TJTO - 0000395-23.2023.8.27.2729

body{ padding: 10px; font-family: Times New Roman; font-size:13pt }; #divHeader{ line-height:25px; margin-bottom:30px }; #divBody{ max-width:90%; text-align:justify }MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL Nº 0000395-23.2023.8.27.2729/TORELATOR: GIL DE ARAÚJO CORRÊAAUTOR: MEDMAX COMERCIO DE MEDICAMENTOS LTDAADVOGADO(A): JOAO ANTONIO DALLAGNOL (OAB RS090344)ATO ORDINATÓRIOIntimação realizada no sistema eproc.O ato refere-se ao seguinte evento:Evento 95 - 17/07/2025 - Juntada - Guia Gerada

Mandado de Segurança Cível Nº 0000395-23.2023.8.27.2729/TO AUTOR: MEDMAX COMERCIO DE MEDICAMENTOS LTDAADVOGADO(A): JOAO ANTONIO DALLAGNOL (OAB RS090344) SENTENÇA Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA com pedido de medida liminar impetrado por MEDMAX COMÉRCIO DE MEDICAMENTOS LTDA - EPP, devidamente qualificada nos autos, por intermédio de patrono legalmente constituído, em razão de suposto ato ilegal atribuído ao SUPERINTENTENDE DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO TOCANTINS.

Narra a inicial que a impetrante é pessoa jurídica de pequeno porte, enquadrada no Simples Nacional, atuante no comércio atacadista de medicamentos.

Cita que por se enquadrar no regime único de tributação não era compelida ao pagamento do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS-DIFAL).

Aponta que a Lei Complementar n° 190/2022 e o Convênio ICMS n.º 236/2021 não dispuseram acerca das empresas do simples nacional e defende que a cobrança do ICMS-DIFAL das micro e pequenas empresas desvirtua o benefício legal concedido pela Lei Complementar n° 123/2006.

Assevera que o fisco estadual exerce a cobrança indevida do Diferencial de Alíquota do ICMS, bem como viola a Súmula 323 do Supremo Tribunal Federal por se valer da apreensão de mercadorias como meio de coagir a impetrante ao recolhimento do tributo.

Ao final, requer a concessão da segurança para o efeito de reconhecer o direito líquido e certo da impetrante em não ser compelida ao recolhimento do ICMS-DIFAL ou, subsidiariamente, que a cobrança do tributo seja só possa ser exercida a partir do exercício financeiro de 2023, bem como o direito a não ter mercadoria retida para fins de cobrança do imposto.

Decisão liminar proferida no evento 13, DECDESPA1 acolheu em parte o pedido de antecipação da tutela nos seguintes termos: Ante o exposto, DEFIRO EM PARTE o pedido liminar, tão somente para determinar a imediata liberação das mercadorias apreendidas (Notas fiscais n° 15637, 15636 e 15703), bem como que futuras remessas não permaneçam apreendidas como meio coercitivo para pagamento do DIFAL-ICMS pleiteado nestes autos.

A autoridade apontada como coatora foi devidamente notificada (evento 25, CERT1).

O Estado do Tocantins requereu o ingresso no feito, ocasião na qual suscitou a ausência de prova acerca do destinatário da mercadoria envidada pela impetrante à esta Unidade Federativa; bem como asseverou a legitimidade da cobrança do ICMS-DIFAL a partir da vigência da Lei Complementar n° 190/2022 e a inaplicabilidade dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal (evento 34, CONT1).

O Ministério Público se manifestou pela desnecessidade de intervenção no feito (evento 40, PARECER 1).

Sobreveio decisão que determinou a suspensão do feito até o julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade n° 7066, 7070, 7075 e 7078 (evento 44, DECDESPA1).

Após o julgamento das ADI's as partes foram intimadas.

A impetrante quedou-se inerte enquanto o Estado do Tocantins ratificou seus argumentos e suscitou a ausência de interesse de agir da parte impetrante em relação ao período de janeiro à março de 2022 por ausência de cobrança voluntária do ICMS-DIFAL (evento 62, MANIFESTACAO1).

Os autos vieram conclusos para julgamento.  É o relato do essencial. DECIDO.

FUNDAMENTOS O artigo 5°, inciso LXIX, da Carta Política e o artigo 1°, da Lei 12.016/09, que disciplinam o mandado de segurança, assim dispõem:  Art. 5º LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;  Art. 1° Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas corpus" ou "habeas data", sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.  É esclarecedora a doutrina de Humberto Theodoro Júnior (In O Mandado de Segurança segundo a Lei n. 12.016, de 07 de agosto de 2009.

Rio de Janeiro: Forense, 2009, pág. 3.) sobre a natureza jurídica desse remédio constitucional, consoante preleção a seguir transcrita, in verbis:  "O mandado de segurança não é um simples processo de conhecimento para declaração de direitos individuais.

Nem se limita à condenação para preparar futura execução forçada contra o Poder Público. É procedimento especial com imediata e implícita força executiva contra atos administrativos.

Acolhida a segurança impetrada, o juiz vai além da simples declaração e condenação.

Expede ordem de autoridade para cumprimento imediato.

Fala-se, por isso, em ação mandamental".  A concessão de segurança na ação mandamental requer a existência de direito líquido e certo que ampare a pretensão do impetrante e que esteja sendo ferido por ato ilegal ou abusivo de autoridade investida de função pública.  Em outras palavras, o direito líquido e certo deve ser cristalino,  ou seja, deve saltar aos olhos por meio de prova documental pré-constituída, sem que reste qualquer sombra de dúvida a seu respeito.

Por sua vez, o ato a ferir este direito deve ir contra preceito legal ou ser praticado com arbitrariedade ou abuso pela autoridade que alcunha-se de coatora.

Tecidas essas ponderações, passo a deliberar quanto ao caso em apreço.

MÉRITO O cerne da controvérsia constante nos autos cinge-se quanto a análise acerca da legalidade da incidência do ICMS-DIFAL em relação a operações realizadas por optantes do Simples Nacional, bem como quanto a necessidade de observância dos princípios da anterioridade nonagesimal e anual para cobrança do tributo.

I - DA COBRANÇA DO ICMS-DIFAL EM OPERAÇÕES DE OPTANTES DO SIMPLES NACIONAL A parte impetrante insurge-se em face da cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS em face de empresas optantes pelo Simples Nacional, porquanto defende que a matéria é reservada à Lei Complementar n° 123/2006.

Pois bem.

O ordenamento jurídico pátrio confere tratamento diferenciado as micro e pequenas empresas, contexto que está em harmonia com os objetivos fundamentais do país descritos no art. 3° da Constituição Federal, dentre os quais se destaca a garantia do desenvolvimento nacional.

Nesse sentido, a LC n° 123/2006 instituiu um regime de tributação próprio para o pequeno empreendedor, o qual ocorre a partir do recolhimento mensal de impostos por meio de um único documento de arrecadação.

A própria lei, contudo, estabelece exceções ao referido procedimento, senão vejamos: Art. 13.

O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições: § 1º.

O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas: XIII - ICMS devido: g) nas operações com bens ou mercadorias sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, nas aquisições em outros Estados e Distrito Federal. h) nas aquisições em outros Estados e no Distrito Federal de bens ou mercadorias, não sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, relativo à diferença entre a alíquota interna e a interestadual; Ao apreciar a matéria por meio do Tema 517 da Repercussão Geral, cuja descrição expõe a seguinte controvérsia "Aplicação de diferencial de alíquota de ICMS à empresa optante pelo SIMPLES NACIONAL", o Supremo Tribunal Federal definiu que é constitucional a cobrança do ICMS-DIFAL em relação aos optantes do Simples Nacional.

Por sua relevância, transcrevo a Tese definida: É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.

Após, a Suprema Corte definiu no julgamento do Tema 1284 (ARE 1460254) que "A cobrança do ICMS-DIFAL de empresas optantes do Simples Nacional deve ter fundamento em lei estadual em sentido estrito." Com efeito, o Código Tributário do Tocantins (Lei Estadual nº 1.287/2001) estabelece em seus artigos 3° e 10 que o recolhimento da diferença entre as alíquotas interna e externa do ICMS deve ser realizado de forma antecipada.

In verbis: Art. 3º O imposto incide sobre: I - as operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes, hotéis e estabelecimentos similares; (...) XII - as operações e prestações oriundas de outra unidade da Federação que destinem bens e serviços a consumidor final, não contribuinte do imposto, localizado neste Estado. (Inciso acrescentado pela Lei Nº 3019 DE 30/09/2015).

Art. 10. É responsável pelo pagamento do ICMS devido: (...) IX - na hipótese do inciso XII do art. 3º desta Lei, o remetente ou o prestador de serviços, inclusive se optante pelo regime do Simples Nacional, em relação à diferença entre a alíquota interna e a interestadual. (Inciso acrescentado pela Lei Nº 3019 DE 30/09/2015).

Outrossim, o Decreto nº 4.523, de 4 de abril de 2012, que altera o Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 2.912, de 29 de dezembro de 2006, em seu art. 508-B estabelece a obrigatoriedade das microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional de recolhimento da complementação da alíquota na aquisição de mercadoria oriunda de outra unidade da Federação, destinada à comercialização ou industrialização.

Confira-se: Art. 508-B. As ME ou EPP optantes pelo Simples Nacional ficam obrigadas a recolher o ICMS referente à complementação de alíquota na aquisição de mercadoria oriunda de outra unidade da Federação, destinada à comercialização ou industrialização.  §1º O valor do imposto previsto no caput deste artigo: I - é calculado mediante multiplicação do percentual da diferença entre a alíquota interna e a interestadual sobre o valor da operação constante da respectiva nota fiscal de aquisição; II - não gera direito a crédito fiscal, nos termos do art. 23 da Lei Complementar Federal 123/2006 e do art. 507-C deste Regulamento.  §2º A diferença entre as alíquotas interna e interestadual, a que se refere o inciso I do §1o deste artigo, é calculada adotando-se as alíquotas aplicáveis às operações realizadas por contribuintes não optantes do Simples Nacional.  §3º A complementação de alíquota é:  I - apurada mensalmente;  II - recolhida na forma e no prazo estabelecidos em ato do Secretário de Estado da Fazenda.  Assim, a exigência do pagamento do Diferencial de Alíquota do ICMS em operações praticadas por empresas optantes do Simples Nacional não se mostra inconstitucional e tampouco ilegal, porquanto está respaldada pelo entendimento do STF e pela legislação vigente.

A propósito, o entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça do Tocantins vai ao encontro da fundamentação acima exposta: EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ICMS-DIFAL.

EMPRESAS OPTANTES PELO SIMPLES NACIONAL.

COBRANÇA NO ESTADO DO TOCANTINS.

EXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL ESTADUAL.

LEGALIDADE DA EXAÇÃO.

APELAÇÃO DESPROVIDA.I.

CASO EM EXAME1.

Trata-se de Apelação interposta por empresas optantes pelo regime do Simples Nacional contra Sentença que denegou a segurança pleiteada em Mandado de Segurança impetrado contra a cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS (ICMS-DIFAL) pelo Estado do Tocantins.

As apelantes sustentam a inexigibilidade do tributo por ausência de lei estadual específica e requerem a restituição dos valores recolhidos indevidamente.II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO2.

Há duas questões em discussão: (i) definir se a cobrança do ICMS-DIFAL de empresas optantes pelo Simples Nacional no Estado do Tocantins possui fundamento legal válido; e (ii) estabelecer se a inexistência de lei estadual específica autoriza a restituição dos valores pagos a esse título.III.

RAZÕES DE DECIDIR3.

O Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Tema 1.284 da Repercussão Geral (ARE nº 1.460.254/GO), firmou o entendimento de que a cobrança do ICMS-DIFAL de empresas optantes pelo Simples Nacional deve estar fundamentada em lei estadual em sentido estrito.4.

O Código Tributário do Estado do Tocantins (Lei Estadual nº 1.287/2001) prevê expressamente a incidência do ICMS-DIFAL, a responsabilidade pelo pagamento, o fato gerador, a base de cálculo e a alíquota aplicável às empresas do Simples Nacional, atendendo, assim, aos requisitos estabelecidos pelo STF.5.

A Lei Complementar nº 123/2006, que instituiu o Simples Nacional, não isenta as empresas desse regime da obrigação de recolhimento do ICMS-DIFAL, conforme disposto no artigo 13, § 1º, inciso XIII, alíneas "g" e "h".6.

O STF, no julgamento do Tema 517 da Repercussão Geral (RE nº 970.821/RS), reconheceu a constitucionalidade da exigência do ICMS-DIFAL pelo Estado de destino em operações interestaduais realizadas por empresas do Simples Nacional, afastando alegações de violação ao princípio da não-cumulatividade.7.

A exigência do ICMS-DIFAL não implica bitributação, mas apenas a complementação do tributo devido nas operações interestaduais, conforme entendimento fixado pelo STF no Tema 1.093 da Repercussão Geral (RE nº 1.287.019/DF).8.

Diante da previsão expressa na legislação estadual e da ausência de prova de exigência indevida ou abusiva do tributo, inexiste fundamento para a restituição dos valores pagos pelas apelantes.IV.

DISPOSITIVO E TESE9.      Apelação desprovida.Tese de julgamento:1.

A cobrança do ICMS-DIFAL de empresas optantes pelo Simples Nacional exige fundamento em lei estadual em sentido estrito, conforme fixado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1.284 da Repercussão Geral.2.

A legislação tributária do Estado do Tocantins (Lei Estadual nº 1.287/2001) prevê expressamente a incidência do ICMS-DIFAL para empresas do Simples Nacional, atendendo ao requisito de previsão legal exigido pelo Supremo Tribunal Federal.3.

A exigência do ICMS-DIFAL pelas unidades federadas não viola o princípio da não-cumulatividade, pois visa apenas a equiparar a carga tributária incidente sobre operações interestaduais, conforme entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 517 da Repercussão Geral.________________________Dispositivos relevantes citados: Constituição Federal, art. 155, § 2º, I; Lei Complementar nº 123/2006, art. 13, § 1º, XIII, "g" e "h"; Lei Estadual nº 1.287/2001, arts. 3º, XII; 10, IX; 20, XVII; 22, XIII; 27, V, "c".Jurisprudência relevante citada no voto: STF, ARE nº 1.460.254/GO (Tema 1.284), RE nº 970.821/RS (Tema 517), RE nº 1.287.019/DF (Tema 1.093).Ementa redigida de conformidade com a Recomendação CNJ 154/2024, com apoio de IA, e programada para não fazer buscas na internet.1(TJTO , Apelação Cível, 0005562-56.2024.8.27.2706, Rel.

MARCO ANTHONY STEVESON VILLAS BOAS , julgado em 05/03/2025, juntado aos autos em 29/03/2025 14:33:35) - Grifei.

Nesses termos, não verifico o alegado direito líquido e certo da impetrante em não se submeter à cobrança do ICMS-DIFAL incidente em operações interestaduais eventualmente praticadas.

II - DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE E DA LEGISLAÇÃO ANTERIOR À LC N° 190/2022 A impetrante também se insurge em face da aplicação da Lei Complementar n° 190/2022 no exercício financeiro de 2022 sob o fundamento de que devem ser observados os princípios da anterioridade anual e nonagesimal.

Sem delongas, a reivindicação da requerente não merece amparo jurisdicional, conforme fundamentos que passo a expor.

A Emenda Constitucional n° 87 de 2015 alterou o art. 155, §2°, incisos VII e VIII, da Carta Magna para prever de forma expressa a incidência do Diferencial de Alíquota do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes do imposto, o qual fica ao encargo do remetente.

In verbis: Art. 155.

Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:    II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;  § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: [...] VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; Desde sua instituição, a constitucionalidade e legalidade do ICMS-DIFAL foi amplamente discutida nos tribunais pátrios e finalmente apreciada em sede de controle de constitucionalidade exercido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 1287019 (Leading Case do Tema 1093), cuja ementa transcrevo a seguir: Recurso extraordinário.

Repercussão geral.

Direito tributário.

Emenda Constitucional nº 87/2015.

ICMS.

Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente.

Inovação constitucional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88).

Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade.

Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte.

Simples Nacional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88).

Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade. 1.

A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS.

O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2.

Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3.

A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4.

Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5.

Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6.

Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (STF, Tema 1093, RECURSO EXTRAORDINÁRIO 1.287.019, RELATOR: MIN.

MARCO AURÉLIO, REDATOR DO ACÓRDÃO: MIN.

DIAS TOFFOLI, Data do Julgamento: 24/02/2021, Data da Publicação: DJE 25/05/2021) (Grifei).

Importante registar que a Suprema Corte modulou os efeitos de forma que a decisão é eficaz i) a partir de 01/01/2022 (exercício financeiro seguinte à data do julgamento), relativamente às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio 93/2015; e ii) da data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI 5.464/DF, que ocorreu em fevereiro de 2016, relativamente à cláusula nona. No entanto, ressalvou da modulação dos efeitos as ações judiciais em curso, o que não é o caso desta demanda, porquanto ajuizada após o julgamento do referido tema.

Em síntese, tem-se que a cobrança do DIFAL seria indevida a partir de 01/01/2022 até o advento de Lei Complementar Federal que disciplinasse a matéria, questão incontroversa nos autos.

Nesse sentido, cumpre salientar que a LC n° 190/2022, publicada em 05 de janeiro de 2022, supriu a omissão legislativa mencionada pela Suprema Corte e estabeleceu normas gerais atinentes à cobrança do DIFAL, com expressa menção à necessidade de observância da anterioridade nonagesimal prevista no art. 150, inciso III, alínea “c” da Constituição Federal. In verbis: Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

Após o advento da referida Lei Complementar, os debates se centraram na necessidade de observância ao princípio da anterioridade anual; contudo, a despeito das diversas teses apresentadas nos tribunais pátrios, a Suprema Corte reconheceu a validade da cobrança do tributo no exercício financeiro de 2022, com respeito apenas à anterioridade nonagesimal, ao julgar as ADI’s n° 7066, 7078 e 7070, senão vejamos: Decisão: O Tribunal, por maioria, julgou improcedente a ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Edson Fachin, André Mendonça, Cármen Lúcia e os Ministros Ricardo Lewandowski e Rosa Weber, que votaram em assentada anterior ao pedido de destaque.

Não votou o Ministro Cristiano Zanin, sucessor do Ministro Ricardo Lewandowski.

Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso.

Plenário, 29.11.2023. (Grifei).

Não se olvida ao fato de que o tema permanece objeto de polêmica e que o STF reconheceu a índole constitucional da matéria e a existência de Repercussão Geral do debate por meio do Tema 1266.

Não obstante, nota-se que não houve determinação de suspensão dos processos correlatos pela Suprema Corte.

Ademais, importa mencionar que as Ações Diretas de Inconstitucionalidades já julgadas pelo Supremo constituem precedentes de observância obrigatória, nos termos do art. 927, inciso I, do Código de Processo Civil. In verbis: Art. 927.

Os juízes e os tribunais observarão: I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; Por fim, impende destacar que o Ministro Dias Toffoli em seu voto no RE n° 1287019, acompanhou o voto do relator o Ministro Marco Aurélio e acrescentou o entendimento no sentido de que as leis dos estados e do Distrito Federal referentes ao tema editadas após a EC 87/2015 são válidas, apenas não produzindo efeitos enquanto não editada lei complementar nacional.

Confira-se: "Declaro, ainda, que são válidas as leis dos estados e do Distrito Federal editadas após a EC 87/2015 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, exceto no que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, não produzindo efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto".

Nesse diapasão, não há que se falar em inconstitucionalidade da Lei Estadual n° 3.019/2015, que alterou a Lei Estadual n° 1.287/2001 (Código Tributário Estadual) para instituir a cobrança do ICMS-DIFAL, após a edição da EC nº 87/2015, ou seja, não é necessária a edição de nova Lei Estadual instituindo a cobrança do DIFAL nesta Unidade Federativa após a publicação da Lei Complementar n° 190/2022.

Portanto, verifica-se que a exação do Diferencial de Alíquota do ICMS é plenamente cabível após o decurso do período de anterioridade nonagesimal contado posteriormente a edição da LC 190/2022, ou seja, a partir de 04/04/2022, o que afasta logicamente o pedido de repetição de indébito doravante esta data.

Por outro lado, em relação ao período anterior, ou seja, de 01/01/2022 até 04/04/2022, verifica-se que a parte autora não instruiu aos autos qualquer documento que comprove a exação do tributo. Em contrapartida, o Estado do Tocantins suscita não ter exercido a cobrança do DIFAL no período de anterioridade nonagesimal da LC n° 190/2022.

Imprescindível destacar que o ônus de comprovar os fatos constitutivos de seu direito é da parte autora, nos termos do art. 373 do Código de Processo Civil, o qual segue destacado: Art. 373.

O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Além disso, importa trazer a baila o disposto no art. 166 do Código Tributário Nacional, que dispõe "A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la", ou seja, a parte que almeja ver declarado o seu direito a compensação do indébito deve demonstrar que suportou o ônus da exação, o que não ocorreu no caso em tela.

Assim, diante da ausência de comprovação quanto a cobrança do DIFAL no período em que a exação era indevida, qual seja o interregno de 90 (noventa) dias a partir da edição da Lei Complementar n° 190/2022, bem como considerando a validade da cobrança após o fim da anterioridade nonagesimal da referida norma, forçoso concluir pela denegação da segurança pretendida pela impetrante.

III - DA RETENÇÃO DA MERCADORIA A parte impetrante pretende em caráter preventivo o reconhecimento da ilegalidade da apreensão de mercadorias para fins de pagamento do tributo.

De acordo com a jurisprudência do STJ, “O Mandado de Segurança preventivo pressupõe a ocorrência de justo receio do impetrante de sofrer violação de ato ilegal ou abusivo de autoridade, tendente a infringir o seu direito líquido e certo, não podendo ser utilizado para obter provimento genérico e aplicável a todos os casos futuros”.

A parte impetrante não demonstra efetivamente a apreensão das suas mercadorias, e ao passo que demonstra quais atividades por ela exercidas, importante ressaltar que a prova de exercício da atividade em si não é suficiente para demonstrar a iminência de violação a direito líquido e certo.

O mandado de segurança preventivo pressupõe a apresentação de prova pré-constituída do justo receito de sofrer ato ilegal.

Sem esta comprovação não há como se apreciar a existência do direito líquido e certo.

A simples preocupação com um remoto e incerto ato administrativo futuro não caracteriza justo receio, devendo estar estampados os contornos da ilegalidade capazes de serem verificados de plano pelo juiz.

Importa frisar, que não se pode conceber, como pretendido, a impetração de mandado de segurança com pedido genérico, de índole normativa, com o fito de alcançar futuras apreensões.

Em reforço: DIREITO TRIBUTÁRIO.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO.

APREENSÃO FUTURA DE MERCADORIAS.

ORDEM GENÉRICA DE CARÁTER NORMATIVO.

IMPOSSIBILIDADE.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1.

O mandado de segurança preventivo busca salvaguardar a iminente violação a direito líquido e certo, desde que tal ameaça seja concreta.

Abstratamente, conceder a ordem equivaleria a conceder, ao mandado de segurança, força normativa, incompatível com seu cabimento e procedimento. 2.

Ausente o fundamento relevante que justifica a concessão de liminar no caso concreto, ainda que não se adentre, de forma exauriente, ao mérito da ação principal.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (TJ-PI - AI: 07160399220198180000, Relator: Edvaldo Pereira De Moura, Data de Julgamento: 28/01/2022, 5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO) Nesse sentido, entendimento do Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins: EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL NO MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO C/C PEDIDO LIMINAR.

ICMS.

TRANSPORTE DE MERCADORIAS DESTINADAS À EXPORTAÇÃO OU FORMAÇÃO DE LOTE PARA EXPORTAÇÃO.

SÚMULA 649/STJ.

PROVA DA IMINENTE VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO INEXISTENTE.

RECURSO PROVIDO. 1. De acordo com a jurisprudência do STJ, "O Mandado de Segurança preventivo pressupõe a ocorrência de justo receio do impetrante de sofrer violação de ato ilegal ou abusivo de autoridade, tendente a infringir o seu direito líquido e certo, não podendo ser utilizado para obter provimento genérico e aplicável a todos os casos futuros". 2. No caso concreto, a partir dos documentos que instruem o feito originário, é possível constatar que o impetrante exerce atividade de transporte de mercadorias, contudo, não comprovou estar na iminência de sofrer violação a direito líquido e certo. 3. Não é juridicamente admissível o deferimento da segurança com a finalidade de impedir a autuação do fisco, em caráter genérico aplicável a eventos futuros, para que se abstenha, em definitivo, a ausência de tributação do ICMS, porquanto importaria em permitir o exercício da sua atividade amparado por um verdadeiro salvo-conduto. 4.

Recurso provido para denegar a ação mandamental na origem. (TJTO , Apelação/Remessa Necessária, 0047590-72.2021.8.27.2729, Rel.

HELVÉCIO DE BRITO MAIA NETO , julgado em 12/04/2023, DJe 14/04/2023 17:04:28) Portanto, não é juridicamente admissível o deferimento da segurança com a finalidade de impedir a autuação do fisco, em caráter genérico aplicável a eventos futuros incertos, porquanto importaria em permitir que a impetrante exercesse sua atividade amparada por um verdadeiro salvo-conduto.

DISPOSITIVO Ante o exposto, nos termos acima alinhavados, JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO, razão pela qual REVOGO a liminar concedida e DENEGO A SEGURANÇA pleiteada pela impetrante.

Por consequência, declaro extinto o feito, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, I, Código de Processo Civil.

Despesas processuais pela impetrante.

Deixo de condenar a impetrante nos honorários sucumbenciais em razão do entendimento já consolidado pelas Cortes Superiores através das Súmulas 512/STF e 105/STJ.

Por fim, depois de cumpridas as formalidades legais deem-se baixa nos autos.

Intimo.

Cumpra-se.

Palmas, data certificada pelo sistema e-Proc.