TJSP - 1009220-61.2022.8.26.0704

ADV: Monica Fernandes do Carmo (OAB 115832/SP), Ellen Cristina Goncalves Pires (OAB 131600/SP), Taísa de Lucca Dalla Torre (OAB 169083/SP), Luciana Pontes de Mendonça Ikeda (OAB 170862/SP), Elias Corrêa da Silva Junior (OAB 296739/SP) Processo 1009220-61.2022.8.26.0704 - Procedimento Comum Cível - Reqte: Lays Reze - Reqda: TELEFÔNICA BRASIL S.A., TIM S A -

Vistos.

Lays Reze, ajuizou(aram) ação de Procedimento Comum Cível em face de TELEFÔNICA BRASIL S.A. e outro, ambos devidamente qualificados.

Relata a requerente que firmou com a empresa Telefônica Brasil S.A, primeira ré, por meio de contrato de adesão denominado Vivo Família Especial 20GB, cadastrando três linhas: 969018801, 981338763 e 999045926 e dois modens.

Contudo, sem qualquer solicitação, houve a realização da portabilidade das linhas à segunda ré em 19 de setembro de 2022.

Narra que recebeu mensagens enviadas pela segunda ré nos dias 20/09/2022, 05/10/2022 e 21/10/22 sendo informada sobre a portabilidade, e, desde então, a parte autora não obteve sucesso de informações da primeira ré.

Além disto, argumenta que este procedimento realizado a obriga permanecer em contato com a primeira ré, a fim de ter acesso às linhas e modens adquiridos.

No mais, a autora é proprietária de estabelecimento de vendas de produtos natalinos e, durante o período de vendas, estas condutas ilícitas das rés trouxeram diversos transtornos.

Não houve qualquer êxito em soluções administrativas.

Requer liminarmente, em sede de tutela de urgência, que seja vedada a realização de qualquer portabilidade de linhas e modens, além de cancelar os serviços contratados pela autora sob pena de multa diária de R$ 500,00.

Requer, também, a total procedência para os pedidos acerca da indenização por danos morais em um montante de R$ 10.000,00, bem como lucros cessantes no total de R$ 11.616,27.

A inicial veio acompanhada dos documentos de fls. 23/62. Às fls. 67/68 foi deferida a tutela de urgência pleiteada, consistente na pretensão da segunda requerida providenciar o retorno das linhas e modens para a primeira requerida, dentro do prazo de 48 horas.

Citada, às fls. 126/139, a primeira ré apresentou contestação na qual alega, preliminarmente, a ilegitimidade passiva por ser a operadora "doadora", sendo que a Operadora Tim iniciou o pedido para a portabilidade no sistema regulamentado.

No mérito, alega a inexistência de ilegalidade, a empresa doadora está obrigada a liberar a linha para que a empresa receptora efetue a migração.

Ademais, a VIVO realizou o cadastro do Bilhete de Portabilidade com solicitação do estorno da linha, porém a TIM não liberou.

Afirma que não há quaisquer implicações negativas que ensejam danos morais.

Requer, ao fim, a total improcedência dos pedidos.

A contestação veio acompanhada dos documentos de fls. 140/163.

Citada, às fls. 116/125, a segunda ré apresentou contestação na qual alega, no mérito, que a portabilidade consiste na possibilidade do cliente utilizar os serviços da telefonia fixa e móvel, inclusive mantendo mesmo número de telefone.

Alega, ainda, sobre tal circunstância não caracterizar indenização por danos morais, inclusive não houve qualquer negativação do seu nome em órgãos de proteção ao crédito ou evidente prejuízo a reputação da autora.

Requer, ao fim, a total improcedência dos pedidos.

Houve réplica (fls. 168/176) (fls. 177/186).

Instadas a se manifestarem acerca de especificação de novas provas ou se concordavam com o julgamento antecipado, as rés pugnaram pelo julgamento antecipado (fls. 193 e 194).

A parte autora,

por outro lado, não se opôs a designação de audiência, não obtendo mais provas a serem produzidas (fls. 190/192). É o relatório.

Fundamento e decido.

O feito comporta julgamento no estado em que se encontra, nos termos do artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil.

Consigno, ademais, que segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal,O julgamento antecipado da lide, quando a questão proposta é exclusivamente de direito, não viola o princípio constitucional da ampla defesa e do contraditório(Agravo de Instrumento 203.793-5-MG, em Agravo Regimental, Relator Ministro Maurício Correa, 2ª.

Turma do Supremo Tribunal Federal, j. 03.11.97, inCódigo de Processo Civil e legislação processual em vigor, Negrão, Theotônio, 39ª edição, 2017, Saraiva).

Primeiramente, importa consignar que entre as partes há verdadeira relação de consumo, uma vez que as requeridas são fornecedoras de serviços, enquanto que a autora é a destinatária final destes.

Assim, se a requerente encaixa-se no conceito de consumidor a teor do previsto no Art. 2º da Lei 8.078/90, também é certo que as partes rés igualmente encaixam-se na definição de fornecedora, de acordo com o Art. 3º, daquela mesma lei, uma vez que é pessoa jurídica que desenvolve atividade de comercialização de produtos e/ou serviço no mercado de consumo.

Veja-se que o Código de Defesa do Consumidor é aplicável mesmo quando o serviço de telefonia é usufruído por pessoa jurídica, desde que demonstrada a vulnerabilidade técnica da parte em relação à operadora de telefonia.

Nesse sentido, vejam-se os julgados: APELAÇÃO.

OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO.

SERVIÇO DE TELEFONIA.

Autora que, apesar de intimada, promove o recolhimento da complementação do preparo em valor inferior ao proveito econômico que expressamente deduziu na apelação.

Aplicação do art. 1,007, § 2º, CPC.

Deserção caracterizada.

APELAÇÃO.

OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO.

SERVIÇO DE TELEFONIA.

Possibilidade de incidência do CDC ainda que não reste caracterizada a figura do destinatário final do produto ou do serviço, quando existente situação de vulnerabilidade ou hipossuficiência da pessoa jurídica agravante junto à agravada, pela configuração de desigualdade que importe dificuldade técnica, jurídica ou econômica para determinar a aplicação do CDC, mormente pela apreciação da situação fático-jurídica narrada nos autos em que se necessita da demonstração da forma e da regularidade dos serviços prestados pela ré apelante.

Precedentes do E.

STJ.

Ré que não comprova a regularidade do serviço do prestado à autora e da adequada instalação donovo sistema contratado por esta última.

Não comprovação que implica na invalidade dos valores cobrados e determina, pela ausência de comprovação da regularidade contratual, a devolução em dobro dos valores efetivamente pagos pela autora.

Sentença mantida.

Recurso da autora não conhecido.

Recurso da ré não provido. (TJSP; ApelaçãoCível 1003838-48.2019.8.26.0363; Relator (a): Roberto MacCracken; Órgão Julgador: 22ª Câmara de Direito Privado; Foro de Mogi Mirim - 2ª Vara; Data do Julgamento: 10/08/2021; Data de Registro: 10/08/2021).(grifo meus) Prestação de serviços de telefonia Ação declaratória de resolução contratual cumulada com inexigibilidade de débito Relação de consumo configurada Mitigação da teoria finalista Dever de informação que não foi observado Princípio da vulnerabilidade do consumidor Ausência de informações claras no contrato Multa inexigível Rescisão do contrato possível Sentença mantida Recurso desprovido. (TJSP; ApelaçãoCível 1002568-50.2021.8.26.0320; Relator (a): Vianna Cotrim; Órgão Julgador: 26ª Câmara de Direito Privado; Foro de Limeira - 3ª Vara Cível; Data do Julgamento: 07/08/2021; Data de Registro: 07/08/2021) (grifo meus) Desta forma, aplica-se ao caso em tela o Código de Defesa do Consumidor, o que faz com que o litígio seja inteiramente analisado tendo em vista as regras e princípios que emergem da legislação consumerista, onde a parte autora é, incontestavelmente, vulnerável frente a outra.

No entanto, a aplicação das normas consumeristas não significa que a parte autora está dispensada de produzir o mínimo de provas constitutivas de seu direito, nem acolhimento automático de seus pedidos.

Nesse sentido: RESPONSABILIDADE PELO FATO DO SERVIÇO.

SUPOSTA NEGATIVAÇÃO INDEVIDA.

AUSÊNCIA DE ELEMENTOS A CORROBORAR A VERSÃO DA INICIAL.

NÃO DEMONSTRAÇÃO DOS FATOS CONSTITUTIVOS DO DIREITO AFIRMADO EM JUÍZO.

A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA EM FAVOR DO CONSUMIDOR (CDC, ART. 6º, INCISO VIII) NÃO DISPENSA UM INÍCIO MÍNIMO DE PROVA NA DIREÇÃO DOS FATOS JURÍDICOS INVOCADOS.

SENTENÇA MANTIDA.

APELAÇÃO DESPROVIDA. (TJ-SP 10124351520168260006 SP 1012435-15.2016.8.26.0006, Relator: Alberto Gosson, Data de Julgamento: 24/08/2017, 22ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 29/08/2017) Primeiramente, analiso a preliminar suscitada. É evidente que a relação estabelecida com a Operadora VIVO S/A no tocante à sua configuração como operadora doadora não afasta a sua participação na cadeia de fornecimento de serviços, o que enseja sua responsabilização solidária, nos termos do art. 7º, parágrafo único do CDC.

Neste sentido: Apelação.

Ação de obrigação de fazer cumulada com pedido de indenização por danos morais.

Relação de consumo.

Ilegitimidade passiva da corré apelante afastada.

Portabilidade da linha telefônica, sem prévio requerimento ou autorização do consumidor.

Operadora doadora e operadora receptora que são solidariamente responsáveis por falhas ocorridas no processo de portabilidade.

Precedentes deste E.

TJSP.

Falha na prestação de serviços configurada.

Danos morais evidenciados.

Teoria do desvio produtivo.

Autora que ficou privada do uso de sua linha telefônica.

Quantum indenizatório bem fixado.

Sentença mantida.

Recurso não provido.(TJSP; Apelação Cível 1049969-89.2022.8.26.0100; Relator (a):Ana Lucia Romanhole Martucci; Órgão Julgador: 33ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível -13ª Vara Cível; Data do Julgamento: 09/02/2023; Data de Registro: 09/02/2023) (grifo meu) No mérito, a pretensão autoral é parcialmente procedente.

Com efeito, a parte autora narra, em síntese, que celebrou contrato com empresa (Vivo) e que, em setembro de 2022 houve a portabilidade das linhas sem qualquer comunicação ou anuência.

Relatou sobre a nítida falha na prestação de serviços, gerando inclusive diversos transtornos e prejuízos morais e materiais à autora em seu comércio, dependendo destas linhas para realizar contatos com clientes e fornecedores. É certo que a questão relativa à realização da portabilidade sem a anuência dos titulares será objeto de análise quando da apuração de existência dos danos morais alegados.

Contudo, em se tratando de obrigação de fazer, é de rigor a confirmação da tutela de urgência concedida às fls. 67/68 e a conclusão que alcançado o objetivo pretendido pela requerente.

Como é sabido, as operadoras de telefonia móvel prestam serviço público, na modalidade de concessão, plenamente regulado pela ANATEL, devendo cumprimento irrestrito a seus regulamentos.

A Agência editou a Resolução n. 460/2007, que regulamenta o procedimento da portabilidade de linhas telefônicas entre operadoras.

Na forma do art. 50, §3º, a habilitação na prestadora receptora deve ser feita presencialmente, ou utilizando outros métodos seguros de identificação, mediante apresentação de documentos que comprovem os dados informados quando da solicitação de portabilidade A operadora de telefonia doadora não pode recusar a portabilidade.

Nesse contexto, deveriam as rés comprovarem requerimento presencial ou a segurança da fiscalização da identidade pessoal do consumidor, não bastando para tanto meras informações lançadas em sistema interno, porque unilaterais.

Outrossim, a responsabilidade das rés é objetiva frente à consumidora lesada, e, como já dito, o fornecedor de serviços só não será responsabilizado pelos danos causados por defeitos na prestação dos serviços quando provar que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste, culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros, o que não ocorreu nos autos.

Posto isto, cumpre deliberar a respeito da existência dos danos morais alegados e, considerando o que foi demonstrado, é de rigor a conclusão de que de fato presentes.

Veja-se que são dois os fundamentos que compõem tal pleito da requerente: i) um relacionado ao ato de realizar a portabilidade da linha sem a anuência dos titulares; e ii) outro relacionado ao fato de que houve prejuízo à autora decorrente do desgaste vivenciado para sanar o vício. .

Com isto, não há dúvida de que havendo ato ilícito e uma vez caracterizada a responsabilidade das rés, por estarem presentes os elementos necessários à caracterização do ilícito (conduta, nexo e dano), o acolhimento em parte do pedido de indenização é a medida que se impõe, pois o autor não deu causa aos serviços ineficientes e despendeu do ser tempo precioso à solução e ainda teve que buscar a tutela jurisdicional, após dezenas de protocolos infrutíferos.

Ressalte-se que há doutrina e jurisprudência a defender, nessas hipóteses, a responsabilidade civil pela perda injusta e intolerável do tempo útil.

Assim, não é razoável que além de não contratar determinado serviço, ou contratar serviço ineficiente, acrescente-se à frustração do consumidor o desgaste para tentar resolver o problema ao qual ele não deu causa.

No caso, é hipótese de se aplicar a teoria do desvio produtivo do consumidor.

Segundo essa teoria, todo tempo desperdiçado pelo consumidor para a solução de problemas gerados por maus fornecedores constitui dano indenizável, ao perfilhar o entendimento de que a missão subjacente dos fornecedores é - ou deveria ser - dar ao consumidor, por intermédio de produtos e serviços de qualidade, condições para que ele possa empregar seu tempo e suas competências nas atividades de sua preferência.

De fato, os transtornos vivenciados pela reclamante ultrapassam o que poderia ser compreendido como simples dissabor, decorrente de um negócio mal entabulado.

Assim, presentes os requisitos e havendo falha na prestação dos serviços, o dano moral é evidente.

Nesse sentido: AÇÃO DE INDENIZAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E DANOS MORAIS.

PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS.

TELEFONIA.

Ação indenizatória por danos materiais e morais.

Indevida portabilidade da linha de telefonia móvel dos autores para um chip utilizado por terceiro.

Transferência de chip de celular que permitiu ao terceiro ter acesso à conta bancária que os requerentes possuíam junto a plataforma de e-commerce.

Demanda proposta contra a empresa de telefonia.

Observo que a ré não negou que a linha da autora estava sendo utilizada por outra pessoa, apenas afirmou que a clonagem do chip não permitia o acesso às informações pessoais para ingresso na conta do Mercado Livre.

Entretanto, foi sim aquele procedimento denominado "clonagem" que permitiu que o fraudador pudesse, mediante acesso aos aplicativos da autora, mudar senhas e ter acesso ao Mercado Livre.

A ausência de segurança no serviço prestado pela ré configurou defeito do serviço, na forma do artigo 14 do CDC.

Evidente o nexo causal entre a conduta indevida praticada pela empresa de telefonia e o prejuízo resultante da utilização fraudulenta dos dados e aplicativos que estavam no nome da autora.

E não há que se cogitar culpa exclusiva da consumidora ou do Mercado Livre.

O evento danoso somente prosperou por falha na prestação de serviços de telefonia por parte da operadora ré (fortuito interno), que não agiu com eficiência e segurança nas operações rotineiras.

Não houve explicação plausível para falha identificada.

Ainda que se pudesse cogitar responsabilidade também do Mercado Livre, cabia à autora (consumidora) escolher qual dos responsáveis (fornecedores) acionar, diante do serviço defeituoso (o serviço de telefonia ou próprio serviço de comércio eletrônico).

Irrelevante, neste passo, a falta de ingerência da ré sobre os aplicativos.

Danos materiais Configurados.

Ajuste em relação ao valor dos danos emergentes, parte em que se dá provimento ao recurso da ré.

Os registros eletrônicos acostados (fl. 18/26) comprovam o prejuízo material (danos emergentes) da autora no importe de R$ 5.398,12 (cinco mil e trezentos e noventa e oito reais e doze centavos) e não como constou na decisão de primeiro grau, isto é, R$ 5.447,29.

Mantém-se a condenação ao pagamento dos lucros cessantes no valor de R$ 6.769,26.

A autora foi afetada diretamente no exercício de sua atividade profissional, em razão da suspensão de sua conta de venda no Mercado Livre durante 23 dias (10/12/2018 a 03/01/2019).

O valor da condenação baseou-se no lucro liquido da autora no mês de dezembro de 2017 (fls. 347, 351/392).

Danos morais configurados.

A consumidora experimentou transtornos e constrangimentos devido a falha na prestação de segurança na prestação de serviço.

Situação que exigiu que a autora realizasse esforços para sanar o erro, abalando-se sua imagem profissional.

Indenização fixada em R$ 10.000,00, dentro dos princípios de razoabilidade e proporcionalidade e dos parâmetros admitidos pela Turma julgadora.

Ação parcialmente procedente.

SENTENÇA REFORMADA.

RECURSO DA RÉ PARCIALMENTE PROVIDO. (TJSP; Apelação Cível 1001339-13.2019.8.26.0001; Relator (a):Alexandre David Malfatti; Órgão Julgador: 20ª Câmara de Direito Privado; Foro Regional I - Santana -3ª Vara Cível; Data do Julgamento: 29/11/2021; Data de Registro: 30/11/2021) (grifo meus) Quanto a fixação do valor dos danos imateriais, fato é que deve ser estipulado observando-se os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, de modo que a indenização não seja tão alta que ocasione um enriquecimento ilícito do ofendido, e nem tão baixa que não iniba o ofensor de praticar novamente a conduta.

Nessa linha de raciocínio, observando-se, ainda, o caráter pedagógico da medida, fixo o montante de R$10.000,00, de forma solidária, a título de indenização, que será atualizado monetariamente a partir da publicação desta sentença, com juros de mora de 1% ao mês a contar da citação.

Por outro lado, os lucros cessantes não ficaram demonstrados nos autos.

Com efeito, a parte autora não trouxe provas robustas suficientes para enfatizar o que de fato deixou de vender, além da declaração do contador responsável (fl. 62), como por exemplo comparativos e extratos das vendas realizadas com valores de ganhos, sem quaisquer detalhes suficientes para imputar as perdas.

Assim sendo, como dito, a simples presunção e a inversão do ônus da prova, não dispensa de o mínimo de fato constitutivo do seu direito, o que não ocorreu nos autos.

Friso, por fim, que as demais teses aventadas pelas partes não foram capazes de infirmar a convicção desta julgadora.

Nesse sentido: O órgão julgador não está obrigado a responder a questionamentos das partes, mas tão só a declinar as razões de seu convencimento motivado.

Isto é, não há obrigação de responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão, desde que firme sua convicção em decisão devidamente fundamentada.

STJ. 3ª Turma.

AgInt no REsp 1920967/SP, Rel.

Min.

Marco Aurélio Belizze, julgado em 03/05/2021.

STJ. 4ª Turma.

AgInt no AREsp 1382885/SP, Rel.

Min.

Francisco Falcão, julgado em 26/04/2021. (grifo meus) Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido constante da inicial para o fim de: a) confirmar a medida de urgência concedida; b) condenar as rés ao pagamento de indenização a título de danos morais de R$ 10.000,00, atualizados pela Tabela Prática do Tribunal de Justiça desde a prolação da sentença, com juros legais de 1% ao mês desde a citação; Em razão da sucumbência recíproca, condeno as partes ao pagamento de das custas e despesas processuais, sendo 30% para o autor e 70% para as rés.

Condeno o autor ao pagamento de honorários advocatícios de 10% sobre o valor do pedido de lucros cessantes.

Condeno as rés ao pagamento de honorários, em favor do patrono da parte autora, em 10% do valor da condenação de danos morais, assim arbitrados com fundamento no art. 85, §2º, do Código de Processo Civil.

Transitado em julgado, arquivem-se os autos.

P.R.I.