TRF1 - 1002664-04.2018.4.01.3100

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária do Amapá 6ª Vara Federal Cível da SJAP SENTENÇA TIPO "A" PROCESSO: 1002664-04.2018.4.01.3100 CLASSE: AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (64) POLO ATIVO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL e outros POLO PASSIVO:MARACY LAURINDO DANTAS DOS SANTOS ANDRADE REPRESENTANTES POLO PASSIVO: LUIS ANTONIO DA SILVA RIBEIRO - AP1737, VERONICE ALVES DA SILVA - GO15649 e MAYK CAMELO DA SILVA - AP3590 SENTENÇA I – Relatório Trata-se de ação civil pública por ato de improbidade administrativa em face de MARACY LAURINDO DANTAS DOS SANTOS ANDRADE, sob a alegação de prática de ato de improbidade administrativa que importe em enriquecimento ilícito e em prejuízo ao erário – artigos 9º e 10 da Lei 8.429/1992, em razão de suposta cumulação ilegal dos cargos públicos de: médica perita no Instituto Nacional do Seguro Social – INSS; médica na Secretária Municipal de Saúde de Macapá – SEMSA; e médica na Secretaria de Estado da Saúde do Amapá – SESA.

Consta da petição inicial o seguinte: “Os elementos probatórios que embasam a presente demanda estão contidos no IPL nº 250/2012, que investigou 9 médicos peritos do INSS que acumulavam cargos ilicitamente.

No total, o valor recebido por todos os médicos de forma ilícita e que, por conseguinte, causaram prejuízo ao erário, é de R$ R$ 7.791.109,02 (sete milhões, setecentos e noventa e um mil, cento e nove reais e dois centavos).

Conforme será demonstrado adiante, a médica perita do INSS MARACY LAURINDO DANTAS DOS SANTOS ANDRADE, no período aproximado de 24/07/2005 a outubro/2013, agindo na condição de servidora pública federal, ocupou cargo público mediante incompatibilidade de horários e com o consequente descumprimento de sua jornadas de trabalho, e, por conseguinte, auferiu vantagem pecuniária na percepção de remuneração paga com recursos públicos em razão dos cargos por ela ocupado, enriquecendo ilicitamente e causando vultosos prejuízos ao erário e ao serviço público federal, no valor de R$ 882.555,45 (oitocentos e oitenta e dois mil, quinhentos e cinquenta e cinco reais e quarenta e cinco centavos).

No âmbito do inquérito policial em epígrafe, por meio dos Ofícios n.º 868/2017 e 1044/2017-GAB/SEMSA (fls. 463/493, Vol.

II, e 507/532, Vol.

III), a Secretaria de Saúde de Macapá encaminhou cópia das folhas de pontos de MARACY LAURINDO DANTAS DOS SANTOS, referentes aos meses de maio a agosto/2010 e abril/2011.

Em análise da documentação encaminhada através do Ofício n.º 868/2017 (fls. 463/493), constata-se que MARACY LAURINDO DANTAS DOS SANTOS ocupou o cargo de médica da Secretaria de Saúde de Macapá, lotada na Unidade Básica de Saúde do Bairro Cidade Nova, com jornada de 40 (quarenta horas) semanais, desempenhando suas funções nos horários de 8h:00 às 12h:00 e de 14h:00 às 18h:00, conforme cópias das folhas de frequências de fls. 489/483, Vol.

II, e 528/532, Vol.

III.

Por meio do Ofício n.º 239/2013-HMML (fls. 363/377, Vol.

II), a Secretaria de Estado da Saúde do Amapá encaminhou cópia das folhas de ponto de MARACY LAURINDO DANTAS DOS SANTOS ANDRADE, referentes ao período de janeiro a setembro/2013, bem como informou que a jornada de trabalho desempenhada pela referida servidora é de 40 (quarenta) horas semanais, cumpridas em turno de plantões, no período da manhã, em turno de 6 (seis) horas corridas.

Constata-se que a referida servidora ocupa o cargo de médico - clínica médica, Classe 3ª, Padrão I, Grupo Saúde – NS, do Quadro de Pessoal Civil do Estado do Amapá, desde o dia 3/1/2013, com lotação no Hospital da Mulher Mãe Luzia – HMML, desempenhando suas funções nos horários de 7h:00 às 15h:00, conforme cópias das folhas de frequências de fls. 365/373, Vol.

II.

Constata-se, ainda, que MARACY LAURINDO DANTAS DOS SANTOS ANDRADE ocupou o cargo de médica obstetra, mediante contrato temporário, em regime de 40 (quarenta) horas semanais, com lotação no Hospital da Mulher Mãe Luzia – HMM, desempenhando suas funções nos horários de 7h:00 às 15h:00, conforme cópias das folhas de frequências de fls. 107/132, Apenso III, Vol.

I.

Por meio do Ofício n.º 059/2016 – INSS/GAB/GEXMCP/AP (fls. 451/452, Vol.

II), a Gerência Executiva do INSS em Macapá informou que MARACY LAURINDO DANTAS DOS SANTOS, Mat. 1219487, ingressou no órgão em 24/7/2006, bem como encaminhou cópia das folhas de pontos com registros manuais, referentes aos meses de setembro, novembro e dezembro/2006 (fls. 445/447, Apenso I, Vol.

II); janeiro, fevereiro, março, maio, junho, agosto e outubro/2007 (fls. 447/453, Apenso I, Vol.

II); maio, julho e dezembro/2008 (fls. 454/456, Apenso I, Vol.

II), e com registros eletrônicos (SISREF), referentes aos meses de maio a dezembro/2009 (fls. 458/466, Apenso I, Vol.

II); janeiro a novembro/2010 (fls. 467/477, Apenso I, Vol.

II); janeiro a dezembro/2011 (fls. 478/489, Apenso I, Vol.

II); janeiro a dezembro/2012 (fls. 490/501, Apenso I, Vol.

II); abril a outubro/2013 (fls. 287/290 e 294/297, Vol.

II). Às fls. 215-218 o INSS informou que a investigada entrou em exercício no referido órgão em 24/07/2006, sob a jornada de 40 horas semanais. À título exemplificativo, na data de 30/09/2013, MARACY LAURINDO DANTAS DOS SANTOS tem registro de ponto de entrada no INSS às 09:36:38 horas e saída às 16:04:56 horas (fls. 295, Vol.

II), ao passo que no HMML tem registro de ponto de entrada às 07:00:00 horas e saída às 15:00:00 horas.

No mais, também se verifica o acúmulo ilegal de cargos pela carga horária incompatível entre os cargos públicos”.

Requereu liminarmente “a decretação de indisponibilidade de bens da demandada, no valor total de R$ 882.555,45 (oitocentos e oitenta e dois mil, quinhentos e cinquenta e cinco reais e quarenta e cinco centavos), inaudita altera parte”.

Indeferido o pedido de indisponibilidade de bens (id Num. 28288948).

Apesar de devidamente notificada (id Num. 34443958), a requerida não apresentou manifestação escrita (id 45880471).

O MPF comunica a interposição de AGRAVO DE INSTRUMENTO contra a decisão exarada nas fls. 5609-5611 – id Num. 37909508.

Decisão pelo recebimento da petição inicial e manutenção da decisão agravada (id Num. 51693964).

A requerida foi devidamente citada, conforme mandado e certidão, respectivamente, de id. 84796575 e 84794096.

Certificado o decurso de prazo para contestação (id. 95364368).

Manifestações da Requerida de Id. 95813374 e id. 95813377, suscitando como questão de ordem que seja “reconhecida a prevenção do MM.

Juiz da 2ª Vara Federal de Macapá para funcionar como Juiz Natural das ações de Improbidade Administrativa cadastrado sob o n. º 1002658-94.2018.4.01.3100”.

Indeferido o pedido de distribuição do feito à 2ª Vara Federal; declarada a revelia da Requerida, sem a aplicação dos efeitos materiais da revelia, sendo inclusive deferido prazo para manifestação (id.

Num. 95402859).

Por meio do despacho de id Num. 214844867, as partes foram instadas a especificarem provas, bem como foi determinada a intimação do INSS para manifestar interesse no presente feito.

O MPF informou não ter interesse em especificar outras provas (id Num. 251363436 e Num. 508215354).

Chamado o feito à ordem para determinar que “o INSS forneça as justificativas das homologações da jornada de trabalho prestada pela Ré no período de julho de 2006 a outubro de 2013” (id Num. 287728371).

O INSS requer seu ingresso no feito na qualidade de assistente litisconsorcial; apresenta resposta às informações requisitadas pelo juízo no(a) despacho/decisão de id 287728371; e “juntam-se ainda, em anexo: Dados funcionais do servidor Certidão de nada consta do Ministério Público Federal - MPF Pesquisa negativa de processo administrativo disciplinar” (id Num. 475472853).

Manifestação do MPF (ID Num. 485960937).

Concedido prazo para manifestação das partes (id Num. 506285870), apenas o MPF e o INSS se manifestaram, reiterando o desinteresse em produzir outras provas e requerendo o acolhimento das pretensões deduzidas na inicial (id Num. 508215354, Num. 509608366 e Num. 537110851).

Em atenção ao despacho sob Id 783088448, o MPF “encaminha minuta de proposta de acordo de não persecução cível (anexo) e requer a intimação de MARACY LAURINDO DANTAS DOS SANTOS ANDRADE para que se manifeste sobre os termos da proposta” (ID Num. 797603082).

Em petição de id.

Num. 1008328279, a Requerida manifesta-se, nos seguintes termos: “No que tange ao acordo de persecução civil, não há interesse no mesmo, diante dos parâmetros propostos que fogem à realidade; Segundo: Pugnamos pelo prosseguimento do feito com a devida instrução processual, produção de provas e audiência, em atendimento a decisão de ID 214844867 (...)”.

Vieram os autos conclusos. É o relatório.

Decido.

II – Fundamentação O feito encontra-se apto a ser julgado de forma antecipada, nos termos do art. 355, I, do CPC. - Das modificações introduzidas pela Lei n. 14.230/2021 ao regime da improbidade administrativa No decorrer da tramitação do presente feito, sobreveio a edição da Lei n° 14.230/2021, que promoveu profundas mudanças no regime legal da improbidade administrativa.

A Constituição Federal de 1988 prevê expressamente a aplicação retroativa da lei mais benéfica ao réu apenas quanto à lei penal (art. 5°, XL).

Apesar disso, de longa data, o Superior Tribunal de Justiça reconhece que a aplicação do princípio da retroatividade da norma mais benéfica não se limita ao direito penal, aplicando-se ao direito sancionador. 1 No ponto, a possibilidade de retroação da Lei 14.230/2021 foi julgada pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 843989, da relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, em 18/08/2022, com seguintes teses fixadas em repercussão geral (Tema 1199): 1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se – nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA – a presença do elemento subjetivo – dolo; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 – revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa –, é irretroativa, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada, nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos, praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior, devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente. 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.

Nesse contexto, a nova disciplina legal passou a exigir a presença de dolo específico para a configuração do ato de improbidade administrativa da Lei 8.429/92.

O art. 37, § 4º, da Constituição Federal dispõe que os atos de improbidade administrativa importarão (a) a suspensão dos direitos políticos, (b) a perda da função pública, (c) a indisponibilidade dos bens e (d) o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

Para regulamentar essa norma constitucional de eficácia limitada, a Lei 8.429/92 prevê: (i) a responsabilização do agente público (art. 2º da LIA); (ii) no que se refere a recursos de origem pública, a responsabilização do particular, pessoa física ou jurídica, que celebra com a administração pública convênio, contrato de repasse, contrato de gestão, termo de parceria, termo de cooperação ou ajuste administrativo equivalente (art. 2º, P.U); (iii) a responsabilização daquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra dolosamente para a prática do ato de improbidade (art. 3º da LIA); (iv) os sócios, os cotistas, os diretores e os colaboradores de pessoa jurídica de direito privado não respondem pelo ato de improbidade que venha a ser imputado à pessoa jurídica, salvo se, comprovadamente, houver participação e benefícios diretos, caso em que responderão nos limites da sua participação (§ 1º do art. 3º); (v) as sanções não se aplicarão à pessoa jurídica, caso o ato de improbidade administrativa seja também sancionado como ato lesivo à administração pública de que trata a Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013 (§ 2º do art. 3º).

Os atos de improbidade são classificados de acordo com a prática de condutas que importem: (i) enriquecimento ilícito – art. 9º; (ii) prejuízo ao erário – art. 10, e/ou (iii) lesão aos princípios da administração pública – art. 11.

Demonstrado o enquadramento da conduta em alguma das situações descritas nos arts. 9º a 11 da LIA, estará o responsável pelo ato de improbidade sujeito, em tese, às cominações do art. 12, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato, independentemente do ressarcimento integral do dano patrimonial, se efetivo, e das sanções penais comuns e de responsabilidade, civis e administrativas, previstas na legislação específica.

Quanto aos atos de improbidade administrativa que geram enriquecimento ilícito, “o legislador procurou disciplinar diversas situações nas quais há o enriquecimento ilícito como nota principal, ou seja, uma vantagem patrimonial indevida em favor do agente público ou mesmo terceiros (…).

Aliás, a norma proíbe a vantagem indevida em decorrência do exercício de cargo, de mandato, de função, de emprego ou de atividade, mas não exige que ela seja pessoal em favor do agente público de forma direta.

A novidade a ser destacada e originária da Lei n. 14.230/2021 é a adoção, no caput, da expressão mediante a prática de ato doloso.

Na prática, nada mudou, pois tanto a doutrina como a jurisprudência já deixavam claro, de forma pacificada, que a hipótese do art. 9º, da Lei de Improbidade, exigia mesmo a atuação dolosa do agente.

Agora apenas o tema restou positivado, com expressa previsão normativa.

Assim, os elementos principais do art. 9º, da Lei de Improbidade, são: a-) ato de improbidade administrativa doloso; b-) enriquecimento ilícito/vantagem patrimonial ou a promessa de vantagem em alguns tipos; e (c-) vínculo do enriquecimento ilícito/vantagem pessoal com o exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades descritas no art. 1º (nexo de causalidade), sendo dispensável que haja um prejuízo para a Administração Pública”.3 No que concerne aos atos lesivos ao patrimônio público, abalizada doutrina que se propôs a estudar o tema afirma: “Os danos causados ao patrimônio público podem advir de atos dissonantes dos princípios regentes da atividade estatal, ou mesmo de conduta em que tenha ocorrido a sua estrita observância.

Não raras vezes, a atividade estatal é envolta em uma atmosfera de extremo risco, o que torna comum o insucesso de iniciativas potencialmente úteis ao interesse público, sendo exemplo marcante os sucessivos planos econômicos que foram editados no Brasil, em sua grande maioria fracassados.

Em razão disso, o dano ou o prejuízo ao erário não pode ser erigido à categoria de elemento único de consubstanciação da improbidade disciplinada pela Lei nº. 8429/1992, sendo imprescindível que a conduta que os causou tenha sido fruto de inobservância dos princípios que informam os atos dos agentes públicos.

A distinção assume grande relevância no que concerne aos atos dos agentes políticos, especialmente em relação àqueles que resultam do exercício do poder discricionário, pois, não raras vezes, a implementação de políticas públicas, por maior que seja o zelo e a dedicação do agente, não permite a formulação de um juízo de certeza quanto aos resultados pretendidos”. 4 Ainda quanto aos atos lesivos ao patrimônio público, nas palavras do STJ: “Para a condenação por ato de improbidade administrativa previsto no art. 10 da LIA é indispensável a demonstração de que ocorreu efetivo dano ao erário” (STJ, 1ª Turma, MC 24.630/RJ, Rel.

Min.

Napoleão Nunes Maia Filho, 20/10/2015).

Nesse sentido: “Em termos de novidade legislativa houve a inclusão da expressão ‘(…) que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei (…)’.

Com a utilização dos termos efetiva e comprovadamente passa a lei a afastar a possibilidade da lesividade presumida defendida por parte da doutrina e adotada pela jurisprudência, como no caso de dispensa ou inexigibilidade de licitação considerada ilegal.

Reiteramos assim a posição de que incabível a denominada lesividade presumida, ou seja, o dano in re ipsa”. (…).

De outro lado, há uma sensível mudança de enquadramento, pois aqui são punidos atos ou omissões que causem lesão, desde que dolosas, seguindo a mesma diretriz daquela do art. 9º, nas quais referido elemento (dolo) mostra-se indispensável, sem possibilidade de punições aqui a título de culpa”. 5 No tocante aos atos de improbidade administrativa que atentem contra os princípios da Administração Pública: “(…).

Apesar dos termos do art. 11, caput, da Lei de Improbidade Administrativa, o certo é que todos os Princípios Constitucionais previstos no art. 37, caput, da CF, recebem a proteção legal, aqui por força da cláusula aberta do termo ‘(…) que atenta contra os princípios da administração pública (…)’, utilizado no texto legal ora analisado, sem que se possa falar em interpretação extensiva, incompatível com as regras do Direito Sancionador”.

Contudo, o legislador passa a ser mais preciso em dois aspectos: a-) exigência de dolo (ação ou omissão dolosa), na linha da doutrina e da jurisprudência; b-) adota a tipificação que complementa o caput, de forma que apenas as condutas descritas nos incisos possam ser apenadas (‘caracterizada por uma das seguintes condutas’).

Outro ponto relevante é que a violação às vedações dos arts. 9º e 10, da Lei de Improbidade, sempre terá como consequência a desobediência aos deveres previstos no art. 11.

Havendo a vedação do bis in idem, deve ser aplicada apenas um dos conjuntos das penas previstas, sempre a para o ato mais grave, atentando para o dever de haver a necessária proporcionalidade (art. 12)”. 6 Analisando o art. 11 da LIA, o STJ assentou: “É necessária cautela na exegese das regras nele insertas, porquanto sua amplitude constitui risco para o intérprete, induzindo-o a acoimar de ímprobas condutas meramente irregulares, susceptíveis de correção administrativa, posto ausente a má-fé do administrador público e preservada a moralidade administrativa.

Cediço que a má-fé é premissa do ato ilegal e ímprobo.

Consectariamente, a ilegalidade só adquire o status de improbidade administrativa quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública coadjuvados pela má-fé do administrador.

A improbidade administrativa, mais que um ato ilegal, deve traduzir, necessariamente, a falta de boa-fé, a desonestidade (…)” (STJ, 1ª Turma, Resp nº. 480.387/SP, Rel.

Min.

Luiz Fux, DJU 24/05/2004).

Também nessa esteira, o TRF-1: “Caracteriza improbidade administrativa toda ação ou omissão dolosa praticada por agente público ou por quem concorra para tal prática, ou ainda dela se beneficie, qualificada pela deslealdade, desonestidade ou má-fé, que acarrete enriquecimento ilícito, lesão ao erário ou afronte os princípios da Administração Pública (artigos 9º, 10 e 11 da Lei 8.429/92, com alterações promovidas pela Lei 14.230/2021). 2.

O dolo e a má fé não se presumem, sendo a responsabilidade em matéria sancionadora eminentemente subjetiva.

Disso deflui que não há improbidade sem desonestidade.

A má-fé, comprometedora de princípios éticos ou critérios morais, com abalo às instituições é que deve ser penalizada” (AC 0005233-09.2016.4.01.3312, DESEMBARGADORA FEDERAL MONICA SIFUENTES, TRF1 - TERCEIRA TURMA, PJe 29/03/2022 PAG.).

Outrossim, dispõe o § 10-D, do art. 17, da LIA: “§ 10-D.

Para cada ato de improbidade administrativa, deverá necessariamente ser indicado apenas um tipo dentre aqueles previstos nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)”.

Explica a doutrina: “Nesses casos, a doutrina vem firmando o entendimento de que não é possível que, por uma única conduta, o agente responda por mais de uma infração.

Dessa forma, em regra, o ato de improbidade que enseja enriquecimento ilícito, do agente pode, ao mesmo tempo, causar danos patrimoniais ao erário e violar princípios da Administração Pública.

Caso isso aconteça, a infração mais grave irá absorver as mais leves, e a capitulação deverá se pautar na infração prevista no art. 9º da lei somente.

Por óbvio, caso o agente pratique condutas de improbidade diversas, deverá se responsabilizar por todas elas”. 7 Com estas considerações, passo à análise do presente caso. - Das supostas ilicitudes cometidas Segundo a inicial, a Demandada MARACY LAURINDO DANTAS DOS SANTOS ANDRADE incorreu na pratica dos atos ímprobos previstos nos artigos 9º, caput, e 10, caput, da Lei 8.429/92, em razão de acúmulo de cargos de médica no Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, na Secretaria de Saúde de Macapá e na Secretaria de Estado da Saúde do Amapá, com incompatibilidade de horários e, consequente, descumprimento das jornadas de trabalho.

Em resumo, o MPF afirma que “(...)os elementos revelam que, no período de 24/06/2006 a outubro/2013, a demandada MARACY LAURINDO DANTAS DOS SANTOS acumulou ilicitamente cargos públicos, dentre eles o cargo de médica perita do INSS, mediante incompatibilidade de horários e o consequente descumprimento de jornadas de trabalho, e, por conseguinte, auferiu vantagem econômica na percepção de remuneração paga com recursos públicos em razão dos cargos por ela ocupados, enriquecendo ilicitamente e causando vultosos prejuízos ao erário e ao serviço público federal, no valor de R$ 882.555,45 (oitocentos e oitenta e dois mil, quinhentos e cinquenta e cinco reais e quarenta e cinco centavos)”.

A acumulação de cargos públicos é, em regra, vedada pela Constituição, mas, consoante art. 37, inciso XVI, alíneas “a”, “b” e “c”, há três exceções.

Vejamos: Art. 37. (...) XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI: a) a de dois cargos de professor; b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico; c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas; Como se observa na alínea ‘c’, a Constituição permite a acumulação de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas.

Contudo, ressalta-se que em todas as hipóteses do artigo 37, inciso VXI da Constituição, deve haver, obrigatoriamente, compatibilidade de horários.

Tal regra é expressamente prevista no Estatuto dos Servidores Públicos Civis da União (Lei nº 8.112/90), em seu artigo 118, §2º.

Assim sendo, a acumulação de cargos públicos fora das hipóteses admissíveis configuraria conduta que atenta contra os princípios da Administração Pública e, consequentemente, passível de ser enquadrada como ato de improbidade administrativa.

Entretanto, para a configuração da improbidade administrativa, não basta o mero enquadramento da conduta do servidor ou de terceiro àquelas previstas nos arts. 9º, 10 e 11 da Lei 8.429/92, mas é necessária perquirir o elemento volitivo (dolo) do agente ímprobo, apto a ensejar as graves implicações da lei de improbidade administrativa.

Isso porque “não se pode confundir ilegalidade com improbidade. “A improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente." (REsp n. 827.445-SP, relator para acórdão Ministro Teori Zavascki, DJE 8/3/2010).

Assim, mesmo que tenha havido uma conduta tipificada como ímproba e existido vontade (dolo) no sentido de praticá-la, somente as ações (ou omissões) tidas como desonestas merecem os rigores da aplicação da Lei de Improbidade Administrativa.

Nesse sentido, o Tribunal Regional Federal da 1ª Região vem se manifestando: ADMINISTRATIVO.

IMPROBIDADE.

DANO AO ERÁRIO E PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

INEXISTÊNCIA DE PROVA INEQUÍVOCA DA CONDUTA ÍMPROBA.

ILEGALIDADE ADMINISTRATIVA E/OU INAPTIDÃO FUNCIONAL. 1.

A configuração dos atos de improbidade administrativa do art. 10 da Lei 8.429/92 exige-se a presença de um requisito de caráter objetivo, expresso no efetivo dano ao erário, e de outro de cunho subjetivo, consubstanciado no dolo/culpa.

Na hipótese, os elementos da instrução não demonstram que tenha ocorrido lesão aos cofres públicos, tampouco os agentes tenham agido com dolo/culpa.

Peças técnicas constantes dos autos (Parecer Técnico do setor de engenharia da FUNASA) indicam que, a despeito de erros técnicos, que não podem ser imputados aos requeridos, o objeto do Convênio 421/98 foi cumprido 2.

Os atos de improbidade administrativa do art. 11 da Lei 8.492/92 não se confundem com simples ilegalidades administrativas ou inaptidões funcionais, devendo, diversamente, apresentar aproximação objetiva com a essencialidade da improbidade, consubstanciada na inobservância (desonesta) dos princípios regentes da atividade estatal. 3.

Apelação não provida. (AC 0002782-31.2003.4.01.3000 / AC, Rel.

DESEMBARGADOR FEDERAL OLINDO MENEZES, QUARTA TURMA, e-DJF1 p.733 de 11/04/2013) ADMINISTRATIVO.

PROCESSUAL CIVIL.

IMPROBIDADE.

LEI Nº 8.429/92.

IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO.

DOLO OU MÁ-FÉ NÃO COMPROVADOS.

ATO ÍMPROBO NÃO CARACTERIZADO.

SENTENÇA MANTIDA. 1.

O ato ímprobo, mais do que um ato ilegal, é um ato de desonestidade do servidor ou agente público para com a administração, e, portanto, não prescinde de dolo ou culpa grave evidenciadora de má-fé para que se possa configurar.

Assim, a má-fé é premissa do ato ilegal e ímprobo. 2.

Não havendo prova inequívoca de que teriam os réus contribuído de forma dolosa e/ou com má-fé para as irregularidades cometidas na licitação e execução da obra motivadora da presente ação de improbidade, não merece reparo a r. sentença de 1º grau que julgou improcedente o pedido constante da inicial. 3.

Apelação do autor não provida. (AC 0001548-09.2007.4.01.3603 / MT, Rel.

DESEMBARGADOR FEDERAL CATÃO ALVES, Rel.Conv.

JUIZ FEDERAL KLAUS KUSCHEL (CONV.), TERCEIRA TURMA, e-DJF1 p.495 de 26/07/2013) AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

IMPROBIDADE.

AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO DOLO.

INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE CONDUTA ÍMPROBA.

I - Para a configuração dos atos de improbidade administrativa é imprescindível a ocorrência do dolo na conduta, uma vez que o elemento subjetivo do agente deve estar sempre presente para a configuração da conduta ímproba.

II - Não se deve confundir meras irregularidades administrativas com as graves faltas funcionais de improbidade, sujeitas às sanções da Lei 8.429/1992.

III - A improbidade administrativa é uma espécie de moralidade qualificada pelo elemento desonestidade, que pressupõe a conduta intencional, dolosa, a má-fé do agente ímprobo.

IV - Remessa oficial não conhecida e apelação desprovida. (AC 0000410-97.2008.4.01.3400 / DF, Rel.

DESEMBARGADOR FEDERAL CÂNDIDO RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, e-DJF1 p.410 de 09/07/2013) Registra-se, ainda, que, segundo a jurisprudência a acumulação de cargos irregular não configura necessariamente um ato de improbidade administrativa, devendo ser considerada uma série de elementos no caso concreto.

Entre eles, destaca-se, a efetiva prestação dos serviços e a boa-fé do servidor.

Tais elementos podem afastar a aplicação da Lei de Improbidade Administrativa, por caracterizar mera irregularidade.

Nesse sentido, a jurisprudência do E.

Superior Tribunal de Justiça.

Vejamos: ADMINISTRATIVO.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA.

IMPROBIDADE.

ACUMULAÇÃO DE CARGOS.

MÉDICO.

UNICIDADE NOS VÍNCULOS MANTIDOS COM O ESTADO.

MERA IRREGULARIDADE.

ART. 11 DA LEI 8.429/1992.

VIOLAÇÃO NO CONFIGURADA. 1.

Hipótese em que foi ajuizada Ação Civil Pública por prática de improbidade administrativa consubstanciada na suposta acumulação de três cargos públicos remunerados de médico: dois vínculos empregatícios com o Instituto de Saúde do Paraná, autarquia estadual, e um com o Município de Santa Terezinha de Itaipu.

O Juízo de 1o. grau julgou procedente o pedido, porém o Tribunal de origem reformou a sentença, por entender que houve mera irregularidade. 2.

Da leitura do acórdão recorrido não se pode inferir ter havido acumulação ilegal de três cargos, pois, segundo consta no voto-condutor, o recorrido exerceu uma função municipal e outra estadual, sendo meramente formal a duplicidade do vínculo empregatício com o Estado.

Além disso, ficaram consignadas a efetiva prestação do serviço médico e o valor irrisório da contraprestação auferida, enfatizando-se que o recorrido agiu de boa-fé e foi exonerado a pedido do cargo municipal antes da propositura da ação. 3.

A Lei 8.429/1992 é instrumento salutar na defesa da moralidade administrativa, porém sua aplicação deve ser feita com cautela, evitando-se a imposição de sanções em face de erros toleráveis e meras irregularidades. 4.

Afasta-se a alegada violação do art. 11 da Lei 8.429/1992 na hipótese, pois a premissa fática do acórdão recorrido evidencia simples irregularidade, sendo razoáveis as ponderações feitas pelo Tribunal a quo, sobretudo a de que, abstraída a questão formal, houve acumulação de dois cargos distintos de médico – situação admitida no art. 37, XVI, "c", da Constituição. 5.

Além de não estar patente a ilegalidade da conduta, inexiste substrato fático no acórdão recorrido que denote desvio ético e inabilitação moral para o exercício do múnus público. 6.

Recurso Especial não provido (REsp. 996.791/PR, Rel.

Min.

HERMAN BENJAMIN, DJe 27.4.2011).

ADMINISTRATIVO.

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

ACUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS.

AUSÊNCIA DE DOLO OU MÁ-FÉ.

PRESTAÇÃO EFETIVA DE SERVIÇO PÚBLICO.

MODICIDADE DA CONTRAPRESTAÇÃO PAGA AO PROFISSIONAL CONTRATADO.

INEXISTÊNCIA DE DESVIO ÉTICO OU DE INABILITAÇÃO MORAL PARA O EXERCÍCIO DO MUNUS PÚBLICO.

CONFIGURAÇÃO DE MERA IRREGULARIDADE ADMINISTRATIVA. 1.

A Lei n. 8.429/92 visa a resguardar os princípios da administração pública sob o prisma do combate à corrupção, da imoralidade qualificada e da grave desonestidade funcional, não se coadunando com a punição de meras irregularidades administrativas ou transgressões disciplinares, as quais possuem foro disciplinar adequado para processo e julgamento. (Nesse sentido: REsp 1.089.911/PE, Rel.

Min.

Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 17.11.2009, DJe 25.11.2009.) 2.

Na hipótese de acumulação de cargos, se consignada a efetiva prestação de serviço público, o valor irrisório da contraprestação paga ao profissional e a boa-fé do contratado, há de se afastar a violação do art. 11 da Lei n. 8.429/1992, sobretudo quando as premissas fáticas do acórdão recorrido evidenciam a ocorrência de simples irregularidade e inexistência de desvio ético ou inabilitação moral para o exercício do múnus público. (Precedente: REsp 996.791/PR, Rel.

Min.

HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, julgado em 8.6.2010, DJe 27.4.2011.) Agravo regimental improvido (AgRg no REsp. 1.245.622/RS, Rel.

Min.

HUMBERTO MARTINS, DJe 24.6.2011).

Melhor entendimento não há, pois é elementar da improbidade que a conduta seja revestida de má-fé.

Inexistente a má-fé, não se perfaz o tipo ímprobo.

Analisando o presente caso, verifico que a parte autora colacionou aos apresentes autos o Inquérito Policial n° 0250/2012-4-SR/DPF/AP, contendo o depoimento pessoal da Demandada (id Num. 19266960 - Pág. 4) e suas folhas de frequências, nos cargos públicos de médica do INSS, do Estado do Amapá e do Município de Macapá (id Num. 19267103 - Pág. 4 a Num. 19267135 - Pág. 3; Num. 19273466 - Pág. 1 a Num. 19273468 - Pág.8; e Num. 19259046 - Pág. 13 a Num. 19259048 - Pág. 1).

A princípio, a incompatibilidade de horário está documentalmente provada por meio da juntada de folhas de frequência assinadas pela Requerida.

Nota-se, todavia, que tais documentos estão preenchidos de forma igual, o chamado ‘ponto britânico’.

Sem adentrar na ocorrência ou não da inserção de declarações inverídicas e com a conclusão de que o ponto britânico é uma pratica muito usual no serviço público brasileiro e, em regra, utilizado com o aval de superiores hierárquicos, fato é que a folha de frequência preenchida de forma rigorosamente igual não retrata de forma fidedigna os horários efetivamente praticados pelos servidores públicos.

Diante dessa realidade, não se pode negar o valor relativo destas provas para o deslinde do presente feito, no qual se busca a verdade real dos fatos.

Há, ainda, nos autos, informação prestada pela Chefe da Seção Operacional de Gestão de Pessoas/INSS, nos seguintes termos: “3.4.

Em consulta ao assentamento funcional digitalizado, encontramos informações relacionadas as frequências firmadas pela servidora ré de julho/2006 a setembro/2009, quando passou a registrar frequência eletrônica, por meio do sistema SISREF.

Por todo este período, não localizamos qualquer documento/processo que justificasse aplicação de eventual punição por descumprimento de jornada , falta injustificada ou ineficiência no cumprimento das funções.

Também encontramos cópia da ficha financeira correspondente ao período de julho/2006 a out/2011 e não vislumbramos eventuais descontos relacionados a atrasos, faltas justificadas e não compensadas ou saídas antecipadas” (Id Num. 475472854 - Pág. 2).

Mais um indício de que, apesar de as folhas de ponto assinadas nas horas formalmente estabelecidas para a médica em questão, na prática, a jornada de trabalho era desenvolvida em horários diversos dos registrados, posto que não há nos autos evidências de prejuízo ao órgãos envolvidos e aos usuários dos serviços desempenhados pela Ré.

Nesse sentido, inclusive, o depoimento apresentada pela Requerida no âmbito do inquérito policial retro mencionado, no qual ela sustenta a compatibilidade dos horários, em face da realizada de plantões noturnos e em finais de semana, bem como por meio da execução de jornadas de trabalho ininterruptas.

Como visto a nova disciplina legal passou a exigir a presença de dolo específico para a configuração do ato de improbidade administrativa da Lei 8.429/92.

Por essa razão, não é mais suficiente a demonstração do dolo meramente genérico, fazendo-se necessária a comprovação de dolo específico para a prática do ato ilícito.

Apesar de serem inegáveis as irregularidades apontadas, não vislumbro elemento subjetivo na conduta da Requerida.

Com efeito, a mera prática de conduta ilegal não é suficiente para enquadrá-la como ato de improbidade administrativa, sendo essencial que também esteja demonstrada a deslealdade, a desonestidade, a má-fé ou a ausência de caráter do agente público.

Neste particular, impende salientar que, em relação ao artigo 10, da Lei nº 8.429/92, que prevê constituir ato de improbidade administrativa que causa lesão qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º da Lei 8429/1992, exige-se o dolo necessário para a prática do ato, não sendo suficiente a culpa.

Oportuno, frisar o teor do § 2º, do art. 1º, da Lei nº 8.429/92: Art. 1º (...) § 2º Considera-se dolo a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) (destaquei) Não basta, portanto, que a Requerida tenha manifestado de forma livre e consciente o desejo de ocupar dois ou mais cargos públicos concomitantemente, para a demonstração do dolo caracterizador do ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 da LIA.

Mesmo estando o servidor ciente de que se trata de uma acumulação irregular de cargos públicos, necessário seria a demonstração da existência de indício sério de que ele tenha conduzido sua conduta com o animus de causar lesão ao erário, tendo em vista que a lei de improbidade administrativa visa a punir o agente público desonesto ou imoral.

Outro aspecto a se analisar é se houve ou não a efetiva prestação dos serviços e se a mesma se deu de forma satisfatória.

No ponto, não consta nos autos que o INSS, o Estado do Amapá e o Município de Macapá tenham instaurado procedimento administrativo disciplinar em desfavor da Requerida, para apurar a suposta acumulação ilícita de cargos por incompatibilidade de horários ou qualquer outra falta disciplinar relacionada.

As provas carreadas aos autos, portanto, não foram capazes de demonstrar que tal acumulação de cargos trouxe prejuízos aos órgãos envolvidos, tampouco que permitam inferir de forma concreta sobre o suposto prejuízo experimentado pelos cofres públicos federais, pois não ficou demonstrado que a Requerida desempenhava suas atividades no Estado do Amapá e/ou Município de Macapá em detrimento de suas atribuições e jornada do cargo de Médico do INSS, ou vice-versa.

A ocorrência de real prejuízo deveria ser provado pelo detentor do onus probandi, in casu, pela parte autora.

No entanto, verifica-se que até na quantificação do suposto prejuízo causado pela Requerida, a parte autora não baseou-se em dados concretos, tomou por base a jornada de trabalho integral perante o INSS, desconsiderando as próprias provas que produziu.

Nesse contexto, entendo que não há elementos suficientes para caracterizar tais atos como improbidade administrativa, pois as provas colacionadas aos autos não foram capazes de comprovar: a) ausência da efetiva prestação do serviço público; b) o prejuízo causado; e c) que a conduta da Requerida estava revestida da imoralidade qualificada - má fé, a transpor o liame existente entre a mera irregularidade administrativa e a improbidade administrativa.

Reitero, a Lei n. 8.429/92 visa a resguardar os princípios da administração pública sob o prisma do combate à corrupção, da imoralidade qualificada e da grave desonestidade funcional, não se coadunando com a punição de meras irregularidades administrativas ou transgressões disciplinares, as quais possuem foro disciplinar adequado para processo e julgamento.

Por fim, a conduta da requerida não deve ser objeto de valoração isolada do contexto em que ocorreu, devendo ser analisada de acordo com a natureza do ato e a realidade social.

In casu, o Estado do Amapá é protagonista de uma deficiência muito grande no campo da saúde e, sobretudo, quanto a oferta de médicos, o que torna atraente a atuação em consultórios e hospitais particulares.

Nesse contexto, não é qualquer transgressão disciplinar que merece a aplicação das sanções rigorosas previstas na Lei de Improbidade Administrativa, pois o excessivo rigor poderia levar a um esvaziamento dos cargos públicos de médico. À improbidade formal (a subsunção da conduta à tipologia legal) deve estar associada à improbidade material (análise, com base no princípio da proporcionalidade, da pertinência da aplicação da reprimenda da Lei nº 8.429/92).

Maria Sylvia Zanella Di Pietro assinala, com propriedade, que: “O enquadramento na Lei de Improbidade exige culpa ou dolo por parte do sujeito ativo.

Mesmo quando algum ato ilegal seja praticado, é preciso verificar se houve culpa ou dolo, se houve um mínimo de má-fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto.

A quantidade de leis, decretos, medidas provisórias, regulamentos, portarias torna praticamente impossível a aplicação do velho princípio de que todos conhecem a lei.

Além disso, algumas normas admitem diferentes interpretações e são aplicadas por servidores públicos estranhos à área jurídica.

Por isso mesmo, a aplicação da Lei de Improbidade exige bom-senso, pesquisa da intenção do agente, sob pena de encarregar-se inutilmente o Judiciário com questões irrelevantes, que podem ser adequadamente resolvidas na própria esfera administrativa.

A própria severidade das sanções previstas na Constituição está a demonstrar que o objetivo foi o de punir infrações que tenham um mínimo de gravidade, por apresentarem consequências danosas para o patrimônio público (em sentido amplo), ou propiciarem benefícios indevidos para o agente ou para terceiros.

A aplicação das medidas previstas na lei exige observância do princípio da razoabilidade, sob o aspecto de proporcionalidade entre meios e fins.” (“Direito Administrativo”, 18ª ed, Ed.

Atlas).

III – Dispositivo Isso posto, JULGO IMPROCEDENTE os pedidos formulados na petição inicial, para absolver a Requerida MARACY LAURINDO DANTAS DOS SANTOS ANDRADE, inscrita no CPF sob o nº CPF: *43.***.*56-23, da acusação de improbidade administrativa que lhe é imputada nestes autos.

JULGO EXTINTO o presente feito com resolução de mérito, com fulcro no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Comunique-se o Desembargador Relator do agravo de instrumento interposto pelo MPF, acerca da presente sentença (id Num. 37909508).

Sem custas e honorários advocatícios, na forma do art. 18 da Lei nº 7.347/1985.

Oportunamente, arquivem-se os autos, com baixa na distribuição.

Publique-se.

Intime-se.

Macapá/AP, data da assinatura eletrônica.

Assinado Eletronicamente HILTON SÁVIO GONÇALO PIRES Juiz Federal

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária do Amapá 6ª Vara Federal Cível da SJAP PROCESSO: 1002664-04.2018.4.01.3100 CLASSE: AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (64) POLO ATIVO: Ministério Público Federal (Procuradoria) POLO PASSIVO:MARACY LAURINDO DANTAS DOS SANTOS ANDRADE REPRESENTANTES POLO PASSIVO: LUIS ANTONIO DA SILVA RIBEIRO - AP1737 e VERONICE ALVES DA SILVA - GO15649 DESPACHO Defiro o pedido de dilação de prazo formulado pelo INSS (id 300098358).

Contudo, tendo em vista o lapso temporal já transcorrido, intime-se o referido órgão para manifestar interesse em ingressar no feito, no prazo de 15 (quinze) dias.

No mais, em outros feitos semelhantes, verificou-se a necessidade de produção de novas provas.

Desta feita e por oportuno, CHAMO O FEITO A ORDEM para determinar que: No mesmo prazo acima cominado, o INSS forneça as justificativas das homologações da jornada de trabalho prestada pela Ré no período de julho de 2006 a outubro de 2013, devendo esclarecer se houve, no referido período, eventual punição da servidora por descumprimento de sua jornada de trabalho, existência de faltas não justificadas, ou ineficiência no cumprimento de suas funções.

Publique-se.

Intimem-se.

Macapá/AP, data da assinatura eletrônica.

Assinado Eletronicamente HILTON SÁVIO GONÇALO PIRES Juiz Federal