TRF1 - 1006640-84.2022.4.01.4100

JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária de Rondônia 2ª Vara Federal Cível da SJRO SENTENÇA TIPO "A" PROCESSO: 1006640-84.2022.4.01.4100 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) POLO ATIVO: THALES ALAN SATIMO JURELLO REPRESENTANTES POLO ATIVO: LUAN FELIPE RODRIGUES REGIS - RO10896 e BIANCA CRISTINA SILVA MACEDO - RO10880 POLO PASSIVO: INSTITUTO AOCP e outros SENTENÇA Inicialmente, importante o registro de que o presente mandado de segurança será apreciado em conjunto com o MS conexo n. 1008786-98.2022.4.01.4100 por envolver as mesmas partes e a mesma controvérsia, qual seja, o reconhecimento da condição de pardo para fins de manutenção em concurso público na vaga de reservada a cotista, diferenciando-se tão somente quanto ao cargo concorrido.

Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por THALES ALAN SATIMO JURELLO em face do INSTITUTO AOCP e outros, objetivando sua manutenção como candidato cotista racial no concurso público regido pelos Editais n. 73 e 74/2021/REIT - CEA/IFRO, DE 22 DE NOVEMBRO DE 2021, para os cargos de Técnico Administrativo em Educação - TAE e Professor do Ensino Básico, Técnico e Tecnológico.

A parte impetrante alega, em síntese: i) ter participado do concurso público regido pelos Editais n. 73 e 74/2021/REIT - CEA/IFRO, DE 22 DE NOVEMBRO DE 2021, almejando os cargos de Técnico Administrativo em Educação - TAE e Professor do Ensino Básico, Técnico e Tecnológico, concorrendo às cotas raciais e que, apesar de ter passado por procedimento de verificação não teve sua autodeclaração de candidato pardo confirmada pela banca de heteroidentificação; ii) foi considerado inapto sem qualquer fundamentação por parte da banca dos critérios adotados para avaliação; iii) a banca não divulgou o parecer da comissão de heteroidentificação, nos termos determinados pelo item 7.6.6 do edital de abertura “7.6.6; iv) interpôs recurso que foi indeferido com fundamentação genérica.

Petição apresentada pelo impetrante em id. 1096987755 informa publicação de convocação dos candidatos aprovados, ao tempo em que pugnou pela emenda a inicial para "acaso concedida a liminar bem como a segurança, seja determinado, além do retorno do requerente para lista de aprovados na lista de candidatos pardos, a RESPECTIVA NOMEAÇÃO (...)".

Informações prestadas pela autoridade impetrada em id. 1120197271, manifestando pela não concessão da medida liminar.

Contestação apresentada em Id. 1204474251, aduz, em síntese, que: i) o procedimento de confirmação da autodeclaração está de acordo com a legislação de referência e também com o posicionamento do Supremo Tribunal Federal (ADPF nº 186), bem como a Portaria nº 4 do Ministério de Planejamento, Desenvolvimento e Gestão do Governo Federal; ii) o procedimento de heteroidentificação faz a análise dos traços fenotípicos do candidato (não havendo qualquer análise quanto a ancestralidade), desconsiderando-se também qualquer informação constante de documentos ou de avaliações de bancas de concursos anteriormente prestados; iii) não houve qualquer ilegalidade ou irregularidade no ato, muito menos violação ao direito do Impetrante, vez que a Banca Examinadora foi unânime ao não identificar a existência de traços fenotípicos de pessoa preta ou parda no candidato, bem como agiu em perfeita consonância aos ditames do Edital de abertura.

Impugnou a denegação da segurança.

Em petição de id. 1229364758, o impetrante informa que foi convocado para manifestar interesse na nomeação no cargo de Assistente de Administração, uma vez que também foi aprovado em ampla concorrência.

Em id. 1236214760 juntou-se cópia da decisão proferida nos autos do MS n.1008786-98.2022.4.01.4100, na qual foi reconhecida a conexão com o presente feito e determinada a reunião para decisões conjuntas.

Decisão concedeu o benefício da justiça gratuita e indeferiu o pedido liminar (Id. 1265577786).

Intimado, o MPF manifestou desinteresse no feito. (Id. 1297315266). É o relatório.

Decido.

FUNDAMENTAÇÃO Na oportunidade de apreciação liminar, foi proferida decisão nos seguintes termos: Para a concessão de liminar é necessária a presença de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (CPC, art. 300).

No caso em exame, não verifico a presença dos requisitos autorizadores.

Conforme narra o próprio impetrante, coube à comissão instituída nos termos dos editais para ambos os cargos averiguar os requisitos indicados para a inclusão do candidato nas vagas reservadas aos cotistas autodeclarados negros/pardos.

Em documento registrado no id. 1067811275 - pag. 4 e id. 1162046261 (MS. n. 1008786-98.2022.4.01.4100), pode-se verificar que a motivação para desconsiderá-lo cotista racial, para ambos os cargos, foi a conclusão dos membros da comissão de que o candidato não possui fenótipo indicado no ato da inscrição: " (...) candidato não apresenta traços que confirmem a autoidentificação como pessoa negra (preta/parda), tais como: pele escura, cabelos crespos, labios cheios.

Dessa forma, a lei de cotas não se aplica." A Lei nº 12.990/2014, que dispõe sobre a reserva de 20% das vagas em concursos públicos no âmbito da Administração Pública Federal, e, na qual se ampara o edital em questão, estabelece o seguinte: “Art. 2o Poderão concorrer às vagas reservadas a candidatos negros aqueles que se autodeclararem pretos ou pardos no ato da inscrição no concurso público, conforme o quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE.” Desse modo, sem adentrar na questão subjetiva da autodeclaração da cor/raça da autora, entendo que houve cumprimento do dispositivo legal acima transcrito, uma vez que a banca apreciou o tema dentro do quesito descrito no edital quanto ao fenótipo.

Logo, não obstante o impetrante ter se autodeclarado pardo para fins inscrição no concurso na condição de cotista racial, a análise da comissão examinadora não corroborou tal declaração, com base em critérios legais.

As fotografias encartadas nos autos pelo impetrante, de igual modo, corroboram com a conclusão adotada pela comissão examinadora (id. 1067811264 - pag. 5).

Em matéria de concurso público o Poder Judiciário está limitado à análise da legalidade das normas do edital e dos atos praticados na realização do certame, sendo vedado o exame dos critérios adotados pelo examinador (mérito do ato administrativo), sob pena de haver indevida intromissão em outro Poder da República, exceto quando houver flagrante ilegalidade.

Logo, não cabe ao Poder Judiciário adentrar no mérito do ato administrativo que seguiu as regras do edital e da lei de regência, resultando na negativa de inclusão do impetrante na lista de cotas raciais.

Sobre a matéria, veja-se recentes julgados do Tribunal Regional Federal da 1ª Região: SISTEMA DE COTAS.

AUTODECLARAÇÃO DO CANDIDATO.

PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO.

COMISSÃO AVALIADORA.

LEGALIDADE.

NÃO RECONHECIMENTO DA CONDIÇÃO DE PRETO OU PARDO. 1.

Trata-se de apelação interposta pelo autor contra sentença que julgou improcedente o pedido de anulação do ato administrativo que não o considerou como negro, de cor parda.

No julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade n. 41, de relatoria do Ministro Roberto Barroso, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a constitucionalidade da reserva de vagas a candidatos negros, bem como a legitimidade na utilização de critérios subsidiários de heteroidentificação. 3.

Compete ao Poder Judiciário apenas o controle de legalidade dos atos da banca examinadora, não podendo substituí-la para avaliar as condições do candidato (mérito do ato administrativo). 4.

No caso concreto, o autor foi aprovado no concurso público para provimento de cargos do Ministério Público da União.

No entanto, teve indeferida a sua autodeclaração de candidato negro/pardo, sendo eliminado das vagas destinadas aos cotistas.

O edital do concurso previu a possibilidade de análise, por parte de uma comissão, da autodeclaração do candidato, a qual consideraria primordialmente o fenótipo e, subsidiariamente, outras informações 5.

Havendo previsão no edital do certame da necessidade de confirmação da autodeclaração do candidato por procedimento de heteroidentificação, a qual observaria primordialmente o fenótipo, não há falar em irregularidade ou falta de motivação por não terem sido observadas outras informações, que seriam consideradas apenas de forma subsidiária e, portanto, a critério da banca examinadora.

Deste modo, não cabe ao Poder Judiciário imiscuir-se nesta decisão. 6.

Não há ilegalidade na instituição e motivação da comissão de heteroidentificação, que observou apenas o fenótipo para negar efeito à autodeclaração do candidato, porquanto expressamente prevista esta possibilidade no edital. 7.

Honorários advocatícios recursais fixados nos termos do art. 85, § 11, do CPC. 8.

Apelação desprovida. (TRF1, AC 1004367-06.2019.4.01.3400, Des.

Fed.

JAMIL ROSA DE JESUS OLIVEIRA, 6ª Turma, j. 07/06/2022) (g.n.) CONCURSO PÚBLICO.

EMPRESA BRASILEIRA DE SERVIÇOS HOSPITALARES (EBSERH).

EDITAL N. 1/2019 NACIONAL.

RESERVA DE VAGAS PARA CANDIDATOS NEGROS.

HETEROIDENTIFICAÇÃO.

NÃO RECONHECIMENTO DA CONDIÇÃO DE PRETO OU PARDO.

CRITÉRIOS DE AVALIAÇÃO.

ILEGALIDADE.

AUSÊNCIA.

CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO.

LIMITAÇÃO.

ELIMINAÇÃO SUMÁRIA DO CERTAME.

PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE.

DESATENÇÃO.

PERMANÊNCIA NA LISTA DE AMPLA CONCORRÊNCIA. 1.

Apelação interposta pela parte autora contra sentença proferida em ação versando sobre eliminação de candidato de concurso público, na qual foi julgado improcedente pedido para anular o ato administrativo que excluiu a impetrante do Concurso Público EBSERH n. 01/2019, (...) declarando o direito da autora de concorrer às vagas destinadas aos candidatos negros (pretos e pardos) do cargo de Médico-Ginecologia e Obstetrícia (código 048), com lotação na Maternidade Climério de Oliveira - UFBA, garantindo-lhe a convocação, nomeação, posse e exercício do cargo, vedando-se a preterição; ou, em caráter subsidiário, declarando o direito da autora de concorrer às vagas destinadas à ampla concorrência. 2.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) é no sentido de que as condições estabelecidas no certame devem ser obedecidas fielmente tanto pelo Poder Público como pelos participantes em homenagem ao princípio da vinculação ao edital (RMS 62.304/MA, relator Ministro Herman Benjamin, 2T, j. 18/02/2020, DJe 13/05/2020). 3.

O Supremo Tribunal Federal manifesta a posição (MS 30.859/DF, relator Ministro Luiz Fux, 1T, DJe 24/10/2012, entre outros) de que o Poder Judiciário é incompetente para, substituindo-se à banca examinadora de concurso público, reexaminar o conteúdo das questões formuladas e os critérios de correção das provas, ressalvando-se o controle de legalidade quanto aos aspectos que são objetivos, e, por isso, sindicáveis. 4.

A cota racial é uma espécie de discriminação positiva, o que, por si só, recomenda interpretação e aplicação estrita das respectivas normas.

Por isso, quando a lei admite a discriminação do pardo, deve-se entender como tal o pardo-negro, não qualquer pessoa da cor parda, como consta de grande parte dos registros de nascimento dos brasileiros. 5.

A situação sob exame trata de avaliação na esfera administrativa, a qual não deferiu o direito de a candidata concorrer às vagas reservadas por não a considerar parda para os efeitos legais.

Busca a parte autora, na verdade, intervenção do Judiciário no mérito de ato administrativo, em substituição à banca organizadora, procedimento limitado pela doutrina e pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 6.

Por outro lado, é indevida a eliminação de candidato que, embora tenha se autodeclarado preto ou pardo para concorrer às vagas reservadas em concurso público, foi desclassificado por comissão avaliadora, desde que obtenha desempenho suficiente para figurar na lista geral de aprovados. (AC 0073757-85.2016.4.01.3400/DF, Rel.

Juíza Federal Maria Elisa Andrade (conv.), Quinta Turma, e-DJF1 de 19/12/2018) (TRF1, AMS 1009098-79.2018.4.01.3400, relatora Desembargadora Federal Daniele Maranhão Costa, 5T, PJe, 29/10/2019). 7.

A apelante obteve 77,0 (setenta e sete) pontos na prova objetiva e afirmou não possuir títulos a serem pontuados.

Pela lista classificatória juntada aos autos, verifica-se que a autora, após a avaliação de títulos dos demais candidatos, restaria classificada na sétima posição da lista de ampla concorrência, de um total de 68 candidatos, caso não houvesse sido sumariamente eliminada do certame. 8.

Não foi cogitada hipótese de fraude cometida pela parte autora na autodeclaração como preta/parda, tendo ocorrido sua eliminação do concurso tão somente porque não foi aprovada no procedimento de heteroidentificação, situação que desatende à razoabilidade. 9.

Apelação a que se dá parcial provimento, reformando-se a sentença para reconhecer o direito da autora de permanecer na lista de candidatos aprovados pela ampla concorrência. 10.

Em face da sucumbência recíproca, a condenação em honorários advocatícios de sucumbência deve ser rateada entre as partes (CPC, art. 86). (TRF1, AC 1041049-32.2020.4.01.3300, Relator Juiz Federal MARCELO VELASCO NASCIMENTO ALBERNAZ (CONV.), 6ª Turma, j. 27/07/2022) (g.n.) Por fim, anoto que o edital faz lei entre as partes e obriga tanto a Administração Pública quanto os candidatos à sua estrita observância, devendo ser prestigiado, portanto, o princípio da vinculação ao edital.

Em acréscimo, importante anotar que o candidato não foi excluído do certame, mas tão somente das vagas destinadas a candidatos cotistas, havendo, inclusive, sua convocação para nomeação no cargo de Assistente de Administração, conforme informado nos autos (id. 1229364758).

Quanto à vaga no cargo de Professor do Ensino Básico, Técnico e Tecnológico, tem-se que o impetrante encontra-se na lista de ampla concorrência, aprovado em 7ª colocação (id. 1162046265 - pag. 1 - Ms conexo).

Desse modo, tendo sido o candidato considerado inapto para concorrer às vagas destinadas à cotistas raciais, após avaliação pela comissão examinadora de heteroidentificação, e sendo este mantido na lista geral de ampla concorrência, não há que se falar em ilegalidade a ser afastada pelo Poder Judiciário.

Assim, sem outras razões fáticas ou jurídicas supervenientes, deve ser mantido o entendimento por seus próprios termos, com a denegação da segurança.

DISPOSITIVO Ante o exposto, DENEGO A SEGURANÇA, confirmando a liminar e extinguindo o feito com resolução do mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC.

Sem custas, em razão do benefício da justiça gratuita.

Sem condenação em honorários, a teor das Súmulas nº 105-STJ e 512-STF e do art. 25 da Lei nº 12.016/2009.

Traslade-se cópia da presente sentença para os autos. 1008786-98.2022.4.01.4100.

Em sendo apresentados recursos, garanta-se o contraditório à parte adversa pelo prazo legal, em seguida encaminhando-os para análise à instância ad quem.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Oportunamente, arquivem-se.

Porto Velho, data da assinatura digital. - Assinado digitalmente - HIRAM ARMÊNIO XAVIER PEREIRA Juiz Federal