TJSP - 1523277-92.2025.8.26.0228

Processo 1523277-92.2025.8.26.0228 - Ação Penal - Procedimento Ordinário - Tráfico de Drogas e Condutas Afins - MATHEUS DAUD MOREIRA LOPES -

Vistos.

Trata-se de ação penal proposta pelo Ministério Público em desfavor de MATHEUS DAUD MOREIRA LOPES imputando-lhe a prática do crime descrito no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.

De maneira conjunta com a propositura da ação, o Ministério Público manifestou-se no sentido de não ofertar acordo de não persecução penal ao denunciado, por entender que incabível o benefício.

Síntese do necessário.

DECIDO.

A denúncia não comporta recebimento, por ausência de justa causa.

Isso porque a recalcitrância ministerial em oferecer acordo de não persecução penal, sem que haja justo e razoável motivo para tanto, não permite a deflagração de ação penal, eis que não superado tal momento pré-processual de forma legítima.

Com efeito, no presente caso, é inafastável a conclusão de que o órgão acusatório, ao manifestar-se de forma genérica (negando o benefício previsto em lei para o crime em tela) avoca para si atribuição que não lhe compete, ou seja, ao escolher, de forma abstrata, o crime que entende insuscetível da benesse, age como verdadeiro legislador, usurpando competência constitucional do Poder Legislativo.

Assim, a negativa quanto ao oferecimento do benefício deve sempre observar os estreitos limites do artigo 28-A do Código de Processo Penal.

Não só a postura ministerial arrosta a competência exclusiva do Poder Legislativo, como afronta a própria competência do legislador constituinte originário.

Não há previsão constitucional que atribua ao Ministério Público Estadual competência para legislar em matéria penal, que, a propósito, é matéria de competência da União (art. 22, inciso I, da Constituição Federal).

Nesse sentido, repita-se: criar hipótese de não cabimento de instituto despenalizador (seja acordo de não persecução penal, seja suspensão condicional do processo) é legislar, uma vez que se modifica o âmbito de incidência da norma.

Isso posto, conclui-se que, ao negar a benesse legalmente prevista, o órgão acusatório afasta-se de sua atribuição constitucional para imiscuir-se no âmbito dos Poderes da República, especialmente o Legislativo, criando verdadeira regra modificadora da lei.

Não há, outrossim, observância à própria legalidade e, tampouco, pode se socorrer de fundamentos outros para preservar a posição adotada quanto ao tratamento da matéria, pois, como explicitado acima, ao assumir tal postura, ignora um complexo de situações outras e de direitos que acabam por receber tratamento, proteção, em descompasso com o pretendido constitucionalmente, gerando, assim, um desequilíbrio que não se socorre em qualquer valor constitucional.

Portanto, se no caso presente o denunciado faz jus a benefício legal despenalizador e o Parquet recusa-se a ofertá-lo, tem-se uma circunstância na qual a ação penal não poder deflagrada.

Por outro lado, entendo não seja caso de invocação do artigo 28 do Código de Processo Penal, posto que tal postura ora adotada pelo Parquet reveste-se de caráter institucional, de modo que a aplicação do referido instituto nada mais seria que uma medida protelatória.

Em vista disso, em homenagem à celeridade (art. 5º, inciso LXXVIII, da CF) e à eficiência (art. 37, da CF), entendo seja o caso de rejeitar a inicial desde logo.

Oportuno destacar ainda que a pena imposta não é óbice ao oferecimento do benefício, uma vez que a própria legislação prevê que, na determinação da pena mínima, devem ser observadas as causas de aumento e diminuição de pena.

E, no caso concreto, diante o teor da narrativa ministerial, bem como considerando os elementos até aqui coligidos nos autos, não se verifica óbice à eventual aplicação da causa de diminuição do artigo 33, §4º da Lei n. 11.343/2006.

Aliás, cabe ressaltar, no ponto, que a conclusão sobre a incidência ou não da benesse deve mesmo ser realizada a partir dos elementos indiciários, sob pena de perverter o sistema previsto pelo legislador.

Melhor dizendo, não se pode admitir, porventura, que seja realizada a instrução para, somente aí, concluir-se pela incidência da benesse.

A uma, porque tal postura afrontaria o próprio instituto, que visa criar mecanismo impeditivo de sujeição do acusado ao processo penal.A duas, porque criaria uma situação procedimental específica para o crime de tráfico, não prevista em lei.

Finalmente, para pôr uma pá de cal sobre o tema, relembro a posição do C.

STF, no sentido de que o tráfico privilegiado não é equiparado a hediondo, bem como a recente decisão do C.

Superior Tribunal de Justiça a respeito da matéria: RECURSO ESPECIAL.

TRÁFICO DE DROGAS.

ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL.

ART. 28-A, CAPUT e § 14, DO CPP.

DISCRICIONARIEDADE REGRADA.

DEVER-PODER DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

RECUSA EM OFERECER O ACORDO.

FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.

CABIMENTO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006.

RECEBIMENTO DA DENÚNCIA.

NULIDADE.

FALTA DE INTERESSE DE AGIR.

REMESSA DOS AUTOS AO ÓRGÃO SUPERIOR DO PARQUET.

INDEFERIMENTO DO MAGISTRADO.

ILEGALIDADE.

RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1.

Os mecanismos consensuais constituem maneiras de alcançar resposta penal mais célere ao comportamento criminoso com redução das demandas judiciais criminais.

Entretanto, ao mesmo tempo que aliviam a sobrecarga dos escaninhos judiciais e permitem priorizar o processamento de delitos mais graves, as ferramentas negociais também atuam como instrumentos político-criminais de relegitimação, limitação e redução dos danos causados pelo direito penal. 2.

A aplicação das ferramentas de barganha penal observa uma discricionariedade regrada ou juridicamente vinculada do Ministério Público em propor ao investigado ou denunciado uma alternativa consensual de solução do conflito.

Não se pode confundir, porém, discricionariedade regrada com arbitrariedade, pois é sob o prisma do poder-dever (ou melhor, do dever-poder), e não da mera faculdade, que ela deve ser analisada. 3.

Se a oferta de institutos despenalizadores é um dever-poder do Ministério Público e se tais institutos atuam como instrumentos políticocriminais de otimização do sistema de justiça e, simultaneamente, de contenção do poder punitivo estatal, com diminuição das cerimônias degradantes do processo e da pena, não cabe ao Parquet escolher, com base em um juízo de mera conveniência e oportunidade, se vai ou não submeter o averiguado a uma ação penal. 4.

A margem discricionária de atuação do Ministério Público quanto ao oferecimento de acordo diz respeito apenas à análise do preenchimento dos requisitos legais, sobretudo daqueles que envolvem conceitos jurídicos indeterminados. É o que ocorre, principalmente, com a exigência contida no art. 28-A, caput, do CPP, de que o acordo só poderá ser oferecido se for necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime. 5.

Vale dizer, não é dado ao Ministério Público, se presentes os requisitos legais, recusar-se a oferecer um acordo ao averiguado por critérios de conveniência e oportunidade.

Na verdade, o que o Ministério Público pode fazer - de forma excepcional e concretamente fundamentada - é avaliar se o acordo é necessário e suficiente à prevenção e reprovação do crime, o que é, em si mesmo, um requisito legal. 6.

O Ministério Público tem o dever legal (art. 43, III, da Lei Orgânica do Ministério Público - Lei n. 8.625/1993) e constitucional (art. 129, VIII, da CF) de fundamentar suas manifestações e, embora não haja direito subjetivo à entabulação de um acordo, há direito subjetivo a uma manifestação idoneamente fundamentada do Ministério Público.

E cabe ao Judiciário, em sua indeclinável, indelegável e inafastável função de dizer o direito (juris dictio), decidir se os fundamentos empregados pelo Parquet se enquadram ou não nas balizas do ordenamento jurídico. 7.

A negativa de oferecimento de mecanismo de justiça negocial por não ser necessário e suficiente à reprovação e à prevenção do crime deve sempre se fundar em elementos concretos do caso fático, os quais indiquem exacerbada gravidade concreta da conduta em tese praticada.

Tal exigência não se satisfaz com a simples menção a qualquer circunstância judicial desfavorável, porquanto a existência de alguma gravidade concreta pode ser inicialmente contornada com reforço e incremento das condições a serem fixadas para o acordo e não justifica, de forma automática, sob a perspectiva do princípio da intervenção mínima - que confere natureza subsidiária à ação penal -, a recusa à solução alternativa. 8.

Não cabe ao Ministério Público nem ao Poder Judiciário, salvo excepcionalmente em caso de inconstitucionalidade - como, por exemplo, reconheceu a Segunda Turma do STF em relação aos crimes raciais -, deixar de aplicar mecanismos consensuais legalmente previstos em favor do averiguado com base, apenas, na natureza abstrata do delito ou em seu caráter hediondo.

Isso significaria criar, em prejuízo do investigado, novas vedações não previstas pelo legislador, o qual já fez a escolha das infrações incompatíveis com a formalização de acordo. 9.

A modalidade privilegiada contida no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 tem o potencial de reduzir a pena mínima abaixo de 4 anos de reclusão, o que permite, ao menos em princípio, a aplicação do ANPP, segundo o art. 28-A, § 1º, do CPP, e ainda afasta a natureza hedionda do delito, conforme previsão legal do art. 112, § 5º, da Lei de Execução Penal e entendimento pacífico dos tribunais superiores.

Nada impede, portanto, ao menos em abstrato, a aplicação de acordo de não persecução penal no crime de tráfico de drogas. 10.

Isso não se altera pelo fato de a referida causa de diminuição ter frações variáveis e só ser aplicada na terceira fase da dosimetria da pena, pois não retira do Ministério Público o dever de analisar o seu potencial cabimento já no momento de oferecer denúncia, a teor do art. 28-A, § 1º, do CPP.

Por se tratar o ANPP de instituto balizado pela pena mínima cominada ao delito, devem-se considerar as causas de diminuição aplicáveis na maior fração abstratamente possível para verificar se o referido requisito legal é preenchido. 11. (...) 12.

Eventualmente, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, pode acabar incorrendo em excesso de acusação, ora em relação à gravidade da capitulação, ora em relação à quantidade de fatos imputados.

Essa prática, nos Estados Unidos, é chamada de overcharging e frequentemente faz com que o investigado opte por um acordo de plea bargain como meio de evitar o risco de um processo penal mais severo.

No Brasil, onde há limites legais - relativos à quantidade da reprimenda - para a incidência do instituto despenalizador, nota-se a ocorrência de fenômeno similar, mas por vezes invertido, que se poderia chamar de overcharging às avessas: a acusação excessiva não leva o imputado a aceitar um acordo, mas sim a deixar de fazer jus a um possível acordo. 13. (...) 14.

Nesses casos, todo o aparato judicial é mobilizado, com dispêndio financeiro, temporal e emocional de diversos atores do sistema de justiça criminal - inclusive vítima e testemunhas -, para que, ao final, seja aplicada uma solução muitas vezes já cabível desde o início.

Isso representa não apenas um desprestígio ao princípio da eficiência processual (art. 37, caput, da CF e art. 8º do CPC) e a imposição de um sofrimento evitável ao acusado, mas também expõe a falta de utilidade da pretensão condenatória inicialmente veiculada na denúncia. 15. (...) 16.

Caso contrário, a recusa injustificada ou ilegalmente motivada do Parquet em oferecer o acordo deve levar à rejeição da denúncia, por falta de interesse de agir para o exercício da ação penal, nas modalidades necessidade e utilidade (art. 395, II, do CPP).

Por todas essas razões, REJEITO a denúncia, nos termos do artigo 395, inciso III, do Código de Processo Penal.

Intime-se. - ADV: PAULO CESAR DE OLIVEIRA BARROS (OAB 343415/SP)