TRF1 - 1011187-86.2021.4.01.4300

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO TOCANTINS SEGUNDA VARA FEDERAL AUTOS Nº: 1011187-86.2021.4.01.4300 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO (119) IMPETRANTE: FEDERACAO DO COMERCIO DE BENS, DE SERVICOS E TURISMO DO ESTADO DO TOCANTINS, SINDICATO DOS REPRESENTANTES COMERCIAIS DO EST DO TOCANTINS, SINDICATO DO COM VAR MAT ELETRI E ELETRO DO EST DO TO, SIND DO COMERCIO VAREJISTA DE PRODUTOS FARMACEUTICOS, SINDICATO DO COMERCIO VAREJISTA DO ESTADO DO TOCANTINS - SICOVAR, SIND COM VAR MAQ EQUI PECAS ACES P USO AGRO E TO IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM PALMAS, UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) CLASSIFICAÇÃO: SENTENÇA TIPO A SENTENÇA I.

RELATÓRIO 1.

SINDICATO DO COMÉRCIO VAREJISTA DO ESTADO DO TOCANTINS – SICOVAR (CNPJ nº 25.***.***/0001-28), FECOMÉRCIO/TO - FEDERAÇÃO DO COMÉRCIO DE BENS, SERVIÇOS E TURISMO DO ESTADO DO TOCANTINS (CNPJ nº 37.***.***/0001-76), SINDICATO DOS REPRESENTANTES COMERCIAIS DO ESTADO DO TOCANTINS – SIRECOM TO (CNPJ nº 04.***.***/0001-60), SINDICATO DO COMÉRCIO VAREJISTA DE PRODUTOS FARMACÊUTICOS DO ESTADO DO TOCANTINS – SINDIFARMA TO(CNPJ nº 25.***.***/0001-03), SINDICATO DO COMÉRCIO VAREJISTA DE MATERIAL ELÉTRICO E ELETRÔNICO DO ESTADO DO TOCANTINS - SICOVAME TO (CNPJ nº 25.***.***/0001-28, SINDICATO DO COMÉRCIO VAREJISTA DE PRODUTOS FARMACÊUTICOS DO ESTADO DO TOCANTINS – SINDIFARMA (CNPJ nº 25.***.***/0001-03), SINDICATO DO COMÉRCIO VAREJISTA DE MÁQUINAS, EQUIPAMENTOS, PEÇAS E ACESSÓRIOS PARA USO NA AGROPECUÁRIA DO ESTADO DO TOCANTINS - SINDIMÁQUINAS (CNPJ nº 37.***.***/0001-20) impetraram o presente mandado de segurança coletivo contra ato do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM PALMAS alegando, em síntese, que: (a) são entidades constitucionalmente legitimadas para a representação coletiva de seus associados e filiados; (b) os associados/filiados são todas pessoas jurídicas de direito privado e se dedicam à atividade empresarial consubstanciada no comércio varejista de produtos e serviços diversos, sendo tributadas pelo IRPJ com base no lucro real e recolhendo PIS e COFINS sob o regime de não cumulatividade; (c) a regra para o PIS e para a COFINS é a não cumulatividade, sendo as exceções trazidas pelo artigo 8º, da Lei de nº 10.637/02 e artigo 10 da Lei de nº 10.833/03; (d) os setores da economia que não estão listados nesses dois artigos, estão automaticamente contemplados pela não cumulatividade ampla e irrestrita, conforme comando constitucional; (e) os artigos 3º, inciso II, das Leis n° 10.637/2002 e 10.833/2003 trazem uma série de restrições ao direito da não cumulatividade, notadamente, a limitação do crédito dessas contribuições aos insumos utilizados na fabricação de produtos e prestação de serviços; (f) conferindo interpretação ainda mais restritiva ao conceito de insumos, a Receita Federal editou as Instruções Normativas n° 247/02, nº 358/03 e de nº 404/04, diminuindo o alcance das Leis de nº 10.637/2002 e de nº 10.833/2003; (g) o STJ possui entendimento no sentido da ilegalidade das IN de nº 247/2002 e de nº 404/2004, afirmando que insumo, nos termos da legislação, é todo produto ou serviço essencial ou relevante para o desenvolvimento da atividade econômica; (h) recolhem PIS e COFINS sobre combustíveis e lubrificantes utilizados em suas atividades empresariais; (i) a legislação do PIS e da COFINS faz alusão expressa ao uso do crédito de combustíveis e lubrificantes usados na atividade empresarial, tendo o contribuinte direito de compensá-los; (j) recolhem também PIS e COFINS referentes aos insumos denominados “despesas com veículos”, incluindo peças para manutenção de extensa frota que utilizam para exercer suas atividades; (k) por serem considerados insumos na cadeia de produção, possuem o direito de desconto dos créditos de PIS e da COFINS; (l) pagam indevidamente créditos referentes ao PIS e à COFINS sobre a publicidade e a propaganda em suas atividades empresariais; (m) a legislação regente e o entendimento do CARF e dos Tribunais Superiores fazem expressa alusão que o uso do crédito com despesas de publicidade, propaganda e ações de marketing gera créditos de PIS e COFINS; (n) possuem o legítimo direito de creditarem-se dos valores do PIS e da COFINS, quanto aos bens e serviços utilizados como insumos em suas atividades de comércio varejista e de serviços. 2.

Juntaram documentos, comprovante de recolhimento de custas judiciais (id nº 865425567) e postularam o que se segue: (a) concessão de antecipação da tutela para que se suspenda a exigibilidade da cobrança do PIS e da COFINS incidentes sobre todas as entradas de bens e serviços em seus estabelecimentos, em razão da não cumulatividade; (b) ainda liminarmente e subsidiariamente, que seja ordenada a suspensão da exigibilidade da cobrança do PIS e da COFINS incidentes sobre os insumos: combustíveis, lubrificantes, peças para manutenção das frotas de veículos, publicidade, propaganda e ações de marketing; (c) quanto ao mérito, confirmação da liminar e concessão da segurança para declaração do direito de compensação dos créditos oriundos das entradas do PIS e da COFINS atentando para o princípio da não cumulatividade de forma ampla e irrestrita; (d) declaração do direito de compensação dos valores indevidamente recolhidos nos últimos cinco anos, independente de processo administrativo. 3.

Ordenou-se a emenda a inicial para retificação dos seguintes pontos (id nº 867915062): a1) formular pedidos certos e determinados (CPC, artigos 322 e 324) com identificação de todos os insumos objeto da demanda; a2) esclarecer e comprovar como chegou ao valor da causa ou, na impossibilidade, atribuir valor simbólico equivalente à menor fração da unidade monetária vigente no país; 4.

A inicial foi emendada a contento, momento em que os impetrantes retificaram o valor da causa para R$ 0,01 e formularam os seguintes pedidos (id nº 929651170): (a) concessão da segurança para declarar o direito ao desconto dos créditos de PIS e COFINS e compensação dos valores pretéritos referentes aos insumos: (a1) combustíveis e lubrificantes utilizados em suas atividades empresariais; (a2) "despesas com veículos" de suas frotas; (a3) despesas de publicidade, propaganda e ações de marketing. 5.

A liminar pleiteada foi indeferida por ausência de perigo da demora (id nº 933443674). 6.

A UNIÃO manifestou interesse em integrar a lide (id nº 940917782). 7.

Instado a se manifestar, o Ministério Público Federal deixou de manifestar sobre o mérito ante a ausência de interesse público primário (id nº 948454166). 8.

A autoridade impetrada prestou as seguintes informações (id nº 970812147): (a) as Leis de n° 10.637/2002 e de n° 10.833/2003, em plena vigência, determinam que as receitas financeiras sejam submetidas às alíquotas de 1,65% face à contribuição ao PIS e de 7,6% em relação à COFINS; (b) quanto à não cumulatividade, é necessário haver um montante cobrado na operação seguinte para que se possa aproveitar tais créditos de operações anteriores, originários da aquisição de determinada mercadoria; (c) se a operação seguinte for isenta ou não tributada, não haverá o que compensar e, por conseguinte, não poderá ser aproveitado o crédito originário; (d) não há incidência de PIS/COFINS na revenda de produtos comercializados ao se tratar de receitas isentas ou não alcançadas pela incidência da contribuição ou sujeitas à alíquota 0 (zero), situação prevista no art. 1º, §3º, da Lei 10.833/03/ (e) os impetrantes não são consideradas indústria, são consumidores finais, não se podendo admitir o direito ao bônus de apurar crédito de PIS e COFINS; (f) é preciso que o regime não seja de alíquota concentrada (tributação monofásica) para permitir o benefício tributário; (g) a tributação de PIS e COFINS sobre combustíveis, autopeças, pneus e câmaras de ar, sujeita-se ao sistema monofásico; (h) os impetrantes são consumidores finais e não poderão apurar créditos sobre a aquisição desses produtos em virtude da vedação legal imposta pelo art. 3º, I, “b”, e §2º, II c/c o art. 2º, §1º, das Leis nº 10.637/02 (PIS) e 10.833/03 (COFINS); (i) necessidade de expressa previsão legal para isenção e exclusão de crédito tributário; (j) vedação de compensação antes do trânsito em julgado; (k) o pedido de compensação tributária deve ser limitado a eventuais indébitos posteriores à impetração (Súmulas 213, STJ e 269, do STF). 9.

Por fim, pleiteou pela denegação da segurança. 10.

Os autos foram conclusos para julgamento na data de 25/03/2022. 11. É o relatório.

II.

FUNDAMENTAÇÃO PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DO EXAME DO MÉRITO 12.

Presentes os pressupostos da admissibilidade do exame do mérito.

DA PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA 13.

Não se verificou prescrição ou decadência.

EXAME DO MÉRITO 14.

Cinge-se a controvérsia nos presentes autos em definir os limites interpretativos do conceito “insumo” no que concerne à declaração do direito ao creditamento das contribuições PIS e COFINS no regime não cumulativo, com fulcro no artigo 3º, da Lei de nº 10.637/2002 e da Lei de nº 10.833/2003. 15.

A nota marcante que valida o sistema não cumulativo reside na possibilidade do creditamento das despesas na aquisição de bens e serviços. 16.

As leis que cuidam da não cumulatividade nas cobranças do PIS (Lei de nº 10.637/2002) e da COFINS (Lei de nº 10.833/2003) apontam a possibilidade dos descontos dos créditos e possuem a mesma seguinte redação: (...) Art. 3o Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...) II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2o da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da TIPI; (...) 17.

A complexidade reside na interpretação do conceito legal de insumo, trazida pela legislação vigente. 18.

O STJ, em 22/02/2018, no julgamento do REsp 1.221.170/PR, sob o rito dos repetitivos, definiu que, para efeito do creditamento referente às contribuições do PIS e da COFINS, a definição restritiva da compreensão de insumo desrespeita o artigo 3º das Lei de nº 10.637/2002 e de nº 10.833/2003, que contém rol exemplificativo, fixando as seguintes teses (Tema 779): “É ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não cumulatividade da contribuição ao PIS e à Cofins, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003.” “O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte.” 19.

Nos termos do voto do Ministro Mauro Campbell Marques no julgamento acima descrito, a definição de insumo que mais amolda ao conceito amplo adotado pela legislação vigente engloba “todos os bens e serviços pertinentes ou que viabilizam o processo produtivo e a prestação de serviços, que neles possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração importe na impossibilidade da prestação do serviço ou da produção do bem, ou seja, cuja subtração obste a atividade fim da empresa ou implique redução substancial na qualidade do produto ou do serviço prestado”. 20.

Para se aferir a essencialidade e a relevância de determinado bem ou serviço para ser enquadrado como insumo capaz de gerar créditos de PIS e da COFINS, deverá ser avaliado o objeto social do contribuinte, verificando se a atividade econômica básica pode ainda ser desenvolvida sem perda de qualidade com a retirada daquele bem/serviço. 21.

Procedo, portanto, a análise separada de cada bem/serviço elencado pelos impetrantes na inicial: “DESPESAS COM VEÍCULOS” - COMBUSTÍVEIS, LUBRIFICANTES, DESPESAS COM A MANUTENÇÃO DA FROTA, INCLUINDO PEÇAS AUTOMOTIVAS 22.

As impetrantes atuam na condição de substitutas processuais de seus associados, pessoas jurídicas cuja atividade primordial é o comércio varejista, sendo inquestionável que a entrega de mercadorias é etapa primordial de suas operações empresariais. 23.

Assim, gastos com combustíveis, lubrificantes e peças de manutenção da frota de veículos utilizados diretamente no transporte dos produtos comercializados são essenciais e de relevante importância na execução das atividades empresariais. 24.

Podemos afirmar que se forem extirpadas essas despesas, o transporte restaria prejudicado e, consequentemente, haveria não somente a perda de qualidade dos serviços prestados, mas o bloqueio da própria atividade comercial básica. 25.

Impende enfatizar que, no que tange às despesas com combustíveis e lubrificantes, foram essas relacionadas expressamente no rol do artigo 3º das Leis de nº 10.637/2002 e de nº 10.833/2003 como passíveis de dedução. 25.

Desta forma, constatada a essencialidade e a relevância dos combustíveis, lubrificantes, peças automotivas e demais despesas com a manutenção dos veículos para a atividade empresarial básica das substituídas, deve ser reconhecido que os gastos inerentes a esses bens constituem insumos para fins de creditamento do PIS e da COFINS.

Neste sentido: REsp 1.235.979/RS, Rel. p/ Acórdão Min.

MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe: 19/12/2017.

DESPESAS COM MARKETING: PUBLICIDADE E PROPAGANDA 26.

Inegável que campanhas de publicidade e propaganda e ações de marketing representam certo grau de importância para a atividade empresarial, notadamente em se tratando do ramo do comércio de bens e serviços. 27.

No caso em exame, entretanto, não podem ser eleitas como essenciais à atividade comercial, vez que apesar de serem capazes de ofertar substancial auxílio no crescimento da atividade, não são imprescindíveis para sua realização. 28.

Por mais que possam alavancar os ganhos e lucros de uma atividade empresarial, se esses gastos simplesmente não existirem, o objeto social das substituídas pode prosseguir sendo executado sem nenhuma dificuldade. 29.

São despesas situadas em nível de mera conveniência da pessoa jurídica, não ostentando capacidade de interferência no funcionamento e/ou continuidade da atividade econômica básica, tampouco inseridas na cadeia de produção, não podendo ser consideradas como insumos.

Assim, já restou decidido por nosso Egrégio Tribunal Regional Federal da Primeira Região: TRIBUTÁRIO.

PROCESSUAL CIVIL.

PIS E COFINS.

INSUMOS.

ATIVIDADE DE LOCAÇÃO DE VEÍCULOS E DE MOTORISTAS.

CREDITAMENTO DE VALORES RELATIVOS À PUBLICIDADE, PROPAGANDA E MARKETING.

IMPOSSIBILIDADE.

ATIVIDADE NÃO INSERIDA NA CADEIA DE PRODUÇÃO DA ATIVIDADE ECONÔMICA DO CONTRIBUINTE. 1.

O Superior Tribunal de Justiça, em julgamento submetido ao rito dos recursos repetitivos (Temas 779 e 780), firmou o entendimento de que, para fins de creditamento das contribuições para o PIS e da COFINS, “o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte”. (REsp 1221170/PR, Rel.

Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/02/2018, DJe 24/04/2018). 2.

Conforme disposto em seu contrato social, a parte autora tem por objeto: (a) o aluguel de carros; (b) a locação temporária de mão de obra de motorista em complemento ao aluguel de carros; e (c) a gestão de participações societárias, no Brasil e no exterior. 3.

Da análise das atividades desenvolvidas pela parte autora, fica claro que os custos com propaganda, publicidade e marketing não estão inseridos na sua cadeia de produção, destinando-se, em verdade, à posterior comercialização dos produtos, não podendo ser tidos como insumos.

Em casos semelhantes, precedentes deste e de outros Tribunais Regionais Federais. 4.

Recurso de apelação não provido. (AC.1022879-98.2019.4.01.3800,Rel.

Des.

Federal GILDA SIGMARINGA SEIXAS.

Sétima Turma, TRF1, Publicação: DJe. 24/11/2020). 29.

Afastada, assim, a possibilidade de creditamento do PIS e da COFINS nas despesas com publicidade, propaganda e ações de marketing. 30.

Dessa forma, forçosa é a concessão parcial da segurança, apenas para declarar o direito das impetrantes de creditamento do PIS e COFINS em relação aos gastos despendidos com combustíveis, lubrificantes, peças automotivas e demais despesas com manutenção de veículos.

DA COMPENSAÇÃO 31.

Reconhecidas como parcialmente indevidas as exações acima delineadas, as impetrantes têm o direito de compensar os tributos recolhidos indevidamente.

A compreensão jurisprudencial corrente é no sentido da adequação do mandado de segurança para obter declaração do direito à compensação (STJ, súmula 213).

Ressalvo compreensão pessoal acerca da impossibilidade de ser reconhecido, apenas em tese, o direito à compensação, uma vez que a parte não demonstrou o efetivo recolhimento do tributo indevido. 32.

O direito à compensação deverá ser exercido administrativamente, mediante apresentação ao fisco de todos os dados necessários à quantificação do montante dos tributos recolhidos indevidamente. 33.

Tratando-se de contribuições previdenciárias, contribuições instituídas a título de substituição de contribuição previdenciária e contribuições sociais devidas a terceiros, fica afastada a aplicação do art. 74 da Lei nº 9.430/96, podendo a compensação tributária se dar somente com tributos de mesma espécie e destinação constitucional (art. 89 da Lei n.º 8.212/91, com a redação da Lei nº 11.941/2009, combinado com o art. 26-A da Lei n.º 11.457/2007).

Devem, portanto, ser observadas as restrições do art. 26-A da Lei n.º 11.457/2002, incluído pela Lei n.º 13.670/2018, conforme regulamentação da Secretaria da Receita Federal do Brasil (§ 2º). 34.

Caberá à Receita Federal fiscalizar a existência ou não de créditos a serem compensados, a exatidão do montante a compensar e a conformidade do procedimento adotado com os termos da legislação pertinente.

Em caso de resistência do fisco, o contribuinte deverá ajuizar ação de conhecimento pelo rito ordinário para provar e quantificar, mediante perícia contábil, os valores recolhidos indevidamente e que deverão ser compensados.

Não haverá fase de cumprimento de sentença no tocante ao presente capítulo.

JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA 35.

O valor a ser restituído ou compensado deve ser corrigido pela taxa do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (SELIC, artigo 39, § 4º, da Lei n.º 9.250/95).

Descabe a fixação de juros moratórios porquanto a Lei nº 9.250/95, ao introduzir inovação em relação ao disposto no artigo 161, § 1º, do Código Tributário Nacional, já os contempla na taxa mista da SELIC, sob pena de dupla aplicação pelo mesmo fundamento. ÔNUS SUCUMBENCIAIS 36.

O impetrante sucumbiu em parte do pedido.

A União, embora isenta de custas, deverá ressarcir metade das custas antecipadas pela impetrante. 37.

Não são devidos honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009).

REEXAME NECESSÁRIO 37.

Esta sentença está sujeita a remessa necessária por ser concessiva, embora parcialmente, de segurança (art. 14, § 1º, da Lei 12.016/2009).

EFEITOS PATRIMONIAIS 38.

A sentença concessiva de segurança não gera efeitos patrimoniais em relação a período pretérito à impetração (STF, Súmulas 269 e 271).

EFEITOS DA SENTENÇA 39.

Por se tratar de mandado de segurança coletivo, os efeitos desta sentença somente atingirão os substituídos filiados às associações impetrantes na data da impetração do presente mandado de segurança coletivo e que sejam domiciliados nos limites da competência da autoridade apontada como coatora.

Nesse sentido: AMS 0025391-86.2010.4.01.3800 / MG, Rel.

DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ AMILCAR MACHADO, SÉTIMA TURMA, e-DJF1 p.1322 de 28/11/2014.

III.

DISPOSITIVO 40.

Ante o exposto, decido as questões submetidas ao crivo judicial e resolvo o mérito (NCPC, art. 487, I) da seguinte forma: (a) acolho o pedido das impetrantes e concedo a segurança para declarar o direito das impetrantes de creditamento do PIS e COFINS em relação aos gastos despendidos com combustíveis, lubrificantes, peças automotivas e demais despesas com manutenção de veículos; (b) rejeito o pedido das impetrantes e denego a segurança quanto ao pedido creditamento do PIS e da COFINS nas despesas com publicidade, propaganda e ações de marketing; (c) declaro o direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente a partir da impetração, atualizados pela taxa SELIC e observada a norma do art. 170-A do CTN, direito que deverá ser exercitado na seara administrativa, sem fase de cumprimento de sentença; (d) declaro que os efeitos desta sentença somente atingirão os substituídos filiados às impetrantes na data da impetração do presente mandado de segurança coletivo e que sejam domiciliados nos limites da competência da autoridade apontada como coatora; (e) condeno a UNIÃO ao ressarcimento de metade das custas processuais adiantadas pela impetrante.

PROVIDÊNCIAS DE IMPULSO PROCESSUAL 41.

A publicação e o registro são automáticos no processo eletrônico. 42.

A Secretaria da Vara Federal deverá adotar somente as seguintes providências: (a) intimar as partes desta sentença; (b) aguardar o prazo recursal. 43.

Palmas, 11 de abril de 2022.

Juiz Federal Adelmar Aires Pimenta da Silva TITULAR DA SEGUNDA VARA FEDERAL