TJSP - 1505672-74.2023.8.26.0529

Processo 1505672-74.2023.8.26.0529 - Execução Fiscal - ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias - Mold-plast Industria e Comercio de Plasticos e Moldes Ltda. - A objeção ou exceção de pré-executividade consiste em fenômeno processual adequado para possibilitar a apresentação de defesa, no curso do processo, independentemente de prazo ou formalidade. "Pode o executado voltar-se contra a execução, contudo, por outros meios.

Além de impugnar a execução, pode opor exceção de pré-executividade (a rigor, objeção de executividade) por simples petição nos autos (art. 522, § 11, CPC)".

Durante a vigência do CPC/73, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou-se no enunciado de Súmula 393: A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às MATÉRIAS CONHECÍVEIS DE OFÍCIO que NÃO DEMANDEM DILAÇÃO PROBATÓRIA.

Ocorre que a exceção de pré-executividade não é o meio adequado a substituir os embargos à execução fiscal, peça processual regulamentada na Lei de Execução Fiscal, que exige expressamente a garantia do juízo e permite a produção de provas.

Como é cediço, a jurisprudência apenas aceita a exceção de pré-executividade quando houver objeções processuais, bem como defesas materiais que o juiz possa conhecer de ofício e ainda aquelas que puderem ser provadas de plano.

Em que pese não estar regulamentada na Lei de Execução Fiscal, nem no Código de Processo Civil/15 com essa denominação, o atual artigo 518 do CPC/15 prevê de forma genérica: Art. 518.

Todas as questões relativas à validade do procedimento de cumprimento da sentença e dos atos executivos subsequentes poderão ser arguidas pelo executado nos próprios autos e nestes serão decididas pelo juiz.

Nesse sentido, defende Leonardo Carneiro da Cunha, em "A Fazenda Pública em Juízo" (Forense, 2020): "Qualquer questão superveniente ao prazo para seu ajuizamento pode ser suscitada em simples petição, nos termos do art. 518 do CPC.

Se não oferecidos os embargos no prazo legal, pode o executado alegar, mediante simples petição, alguma matéria não alcançada pela preclusão, que possa ser conhecida de ofício pelo magistrado".

No mesmo sentido, argumenta Marinoni: Pode o executado, independentemente de impugnação e por mero requerimento nos autos, alegar também quaisquer objeções processuais (como a invalidade do título executivo), bem como defesas materiais que o juiz possa conhecer de ofício (por exemplo, prescrição e decadência), desde que umas e outras possam ser comprovadas de plano, isto é, mediante prova documental a ser juntada conjuntamente com a arguição das questões (STJ, 1.ª Turma, AgRg no Ag 775.393/RS, rel.

Min.

Luiz Fux, j. 21.11.2006, DJ 14.12.2006, p. 272).

Já se decidiu, por exemplo, que a inconstitucionalidade de norma instituidora de determinado tributo pode ser alegada por exceção de pré-executividade (STJ, 1.ª Turma, AgRg no Ag 841.774/RJ, rel.

Min.

Denise Arruda, j. 10.04.2007, DJ 07.05.2007, p. 287).

O Superior Tribunal de Justiça também já decidiu que a exceção de pré-executividade pode ser arguida a qualquer tempo no curso do processo, mesmo depois de julgada a impugnação, desde que não tenha havido expresso pronunciamento jurisdicional sobre a questão que se pretende levantar (STJ, 1.ª Turma, REsp 667.002/DF, rel.

Min.

Luiz Fux, j. 12.12.2006, DJ 26.03.2007, p. 206; contra, entendendo que a exceção de pré-executividade só pode ser arguida antes do oferecimento da impugnação: STJ, 2.ª Turma, REsp 509.156/MG, rel.

Min.

João Otávio de Noronha, j. 27.02.2007, DJ 15.03.2007, p. 294).

Em que pese o CPC não se refira a essa figura como, aliás, nunca o fez no passado ela continua a existir e deve ser admitida.

Não se confunde com a previsão do art. 525, § 11, CPC, porque na exceção de pré-executividade não se trata de arguir questão nova (surgida depois do prazo para a impugnação).

Trata-se de apontar matéria que deveria ter sido conhecida de ofício pelo juiz e não foi; para tanto, porque essas questões não precluem, pode a parte a qualquer momento no processo instar o juiz a decidir sobre elas, por meio de simples petição nos autos.

O regime a ser deferido à exceção de pré-executividade deve ser o mesmo da impugnação, inclusive quanto à concessão de eventual efeito suspensivo da execução.

Apresentada a alegação, deve o exequente ser ouvido, em quinze dias, decidindo o juiz posteriormente (art. 518, CPC).

Conforme entendeu o Superior Tribunal de Justiça, em caso sujeito ao regime de repetitivos, a exceção de pré executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória (REsp 1.110.925/SP, Rel.

Min.

Teori Albino Zavascki.

DJe 04.05.2009; na mesma linha, v.

STJ, 4ª Turma.

AgInt no AgInt no AREsp 1.077.490/RS.

Rel.

Desembargador Federal convocado Lázaro Guimarães.

DJe 27.11.2017; STJ, 2ª Turma.

REsp 1.712.903/ SP.

Rel.

Min.

Herman Benjamin.

DJe 02.08.2018) Pois bem.

Em relação ao pedido de não incidência do PIS E COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS, melhor sorte não assiste ao excipiente.

Nesse sentido, colaciono aos autos, o voto do relator Ponte Neto no Agravo de Instrumento nº 2036606-56.2024.8.26.0000: "Também não se olvida que o E.

Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 574.706/PR sob a sistemática de Repercussão Geral (Tema 69), fixou tese no sentido de que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS.

Veja-se a ementa do julgado: EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL.

EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS.

DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO.

APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE.

RECURSO PROVIDO. 1.

Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil.

O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2.

A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc.

I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3.

O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal.

O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3.

Se o art. 3º, § 2º, inc.

I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4.

Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (RE 574706, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15-03-2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017; g.N.

Todavia, tal tese não tem aplicação ao caso em tela, que, diversamente, trata da incidência do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS.

Saliente-se, por oportuno, o entendimento da Suprema Corte, em tal julgado, no sentido de que os valores relativos ao ICMS, ainda que escriturados, representam receita transitória da empresa, a ser repassada ao destinatário fiscal, de modo que não se sujeitam à incidência do PIS e da COFINS, que têm como base de cálculo o faturamento.

Destaca-se, nesse aspecto, trecho do voto da E.

Relatora Ministra Cármen Lúcia: 12 Agravo de Instrumento nº 2036606-56.2024.8.26.00 Quanto à definição de faturamento, este Supremo Tribunal Federal dedicou muitas sessões de julgamento a essa elucidação, em razão da complexidade do tema.

Para não reiniciar debate sobre matéria antes examinada e concluída, peço vênia para transcrever trechos do voto do Ministro Cezar Peluso, proferido nos Recursos Extraordinários ns. 346.084, 358.273, 357.950 e 390.840, no qual traçado histórico da legislação e da jurisprudência sobre o tema: faturamento não pode soar o mesmo que receita, nem confundidas ou identificadas com as operações (fatos) 'por cujas realizações se manifestam essas grandezas numéricas'. (...) Como se vê sem grande esforço, o substantivo receita designa aí o gênero, compreensivo das características ou propriedades de certa classe, abrangente de todos os valores que, recebidos da pessoa jurídica, se lhe incorporam à esfera patrimonial.

Todo valor percebido pela pessoa jurídica, a qualquer título, será, nos termos da norma, receita (gênero).

Mas nem toda receita será operacional, porque pode havê-la não operacional.

Segundo o disposto no art. 187 da Lei nº 6.404/76, distinguem-se, pelo menos, as seguintes modalidades de receita: i) receita bruta das vendas e serviços; ii) receita líquida das vendas e serviços; iii) receitas gerais e administrativas (operacionais); iv) receitas não operacionais. (...) De modo que o conceito legal de faturamento coincide com a modalidade de receita discriminada no inc.

I do art. 187 da Lei das Sociedades por Ações, ou seja, é 'receita bruta de vendas e de serviços'.

Donde, a conclusão imediata de que, no juízo da lei contemporânea ao início de vigência da atual Constituição da República, embora todo faturamento seja receita, nem toda receita é faturamento. (...) 9.

Toda essa digressão sobre a forma de apuração do ICMS devido pelo contribuinte demonstra que o regime da não cumulatividade impõe concluir, embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS.

Enfatize-se que o ICMS incide sobre todo o valor da operação, pelo que o regime de compensação importa na circunstância de, em algum momento da cadeia de operações, somente haver saldo a pagar do tributo se a venda for realizada em montante superior ao da aquisição e na medida dessa mais valia, ou seja, é indeterminável até se efetivar a operação, afastando se, pois, da composição do custo, devendo ser excluído da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.

Contudo, é inegável que o ICMS respeita a todo o processo e o contribuinte não inclui como receita ou faturamento o que ele haverá de repassar à Fazenda Pública. 10.

Com esses fundamentos, concluo que o valor correspondente ao ICMS não pode ser validamente incluído na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.

No caso concreto, como visto, discute-se a base de cálculo do ICMS, o que inviabiliza a aplicação analógica da tese firmada pelo E.

STF no Tema 69 Nesse sentido, precedentes deste E.

Tribunal: AGRAVO DE INSTRUMENTO MANDADO DE SEGURANÇA Pretensão de exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS Impossibilidade Base de cálculo do ICMS corresponde ao valor da operação, nele incluídos os valores pagos, recebidos e debitados Inteligência do art. 13, inciso I e § 1º, inciso II, alínea "a", da Lei Complementar nº 87/96 Inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS que configura de mero repasse econômico, integrando o valor da operação Inaplicabilidade do Tema nº 69 do STF ao presente caso Precedentes Decisão mantida Recurso improvido. (TJSP; Agravo de Instrumento 2025930-49.2024.8.26.0000; Relator (a): Maurício Fiorito; Órgão Julgador: 4ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 1ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 23/03/2024; Data de Registro: 23/03/2024) AGRAVO DE INSTRUMENTO ICMS Exceção de pré-executividade Rejeição Ausência de ilegalidade na inclusão do PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS - Mero repasse econômico que integra o valor da operação Jurisprudência sedimentada do STJ - Paradigma invocado pelo impetrante (RE Tema 69) inaplicável na hipótese Precedentes Decisão mantida Recurso não provido. (TJSP; Agravo de Instrumento 2014656-88.2024.8.26.0000; Relator (a): Maria Olívia Alves; Órgão Julgador: 6ª Câmara de Direito Público; Foro das Execuções Fiscais Estaduais - Vara das Execuções Fiscais Estaduais; Data do Julgamento: 04/03/2024; Data de Registro: 04/03/2024) Agravo de instrumento.

Sertãozinho.

Execução fiscal.

ICMS declarado e não pago.

Exceção de pré executividade rejeitada.

Legalidade da inclusão das contribuições PIS/COFINS na base de cálculo do ICMS.

Entendimento do STJ e precedentes deste Tribunal de Justiça.

Inconstitucionalidade dos juros mora não demonstrada.

Título executivo provido de liquidez, certeza e exigibilidade.

Recurso não provido. (TJSP; Agravo de Instrumento 2009761-84.2024.8.26.0000; Relator (a): Antonio Celso Aguilar Cortez; Órgão Julgador: 10ª Câmara de Direito Público; Foro de Sertãozinho - SEF - Setor de Execuções Fiscais; Data do Julgamento: 22/02/2024; Data de Registro: 22/02/2024) No mesmo sentido: AGRAVO DE INSTRUMENTO.

EXECUÇÃO FISCAL.

Rejeição de exceção de pré-executividade.

Alegação de inconstitucionalidade da inclusão das contribuições PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS.Inadmissibilidade.

Inclusão do PIS e da COFINSna base de cálculo do ICMS que se mostra legítima, por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação, conforme entendimento sedimentado no Superior Tribunal de Justiça.

Precedentes desta Corte.

Decisão mantida.

Recurso não provido. (TJSP; Agravo de Instrumento 2323626-38.2023.8.26.0000; Relator (a):Jose Eduardo Marcondes Machado; Órgão Julgador: 10ª Câmara de Direito Público; Foro de Vinhedo -Setor de Execuções Fiscais; Data do Julgamento: 06/05/2024; Data de Registro: 06/05/2024) Portanto, considerando que não há ilegalidade na inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação, o pedido formulado na defesa não vinga.

No mesmo sentido, o acórdão paradigma (RECURSO ESPECIAL Nº 2091202 - SP- 2023/0253805-8) que gerou o Tema 1223 do Superior Tribunal de Justiça, precedente qualificado de aplicação vinculante e obrigatória, nos termos do artigo 927 do CPC: TRIBUTÁRIO.

INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS.

VALOR DA OPERAÇÃO.

REPASSE ECONÔMICO.

POSSIBILIDADE.AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL ESPECÍFICA PARA EXCLUSÃO.

FIXAÇÃO DE TESE REPETITIVA.

SOLUÇÃO DO CASO CONCRETO: RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E NESSA PARTE NEGADO PROVIMENTO. 1.

A base de cálculo do ICMS será o valor da operação nas hipóteses legais (artigo 13 da Lei Complementar 87/96). 2. "O imposto não está limitado ao preço da mercadoria, abrangendo também o valor relativo às condições estabelecidas e assim exigidas do comprador como pressuposto para a própria realização do negócio." (REsp n. 1.346.749/MG,relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 10/2/2015, DJe de 4/3/2015.) 3.

O PIS e a COFINS incidem, dependendo do regime de tributação da pessoa jurídica, sobre suas receitas totais ou faturamento, observadas as exceções legais.

As receitas e o faturamento podem ser considerados ingressos definitivos nas contas do contribuinte, sem qualquer transitoriedade, a ponto de ensejar a incidência das contribuições. 4.

O PIS e a COFINS são repassados economicamente ao contribuinte porque não incidem diretamente sobre o valor final a ser cobrado do consumidor, diferentemente de impostos como o ICMS e o IPI que, de forma legal e constitucional,têm o repasse jurídico autorizado.

Por ser o repasse econômico, é legal a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS. 5.

Por ausência de previsão legal específica, não é possível excluir o PIS e a COFINS da base de cálculo do ICMS. 6.

Tese jurídica de eficácia vinculante, sintetizadora da ratio decidendi deste julgado paradigmático: "A inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS atende à legalidade nas hipóteses em que a base de cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico". 7.

Não estão preenchidos os requisitos legais autorizadores da modulação de efeitos do julgado paradigmático, pois o entendimento até então estabelecido pelo STJ está mantido.(...) Ante o exposto, REJEITO A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE, pois em conformidade com o TEMA 1223, do STJ: "A inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS atende à legalidade nas hipóteses em que a base de cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico".

Aplicação vinculante e obrigatória nos termos do art. 927, III, do Código de Processo Civil.

Não há condenação em honorários advocatícios quando a exceção de pré-executividade é rejeitada.

Prossiga-se a execução nos termos já determinados em decisão anterior, caso ainda não esgotados os meios de execução. - ADV: REGINALDO PELLIZZARI (OAB 240274/SP)