER, TRF2 – 2ª TURMA ESPECIALIZADA, Data de Disponibilização: 18.12.2018).

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

TUTELA ANTECIPADA.

CONTRATO BANCÁRIO.

AÇÃO REVISIONAL.

DEPÓSITO DOS VALORES INCONTROVERSOS.

AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO.

RECURSO DESPROVIDO. 1.

A Agravante se insurge contra decisão que, em sede de Ação Revisional de Mútuo Bancário, indeferiu a tutela de urgência, a qual objetivava autorização para consignar as parcelas vincendas no valor que entende devidas, a fim de elidir os efeitos da mora.2.A decisão agravada não é despida de fundamentação, tendo em vista que negou a liminar por entender que as questões alegadas necessitam de esclarecimentos, não sendo o caso de decidir antes da oitiva da parte contrária, já que, como se sabe, o contraditório é a regra, devendo ser postergado apenas em situações excepcionais que considerou não estar configurada. [...]". (AGRAVO DE INSTRUMENTO nº 0013299-90.2016.4.02.0000, Relator Desembargador Federal REIS FRIEDE, TRF2 – VICE-PRESIDÊNCIA, Data da disponibilização: 24.07.2018) TRIBUTÁRIO.

PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA.

AUSÊNCIA DE CITAÇÃO DA PARTE CONTRÁRIA.

NÃO DEMONSTRAÇÃO DE REAL PERIGO DA DEMORA. 1-Note-se que a concessão de liminar em mandado de segurança decorre da necessidade de se evitar que o prejuízo decorrente de uma ilegalidade se torne irreparável ou de difícil reparação após o regular processamento do remédio constitucional até seu provimento final. 2- A concessão de medida liminar, sem a oitiva da parte contrária, é medida excepcional, em razão do princípio do contraditório, devendo ser deferida em casos extremos, devidamente fundamentados. 3- Ocorre que o impetrante não logrou êxito em demonstrar a iminência de dano decorrente de da suposta ilegalidade cometida pelo agente coator. 4- Agravo de instrumento a que se nega provimento. (AG 201302010134325, Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES, TRF2 - QUARTA TURMA ESPECIALIZADA, E-DJF2R - Data: 19/11/2013.) PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.

AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO.

SERVIDÃO ADMINISTRATIVA ESTADUAL. "CORREDOR LOGÍSTICO DO AÇU".

EXISTÊNCIA DE SERVIDÃO DA ANEEL. ESTABELECIMENTO DO CONTRADITÓRIO. DECISÃO NÃO TERATOLÓGICA. 1.

Na hipótese dos autos, apenas entendeu o magistrado, ad cautelam, pela oitiva das partes interessadas, especialmente da ANEEL, indeferindo, por ora, o pedido de imissão provisória na posse. A observância do contraditório é a regra, sendo certo que o deferimento da liminar inaudita altera parte é reservado para situações de extrema urgência, em especial para se evitar o perecimento do direito. [...]. (AG 201302010142000, Desembargador Federal JOSE ANTONIO LISBOA NEIVA, TRF2 - SÉTIMA TURMA ESPECIALIZADA, E-DJF2R - Data: 11/11/2013.) Ante o exposto, INDEFIRO, ao menos por ora, o pedido de tutela de urgência.  Registre-se, por oportuno, que alteradas as circunstâncias fáticas que ensejaram a presente decisão, com a narrativa pela parte impetrante de fato concreto que configure risco de perecimento imediato do direito, poderá ser reapreciado o pedido de tutela provisória a qualquer momento.

Consigna-se, também,  que com a implantação do processo eletrônico,  o tempo do procedimento tem sido abreviado, com a rápida conclusão do processo para sentença, sendo que este Juízo tem cumprido o prazo normativo máximo para conclusão de sentença no Gabinete.  Dê-se ciência à parte autora acerca da presente decisão. 3.

Notifique-se a autoridade impetrada para prestar informações no prazo legal de 10 (dez) dias, de acordo com o artigo 7º da Lei n.º 12.016/2009. 4. Para os fins do mencionado artigo 7º da Lei n.º 12.016/2009, dê-se ciência do presente feito à UNIÃO FEDERAL, pessoa jurídica à qual se vincula a autoridade impetrada. 5. Por fim, abra-se vista ao Ministério Público Federal, nos termos do art. 12 da Lei nº 12.016/2009 e, em seguida, venham os autos conclusos para sentença.