TRF1 - 1083518-16.2022.4.01.3400

Seção Judiciária do Distrito Federal 17ª Vara Federal Cível da SJDF SENTENÇA: TIPO A PROCESSO: 1083518-16.2022.4.01.3400 CLASSE: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) AUTOR: M&M COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA REU: UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) SENTENÇA Cuida-se de ação de procedimento comum, com pedido de tutela de urgência, proposta por M&M Comércio de Alimentos Ltda. em face da União Federal (Fazenda Nacional), objetivando, em suma, que seja obstada a inclusão dos valores relativos aos créditos presumidos de ICMS da base de cálculo do IRPJ, CSLL, PIS e da COFINS.

Afirma a parte autora, em abono à sua pretensão, que é sociedade empresária que se dedica ao comércio rápido de refeições.

Aduz que recolhe ICMS em Minas Gerais por meio da sistemática de crédito presumido, que resulta em carga tributária equivalente a 3% no fornecimento ou na saída de refeições e 4% relativamente às demais operações.

Relata que, segundo a interpretação da Ré, incentivos e benefícios fiscais de ICMS devem ser considerados como receita do contribuinte beneficiado, devendo assim ser computados na base de cálculo do PIS, da COFINS, do IRPJ e da CSLL para fins de tributação pela União Federal.

Argumenta, entretanto, que essa interpretação viola frontalmente o pacto federativo estabelecido pela Constituição Federal de 1988, nos termos da jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça.

Requer seja declarada a inexistência de relação jurídico-tributária que a obrigue a incluir o citado crédito presumido na base de cálculo daqueles tributos, id. 1435353260.

Inicial instruída com procuração e documentos ids. 1435353262 e 1435353265.

Despacho id. 1436748294 determinou a emenda a inicial.

Determinações cumpridas.

Despacho id. 1512490368 abriu prazo para manifestação acerca do pedido de antecipação de tutela.

Em sua manifestação, id. 1543988847, a Fazenda Nacional apontou que não restou demonstrada a plausibilidade da pretensão de direito material afirmado.

Decisão id. 1704718956 deferiu o pedido de antecipação de tutela.

Devidamente citada, a Fazenda Nacional apresentou contestação, id. 1730620549, sustentando, preliminarmente, a inépcia da inicial, bem como a ausência dos documentos indispensáveis à propositura da demanda.

No mérito, defende que o ICMS constante das notas fiscais, e cobrado do adquirente das mercadorias pelo produtor/comerciante, nunca é repassado ao ente estatal, e não integra o patrimônio deste no exato valor correspondente aos dos créditos presumidos de ICMS, tratando-se, portanto, de um não recebimento de tributo.

Em réplica, id. 1875132685, a parte autora reitera todo o alegado em sua peça inicial.

Vieram-me os autos conclusos. É o relatório.

DECIDO.

Com relação a alegada inépcia da inicial como também a ausência dos documentos indispensáveis à propositura da demanda, tenho que, ao contrário do alegado, os fatos e fundamentos relacionados ao pedido realizado estão adequadamente declinados na petição inicial, a qual está acompanhada com documentos suficientes para o julgamento da lide, sendo possível avaliar o objeto da pretensão autoral.

Ao mérito.

Analisando a demanda em questão, tenho que anterior decisão que avaliou o pedido de tutela, mesmo que proferida em cognição sumária, bem dimensionou o tema de fundo desta demanda, razão pela qual colaciono o seguinte excerto: O deferimento da tutela provisória de urgência requer a presença de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, nos termos do art. 300 do NCPC.

No caso em espécie, em juízo de cognição sumária, tenho por demonstrada a presença dos pressupostos necessários à concessão da medida de urgência.

No caso em exame, vislumbro plausibilidade do direito invocado.

Sobre a pretensão de se afastar a inclusão do crédito presumido de ICMS da base de cálculo do IRPJ, CSLL, PIS e da COFINS, destaco que a orientação consolidada do Superior Tribunal de Justiça indica a impossibilidade de inclusão da aludida parcela na base de cálculo dos aludidos tributos, conforme se extrai do seguinte precedente: TRIBUTÁRIO.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.

CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS.

INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL.

IMPOSSIBILIDADE.

ERESP 1.517.492/PR.

FATO SUPERVENIENTE.

CLASSIFICAÇÃO DOS CRÉDITOS PRESUMIDOS DE ICMS COMO SUBVENÇÕES PARA INVESTIMENTO.

LEI COMPLEMENTAR 160/2017.

IRRELEVÂNCIA.

AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

I.

Agravo interno aviado contra decisão que julgara Recurso Especial interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/2015.

II.

Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança objetivando a exclusão de créditos presumidos de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL.

O Juízo de 1º Grau concedeu a segurança, "para declarar o direito da impetrante de excluir da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, o crédito presumido de ICMS previsto nos Decretos nºs 49.486/12 e 50.234/13 do Estado do Rio Grande do Sul e correlatas alterações, e a compensar, após o trânsito em julgado, os valores indevidamente recolhidos a tal título".

O Tribunal de origem, mantendo a sentença, negou provimento à Apelação e à Remessa Oficial.

Neste Tribunal, o Recurso Especial foi improvido, o que ensejou a interposição do presente Agravo interno.

III.

A Primeira Seção do STJ, no julgamento dos EREsp 1.517.492/PR (Rel. p/ acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, DJe de 01/02/2018), firmou o entendimento no sentido de que não é possível a inclusão de créditos presumidos de ICMS na base de cálculo do Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica - IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, por representar interferência da União na política fiscal adotada por Estado-membro, configurando ofensa ao princípio federativo e à segurança jurídica.

IV.

A superveniência da Lei Complementar 160/2017 - cujo art. 9º acrescentou os §§ 4º e 5º ao art. 30 da Lei 12.973/2014, qualificando o incentivo fiscal estadual como subvenção para investimento - não tem o condão de alterar a conclusão, consagrada no julgamento dos EREsp 1.517.492/PR (Rel.

Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 01/02/2018), no sentido de que a tributação federal do crédito presumido de ICMS representa violação ao princípio federativo.

Nesse sentido: STJ, AgInt nos EREsp 1.462.237/SC, Rel.

Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 21/03/2019; AgInt nos EREsp 1.607.005/PR, Rel.

Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 08/05/2019.

V.

Quanto às considerações trazidas no presente Agravo interno, concernentes aos EREsp 1.210.941/RS (Rel.

Ministro OG FERNANDES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 01/08/2019), nos quais a Primeira Seção desta Corte reconheceu a possibilidade de inclusão de crédito presumido do IPI na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, o entendimento não se aplica à hipótese dos autos, uma vez que o fundamento adotado nos EREsp 1.517.492/SC foi a ofensa ao princípio federativo, em decorrência da incidência de tributo federal sobre o incentivo fiscal de ICMS, circunstância que não se verifica, no caso do IPI.

Nesse sentido: STJ, AgInt no REsp 1.804.981/RS, Rel.

Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 18/10/2019; AgInt no REsp 1.788.393/SC, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 12/09/2019.

VI.

Agravo interno improvido. (AgInt no REsp 1813047/RS, Rel.

Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe 17/03/2020) Destaco, por pertinente, que o presente caso não se amolda a hipótese tratada no julgamento do tema 1.182/STJ, uma vez que neste precedente tratou-se de subvenções e incentivos fiscais, e no caso em exame a própria legislação estadual, art. 32-D da Lei Estadual nº 6.763/1975, qualifica favor tributário como crédito presumido.

Esse o quadro, verifico a plausibilidade do direito alegado, dado o atual posicionamento da jurisprudência das Cortes Superiores acerca do tema, assim como o periculum in mora, diante da possibilidade de cotidiana cobrança do tributo aqui impugnado.

Portanto, DEFIRO o pedido de tutela de urgência postulado, para determinar à União que suspenda a inclusão do crédito presumido de ICMS da base de cálculo do IRPJ, CSLL, PIS e da COFINS.

Assim, ante a aderência da pretensão deduzida nestes autos com a orientação jurisprudencial dominante, concluo pelo acolhimento dos pedidos formulados pela demandante.

DISPOSITIVO Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO postulado, com base no art. 487, I, do CPC, para determinar a não inclusão do crédito presumido do ICMS (art. 32-D da Lei Estadual nº 6.763/1975) na base de cálculo do IRPJ, CSLL, PIS e da COFINS devidos pela autora, bem como condeno a parte ré a restituir os valores indevidamente recolhidos a tal título, respeitada a prescrição quinquenal, e corrigidas de acordo com o manual de cálculos da Justiça Federal.

Condeno a parte ré no pagamento das despesas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, § 3º, II do CPC.

Interposta apelação, tendo em vista as modificações no sistema de apreciação da admissibilidade e dos efeitos recursais (art. 1.010, §3º, NCPC), intime-se a parte contrária para contrarrazoar.

Havendo nas contrarrazões as preliminares de que trata o art. 1009, §1º, do NCPC, intime-se o apelante para, querendo, no prazo de 15 (quinze) dias, manifestar-se a respeito, conforme §2º do mesmo dispositivo.

Sentença sujeita à remessa necessária.

Certificado o trânsito em julgado, arquivem-se os autos com baixa na distribuição.

Publicada e registrada eletronicamente.

Brasília/DF, na data da assinatura. (Assinado Digitalmente) juiz Diego Câmara 17.ª Vara Federal - SJDF