TJTO - 0000348-96.2024.8.27.2702

Embargos à Execução Fiscal Nº 0000348-96.2024.8.27.2702/TO EMBARGANTE: BRAVO EMPREENDIMENTOS CONSTRUTORA E LOCACAO DE MAQUINAS LTDA.ADVOGADO(A): RAIMUNDO NONATO FRAGA SOUSA (OAB TO000476) SENTENÇA  I - RELATÓRIO Bravo Empreendimentos Construtora e Locação de Máquinas Ltda. opôs os presentes embargos à execução fiscal em face do Estado do Tocantins, manejados nos autos nº 0001717-38.2018.8.27.2702, distribuídos por dependência em 15/03/2024.

A embargante narra que jamais poderia ser compelida ao recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL), porquanto atua no ramo de construção civil, não ostentando a condição de contribuinte do imposto estadual, cuja hipótese de incidência pressupõe a circulação de mercadorias ou a prestação onerosa de serviços de comunicação ou transporte interestadual/intermunicipal.

Alega que os lançamentos tributários impugnados estão consubstanciados na CDA nº C-3070/2018, extraída a partir do Auto de Infração nº 2016/4286, vinculado ao Processo Administrativo nº 2016/6820/500228, que apurou suposto não recolhimento de ICMS/DIFAL sobre aquisições interestaduais ocorridas entre janeiro e dezembro de 2014.

Em apertada síntese, a embargante sustenta: a.

Inexigibilidade do DIFAL: não sendo contribuinte do ICMS, mas prestadora de serviços de construção civil, suas aquisições interestaduais de insumos, combustíveis, peças e equipamentos não se destinam à circulação mercantil, mas ao uso e consumo ou incorporação ao ativo fixo, não atraindo a incidência do imposto. b.

Ilegalidade da CDA: afirma que a cobrança lastreada na CDA nº C-3070/2018 não encontra amparo em lei complementar, conforme exigência do art. 146, III, da Constituição Federal, nem poderia se sustentar em convênios do CONFAZ, como o Convênio ICMS 93/2015. c.

Inconstitucionalidade formal: aduz que o STF, no julgamento da ADI 5469/DF e do Tema 1093 (RE 1.287.019), firmou a necessidade de Lei Complementar para instituição e regulamentação do DIFAL, reputando inconstitucionais as cláusulas centrais do Convênio ICMS 93/2015.

Destaca ainda que a superveniente LC 190/2022 não retroage e está submetida às anterioridades. d.

Multa e encargos: por acessoriedade, devem ser afastadas multas, juros e correção monetária, uma vez que dependem da higidez do principal. e.

Tutela provisória: pediu suspensão da execução fiscal até o julgamento dos presentes embargos, bem como a condenação do Estado ao pagamento de honorários advocatícios.

Em 18/03/2024, este juízo proferiu decisão de rejeição liminar dos embargos, por ausência de garantia do juízo, extinguindo o feito sem resolução de mérito.

Determinou-se ainda o traslado de peças à execução fiscal correlata.

A embargante interpôs apelação em 20/03/2024, insistindo na tese de que a exigência de garantia é mitigável em hipóteses de hipossuficiência comprovada, sob pena de supressão do direito de defesa.

O Estado apresentou contrarrazões, defendendo a manutenção da extinção.

Os autos foram remetidos ao TJTO em 23/05/2024.

Posteriormente, em 31/01/2025, retornaram à origem.

Em 26/03/2025, por decisão interlocutória, este juízo deferiu o benefício da gratuidade da justiça à embargante, recebeu os embargos e concedeu efeito suspensivo, suspendendo a execução fiscal até o julgamento de mérito.

Registre-se, ainda, que na execução fiscal correlata houve pedido fazendário de suspensão em virtude de parcelamento administrativo celebrado em setembro de 2020, o qual não teve notícia de quitação integral.

Com a propositura destes embargos, a suspensão passou a decorrer de ordem judicial.

Vieram os autos conclusos para sentença. É o relatório.

Decido.   II - FUNDAMENTAÇÃO Superada a questão preliminar da ausência de garantia do juízo, haja vista a concessão da gratuidade de justiça e o reconhecimento da hipossuficiência econômica da embargante, mostra-se desnecessário condicionar o conhecimento dos embargos ao oferecimento de penhora ou depósito, em homenagem ao princípio constitucional do acesso à justiça (art. 5º, XXXV, CF) e ao direito de ampla defesa e contraditório.

O Superior Tribunal de Justiça pacificou entendimento segundo o qual a exigência de garantia do juízo, prevista no art. 16, §1º, da Lei de Execução Fiscal, pode ser mitigada quando demonstrada a incapacidade financeira do devedor, sob pena de criar-se uma barreira discriminatória entre devedores ricos (que conseguem garantir e embargar) e pobres (que, sem recursos, ficariam alijados do direito de defesa).  No presente caso, a documentação juntada aos autos evidencia a situação de crise econômica da embargante, cuja atividade empresarial se encontra reduzida.

Dessa forma, afasto a preliminar de inadequação da via eleita e conheço dos embargos, adentrando ao mérito.

Natureza da atividade e sujeição ao ICMS/DIFAL   O ICMS, tributo de competência dos Estados e do Distrito Federal, encontra previsão no art. 155, II, da Constituição Federal, incidindo sobre:a) operações relativas à circulação de mercadorias;b) prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal;c) prestações de serviços de comunicação.

A materialidade do imposto, portanto, está vinculada a operações mercantis ou à prestação onerosa dos serviços indicados.

Não há previsão constitucional de incidência sobre aquisições de bens destinados a uso próprio ou consumo na atividade empresarial, salvo quando a empresa em questão atue como contribuinte habitual do imposto. É igualmente sabido que as empresas de construção civil, como a embargante, submetem-se prioritariamente à tributação municipal pelo Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN, nos termos da LC 116/2003, art. 1º e item 7 da lista anexa.

Os insumos adquiridos (pneus, combustíveis, peças de máquinas) são utilizados na execução da obra, compondo o custo do serviço, e não se destinam à revenda ou circulação mercantil.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sedimentou esse entendimento na Súmula 432, segundo a qual: “As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em obras contratadas sob empreitada global.” Portanto, quando a empresa de construção civil adquire bens para consumo em suas obras ou para incorporação ao ativo imobilizado, inexiste fato gerador de ICMS.

Consequentemente, também não há que se falar em diferencial de alíquota sobre tais operações.

A controvérsia central repousa sobre a exigibilidade do DIFAL/ICMS relativamente a aquisições interestaduais promovidas por empresa de construção civil.

Como é cediço, tais empresas têm como atividade-fim a prestação de serviços de engenharia e execução de obras, tributadas pelo ISSQN municipal.

Os materiais e insumos adquiridos não se destinam, em regra, à revenda, mas sim ao consumo na execução dos contratos ou incorporação ao patrimônio da própria empresa.

A jurisprudência do STJ é firme em reconhecer que a aquisição de bens e mercadorias por empresas de construção civil, quando não destinadas à circulação mercantil, não configura fato gerador do ICMS, e, por conseguinte, não atrai a incidência do DIFAL.

Nesse sentido, destaca-se a Súmula 432 do STJ, segundo a qual “as empresas de construção civil não estão obrigadas a recolher ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em obras contratadas sob empreitada global”.

Já decidiu o TJTO: EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

ICMS.

NÃO INCIDÊNCIA SOBRE INSUMOS DESTINADOS À CONSTRUÇÃO CIVIL.

INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE.

PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DE MÉRITO.

IMPROCEDÊNCIA.I.

CASO EM EXAME1.

Trata-se de Embargos de Declaração interpostos pelo Estado do Tocantins contra Acórdão que negou provimento à Apelação, mantendo a decisão de origem que afastou a incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre mercadorias adquiridas pela embargada, uma empresa de construção civil, para uso como insumos na execução de obras.

O embargante alega omissão do Acórdão quanto à análise da aplicabilidade do item 7.02 da lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003 e quanto ao ônus probatório da embargada em demonstrar que as operações estão fora do campo de incidência do ICMS.II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO2.

A questão em discussão consiste em verificar se o Acórdão recorrido apresenta omissões relevantes quanto: (i) à análise da incidência do ICMS sobre as mercadorias adquiridas pela embargada, diante das disposições do item 7.02 da lista anexa à Lei Complementar 116/2003; e (ii) ao ônus probatório da embargada em demonstrar que suas operações não se enquadram no campo de incidência do referido imposto.III.

RAZÕES DE DECIDIR3.

Os Embargos de Declaração constituem recurso de integração, não se prestando à rediscussão do mérito da causa.

Nos termos do artigo 1.022 do Código de Processo Civil, sua finalidade é sanar omissões, contradições, obscuridades ou corrigir erros materiais, não sendo cabíveis para renovar ou ampliar o debate jurídico já exaurido.4.

O Acórdão embargado enfrentou de maneira clara e fundamentada as questões apresentadas, analisando as disposições do artigo 3º, inciso V, da Lei Complementar 87/1996, que exclui do campo de incidência do ICMS as operações relativas a mercadorias destinadas à prestação de serviços sujeitos ao Imposto Sobre Serviços (ISS), salvo exceções expressamente previstas.5.

Foi expressamente consignado que as mercadorias adquiridas pela embargada foram utilizadas como insumos em obras de construção civil e que tais operações não envolvem produção própria, afastando a incidência do ICMS, conforme entendimento consolidado na Súmula 432 do Superior Tribunal de Justiça (STJ).6.

No tocante ao item 7.02 da lista anexa à Lei Complementar 116/2003, ficou demonstrado que as operações não configuram fornecimento de mercadorias produzidas fora do local da prestação de serviços, não havendo, portanto, fundamento jurídico para a incidência do ICMS.7.

A alegação do embargante sobre a ausência de provas suficientes para afastar a presunção de legitimidade dos atos administrativos foi devidamente analisada no julgamento original, sendo considerado que a embargada comprovou, de forma inequívoca, a utilização das mercadorias como insumos em construção civil.8.

A tentativa de rediscutir o mérito da decisão, sob o pretexto de omissões inexistentes, é incompatível com a estreita finalidade dos Embargos de Declaração, caracterizando apenas a insatisfação da parte embargante com o resultado do julgamento.IV.

DISPOSITIVO E TESE9.

Embargos de Declaração rejeitados.Tese de julgamento:1.

Os Embargos de Declaração possuem natureza integrativa, sendo cabíveis exclusivamente para sanar omissões, contradições, obscuridades ou erros materiais no julgado, não se prestando à rediscussão do mérito da causa ou à modificação do entendimento firmado.2.

Não incide ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos para utilização direta na execução de obras de construção civil, desde que tais operações não configurem fornecimento de mercadorias produzidas fora do local da prestação de serviços, conforme artigo 3º, inciso V, da Lei Complementar 87/1996 e Súmula 432 do Superior Tribunal de Justiça.3.

A presunção de legitimidade dos atos administrativos pode ser afastada mediante prova inequívoca produzida pela parte interessada, sendo inaplicável a regra de incidência do ICMS prevista no item 7.02 da lista anexa à Lei Complementar 116/2003 quando demonstrada a ausência de produção própria ou comercialização externa às operações de construção civil.(TJTO , Apelação Cível, 0002032-90.2023.8.27.2702, Rel.

MARCO ANTHONY STEVESON VILLAS BOAS , julgado em 04/12/2024, juntado aos autos em 10/12/2024 17:31:24) Assim, restando demonstrado que os créditos tributários em execução decorrem de aquisições de insumos e bens de uso e consumo (pneus, combustíveis, peças etc.), a exigência do DIFAL mostra-se ilegítima.

A análise da base normativa exige breve retrospectiva.

Até a edição da Emenda Constitucional nº 87/2015, a sistemática do ICMS atribuía a totalidade da arrecadação ao Estado de origem nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte.

Com a EC 87/2015, estabeleceu-se partilha entre Estado de origem e de destino, cabendo ao primeiro a alíquota interestadual e ao segundo o diferencial até a alíquota interna.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

APELAÇÃO CÍVEL. ICMS.

DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL).

LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022.

PRETENSÃO DE OBSTAR A EXIGÊNCIA DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIO.

PORTAL NACIONAL DO DIFAL.

AUSÊNCIA DE IMPLEMENTAÇÃO INTEGRAL.

EXIGIBILIDADE DO TRIBUTO.

RECURSO IMPROVIDO.I.

CASO EM EXAME1.

Trata-se de Apelação cível interposta Apelação interposta por Dakotaparts Comércio de Peças e Acessórios Automotores S/A, contra sentença que denegou a segurança em Mandado de Segurança preventivo impetrado contra o Diretor da Receita da Secretaria da Fazenda do Estado do Tocantins.

A impetrante sustenta a inexigibilidade do recolhimento do ICMS/DIFAL no Estado do Tocantins enquanto não estiver plenamente disponível o Portal Nacional do DIFAL, previsto no art. 24-A da Lei Complementar nº 190/2022.II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO2.

A questão em discussão consiste em determinar se a ausência de implementação completa do Portal Nacional do DIFAL inviabiliza a exigibilidade do ICMS/DIFAL pelo Fisco estadual.III.

RAZÕES DE DECIDIR3.

O artigo 24-A da Lei Complementar nº. 190/2022 prevê a criação de Portal do DIFAL, consiste em plataforma unificada que contemple várias funcionalidades, dentre elas, a apuração e a emissão de guias pelos contribuintes que realizam operações destinadas à consumidores finais não-contribuintes de outras unidades federativas sujeitas à diferença de alíquotas de ICMS.

Todavia, inexiste norma que condicione a exigibilidade do ICMS/DIFAL à implementação integral do Portal Nacional do DIFAL.4.

O Portal Nacional do DIFAL constitui ferramenta meramente facilitadora da apuração e do recolhimento do imposto, sem representar condição para sua exigibilidade.

Sendo que, a ausência do portal não impede o contribuinte de calcular e recolher o tributo por outros meios disponíveis, inclusive os utilizados antes da edição da Lei Complementar nº 190/2022.5.

O entendimento consolidado na jurisprudência indica que a falta de pleno funcionamento do Portal Nacional do DIFAL não impede a cobrança do imposto, pois a norma legal não vincula sua exigibilidade à implementação da plataforma digital.IV.

DISPOSITIVO E TESE6.

Recurso improvido.(TJTO , Apelação Cível, 0019887-64.2024.8.27.2729, Rel.

EURÍPEDES DO CARMO LAMOUNIER , julgado em 09/04/2025, juntado aos autos em 22/04/2025 13:54:08) Todavia, como se trata de matéria de normas gerais de tributação, a própria Constituição (art. 146, III, a) reserva à lei complementar a disciplina das regras-matrizes do imposto.

O Convênio ICMS 93/2015, aprovado no âmbito do CONFAZ, buscou regulamentar a cobrança do DIFAL, mas sua validade foi questionada em sede de controle concentrado.

No julgamento da ADI 5469/DF e do RE 1.287.019/DF (Tema 1093 da repercussão geral), o Supremo Tribunal Federal concluiu pela inconstitucionalidade formal das cláusulas centrais do Convênio, justamente por ausência de lei complementar.

Posteriormente, editou-se a LC 190/2022, que introduziu os arts. 11-A, 12-A e 24-A na LC 87/1996 (Lei Kandir), preenchendo a lacuna legislativa.

Entretanto, essa lei complementar não retroage e ainda se submete aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal (arts. 150, III, b e c, CF).

No caso concreto, a exigência fiscal reporta-se a fatos geradores ocorridos em 2014, período em que sequer havia sido promulgada a EC 87/2015, tampouco editada a LC 190/2022.

Assim, inexiste suporte constitucional e infraconstitucional válido para legitimar a cobrança do DIFAL contra não contribuinte.

Trata-se de verdadeira cobrança sem lei, em violação ao princípio da legalidade tributária estrita (art. 150, I, CF).

A inexigibilidade do crédito principal implica, como consequência lógica, a nulidade da CDA nº C-3070/2018, pois o título executivo extrajudicial deve estar lastreado em obrigação válida e exigível (art. 783, CPC).

Não subsistindo o principal, tampouco sobrevivem os acessórios (multa, juros, correção), em consonância com o brocardo jurídico “accessorium sequitur principale”.

Afastam-se, portanto, integralmente os encargos lançados.

Embora o Estado tenha requerido a suspensão da execução em 2020 por suposto parcelamento, não há nos autos comprovação de sua quitação.

Ademais, mesmo que houvesse pagamento parcial, isso não convalidaria a exigência de crédito manifestamente inconstitucional.

Eventuais valores adimplidos deverão ser objeto de compensação ou repetição, observados os limites do pedido, em fase de cumprimento.

Cabe registrar que, embora o presente juízo exerça controle difuso de constitucionalidade, o caso em tela já se encontra sob a égide de decisão vinculante do STF, em sede de repercussão geral (Tema 1093) e controle concentrado (ADI 5469).

Nos termos do art. 927 do CPC e do art. 102, §2º, da CF, tais decisões possuem efeito vinculante e eficácia erga omnes, obrigando todos os órgãos do Poder Judiciário e a Administração Pública.

Assim, a conclusão do STF sobre a exigência de lei complementar para cobrança do DIFAL deve ser aplicada de forma imediata e uniforme, impondo-se a inexigibilidade do crédito aqui questionado.  

III - DISPOSITIVO Ex Positis, nos termos do Artigo 487, inciso I do Código de Processo Civil, JULGO PROCEDENTES os pedidos de BRAVO EMPREENDIMENTOS CONSTRUTORA E LOCACAO DE MAQUINAS LTDA. nos seguintes termos: DECLARO a inexigibilidade do crédito tributário inscrito na CDA nº C-3070/2018, vinculado ao Auto de Infração nº 2016/4286 e ao Processo Administrativo nº 2016/6820/500228, referente ao suposto DIFAL/ICMS incidente sobre aquisições interestaduais realizadas no período de janeiro a dezembro de 2014.

DESCONSTITUIR a mencionada CDA, determinando-se o imediato cancelamento da inscrição em dívida ativa e de quaisquer restrições administrativas ou creditícias decorrentes.

EXTINGUIR, em consequência, a Execução Fiscal nº 0001717-38.2018.8.27.2702, relativamente à CDA ora invalidada, com base no art. 924, I, do CPC.

AFASTAR a exigibilidade de multas, juros, atualização monetária e demais consectários, por serem acessórios do principal inexigível.

CONDENAR o Estado do Tocantins ao pagamento de honorários advocatícios em favor da parte embargante, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado do crédito tributário declarado inexigível.

DECLARO A EXTINÇÃO DO PROCESSO COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO.

No mais determino: 1.

Caso haja interposição do Recurso Apelação, INTIME-SE a parterecorrida/apelada para, no prazo de 15 (quinze) dias, oferecer contrarrazões, sob pena depreclusão e demais consequências legais. 2.

Havendo preliminar(es) de apelação suscitada(s) pelo recorrido(a)/apelado(a)ou interposição de apelação adesiva, INTIME-SE a parte autora, ora apelante/recorrente para,no prazo de 15 (quinze) dias, manifestar-se/apresentar contrarrazões, sob pena de preclusão edemais consequências legais (NCPC, art. 1.009, § 2º c/c art. 1.010, § 2º). 3.

Após respostas ou decorrido o prazo, REMETA-SE o processo ao EgrégioTribunal de Justiça do Estado do Tocantins (NCPC, art. 1.010, § 3º).

Operado o trânsito em julgado certifique.

Cumpridas as formalidades legais, arquivem-se os autos, observadas as cautelas de praxe.

Registre-se.

Publique-se.

Intimem-se.

Cumpra-se.

Datado, assinado e certificado pelo e-Proc.    

Embargos à Execução Fiscal Nº 0000348-96.2024.8.27.2702/TO EMBARGANTE: BRAVO EMPREENDIMENTOS CONSTRUTORA E LOCACAO DE MAQUINAS LTDA.ADVOGADO(A): RAIMUNDO NONATO FRAGA SOUSA (OAB TO000476) DESPACHO/DECISÃO Intimem-se as partes para manifestarem se deseja produzir outras provas, caso em que deverão especificá-las.

Caso contrário, proferir-se-á julgamento antecipado da lide, na conformidade do disposto no art. 355, inciso I, do CPC. Prazo: 05 (cinco) dias.

INTIMEM-SE.

CUMPRA-SE.

Datado, certificado e assinado pelo EPROC.