TJSP - 1080535-94.2024.8.26.0053

Processo 1080535-94.2024.8.26.0053 - Procedimento do Juizado Especial da Fazenda Pública - Defeito, nulidade ou anulação - Daniela Renata Reis Gatto -

Vistos.

Trata-se de ação por meio da qual a parte autora objetiva a declaração de nulidade do concurso público para provimento de emprego público de professor de ensino médio e técnico, regido pelo Edital nº 246/01/2023, e para que seja reconhecido o seu direito à nomeação para as vagas existentes na relação de disciplina de Química.

Subsidiariamente, seja a obrigação de fazer convertida em perdas e danos.

Como causa de pedir, sustenta que o primeiro convocado, até o presente momento é profissional titular na autarquia deste certame, o terceiro aprovado é profissional titular da mesma instituição, entretanto, na escola estadual de Santa Fé do Sul, aprovado e efetivo de outro concurso, o quarto, também aprovado em outro certame, é titular indeterminado na unidade de Fernandópolis, documentos anexos com as nomeações.

E complementa afirmando que em linha vertical resta a segunda, quinta e sexta candidata sem qualquer tipo de nomeação.

Ainda segundo a parte autora, a sua aprovação e nomeação como auxiliar docente ocorreu por meio do processo seletivo nº 136.00130225/2024, edital 037/02/2024, e que segue até o presente momento nesta função para matéria de química, segundo ela, a mesma do certame guerreado.

E diz: ocorre que nessa oportunidade, obteve informações que dentre o período de 22/12/2022 22/12/2023 houve o envio de e-mails informando a existência de componente curricular não atribuído (aula livre) de diversas matérias, inclusive das que capacitavam ser exercidas pela requerente da mesma matéria aprovada no certame, ainda vigente.

E conclui: Não obstante, dentre esse período houve outros dois concursos do mesmo seguimento da matéria aprovada pela requerente.

Citada, a parte ré ofertou contestação pugnando pela improcedência.

Réplica anotada.

Relatório dispensado na forma do art. 38 da Lei nº 9.099/95, de aplicação subsidiária a este procedimento, consoante art. 27 da Lei nº 12.153/09.

Fundamento e decido.

Do mérito: O processo comporta julgamento no estado em que se encontra, prescindindo de realização de audiência ou de outras provas.

As provas necessárias à apreciação da matéria foram ou deveriam ser apresentadas pelo autor na petição inicial e pelas rés na contestação, em observância ao art. 396, do CPC.

Pois bem.

Em essência, a pretensão autoral indica suposta preterição imotivada e arbitrária, na medida em que, segundo a demandante, as vagas disponibilizadas em concurso deveriam ser destinadas à segunda e quinta colocada.

No caso, a informação oficial revela que a parte autora participou de concurso público destinado ao provimento de 01 emprego público de Professor de Ensino Médio e Técnico na Etec Doutor José Luiz Viana Coutinho, na Comarca de Jales/SP, alcançando a 5ª colocação na lista final de aprovados.

Ainda que se sustente a possibilidade de aproveitamento dos candidatos remanescentes dos concursos regidos pelos editais nº 246/01/2023 e nº 080/01/2023, não há como olvidar o previsto no Capítulo XVII Da Convocação e Admissão, mais precisamente em seu item 12, in verbis: "O candidato aprovado e não aproveitado inicialmente na Unidade de Ensino de origem do Concurso Público poderá ser aproveitado em outra Unidade de Ensino do CEETEPS, a critério dos Diretores das Unidades de Ensino." (fls.133) De acordo com o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, o candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas oferecido no edital possui mera expectativa à nomeação, apenas adquirindo esse direito caso haja a comprovação do surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do concurso público (v.

AgRg no RMS 34.186/MG, Rel.

Min.

Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 4.10.2011, DJe 13.10.2011).

Contudo, in casu, não se sustenta o direito líquido e certo à nomeação, pois a Administração criou mais vagas para professor observados critérios objetivos pertinentes componentes curriculares.

Nesse cenário, merece relevo a tese da parte ré no sentido de que os editais nº 246/01/2023 e nº 080/01/2023 foram abertos para atender a necessidades específicas (fls.97).

Ainda nesse ponto, segundo a defesa in verbis: No caso da requerente, o concurso em que foi aprovada se destinava ao componente de Química (BNC/BNCC/ETIM/Mtec/EM com Ênfases) para o curso de Ensino Médio (BNCC/ETIM/Mtec/EM comÊnfases/Itinerários Formativos/PD).

Já os editais nº 246/01/2023 e nº 080/01/2023 foram abertos para o componente de Análise Química Instrumental, vinculado ao curso de Química Integrado ao Ensino Médio (Mtec - Programa Novotec Integrado), ou seja, trata-se de componentes curriculares distintos. (...) Adicionalmente, a requerente não realizou inscrição nesses certames, e o concurso público em que foi aprovada encontra-se atualmente com seu prazo de validade expirado. (g.n.) O entendimento consolidado pelos Tribunais Superiores é no sentido de que o candidato aprovado em concurso público, dentro do número de vagas previsto no edital, tem direito subjetivo à nomeação e posse no cargo para o qual foi aprovado.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

REPERCUSSÃO GERAL.

CONCURSO PÚBLICO.

PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL.

DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS.

I.

DIREITO À NOMEAÇÃO.

CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.

Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público.

Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.

II.

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA.

BOA-FÉ PROTEÇÃO À CONFIANÇA.

O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público.

Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito.

Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança.

Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital.

Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento.

Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos.

III.

SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS.

NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO.

CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO.

Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público.

Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores.

Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível.

De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário.

IV.

FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO.

Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos.

O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos.

O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio.

Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público.

NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO (RE nº 598.099/MS, Tribunal Pleno, Rel.

Min.

Gilmar Mendes.

J. 10/08/11). (grifei) Os candidatos aprovados dentro do número de vagas têm direito à nomeação, conforme se infere do entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal por ocasião do julgamento a respeito do direito à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital de concurso público, in verbis: EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.

TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL.

CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS.

IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS.

INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988.

ARBÍTRIO.

PRETERIÇÃO.

CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA.

FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO.

INTERESSE DA SOCIEDADE.

RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO.

ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.

O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2.

O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.

Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min.

Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3.

O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4.

O Poder Judiciário não deve atuar como Administrador Positivo, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso.

Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5.

Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6.

A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas.

Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7.

A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8.

In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9.

Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (Repercussão Geral no RE 837311/PI, relatada pelo Ministro LUIZ FUX, publicada em 18.4.16). (grifei) No mesmo diapasão é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, in verbis: PROCESSO CIVIL.

ADMINISTRATIVO.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

CANDIDATA APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL.

CARGO DE PROFESSOR.

CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA.

PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA DOCUMENTALMENTE.

RECURSO NÃO PROVIDO. 1.

O Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral (RE 837.311/PI, Rel.

Min.

Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe 15/12/2015), e, na mesma esteira, o Superior Tribunal de Justiça firmaram entendimento segundo o qual "o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima". 2.

No aludido julgado, a Suprema Corte posicionou-se no sentido de que "a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como, verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários". 3.

A contratação temporária para atender à necessidade transitória de excepcional interesse público, consoante o art. 37, IX, da Constituição da República, não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos regularmente aprovados e a existência de cargos efetivos vagos. 4.

No caso, não há direito líquido e certo a ser amparado, porquanto a impetrante não comprovou existir cargo efetivo vago na região em que foi aprovada em quantidade que lhe beneficie, tampouco que as contratações precárias fossem, de fato, irregulares e em número suficiente para alcançar sua colocação no concurso. 5.

Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no RMS 59.697/MG, Rel.

Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/02/2020, DJe 11/02/2020) ADMINISTRATIVO.

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

QUADRO DE RESERVA.

PRETERIÇÃO OU CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DE TERCEIROS.

NÃO COMPROVAÇÃO.

AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. 1.

Cinge-se a hipótese a Mandado de Segurança impetrado contra o Presidente do Tribunal de Contas do Estado de Goiás, no qual os impetrantes alegam que foram aprovados, na 5ª, 8ª e 10ª colocações, em concurso para o cargo de Analista de Controle Externo - Especialidade Tecnologia da Informação, e que estão sendo preteridos no direito à nomeação pelo fato de haver contratação de empresa terceirizada para o fornecimento de pessoal para o exercício das funções inerentes ao mencionado cargo. 2.

O Superior Tribunal de Justiça adota o entendimento de que a aprovação do candidato dentro do cadastro de reserva confere-lhe direito líquido e certo à nomeação para o respectivo cargo se, durante o prazo de validade do concurso, demonstrado o interesse da Administração Pública, surgirem novas vagas ou houver contratação precária para o exercício do cargo. 3.

In casu, nenhuma dessas hipóteses se configurou.

O edital não determinou o número de vagas do Cadastro de Reserva a serem preenchidas, tampouco há nos autos comprovação de que os impetrantes tenham sido preteridos ou de ocorrência de contratação precária de terceiros para o exercício do cargo de Analista de Controle Externo - Especialidade Tecnologia da Informação durante a validade do certame. 4.

Concluiu-se que os recorrentes não lograram demonstrar violação a direito líquido e certo a ser amparado pela via do Mandado de Segurança. 5.

Agravo Regimental não provido. (AgRg no RMS 38.618/GO, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/12/2013, DJe 06/03/2014). (grifei) Deve-se partir da premissa de que, ressalvadas situações excepcionalíssimas, a Administração Pública não poderá dispor da nomeação de candidatos aprovados dentro do número de vagas e durante a vigência do prazo de validade doconcurso, o que não se verifica no caso em apreço, eis que havia apenas 01 vaga e a parte autora alcançou a 5ª posição.

Não se verifica hipótese de clara arbitrariedade, não estando configurada hipótese de emprego abusivo do poder administrativo, de modo a amparar a conclusão de que o concurso público observou os ditames trazidos pelo edital convocatório e que os critérios de aprovação foram fixados e aplicados de maneira homogênea.

Some-se que não há como simplesmente alterar critérios editalícios por mero inconformismo do candidato, cabendo ao Judiciário apenas o controle jurisdicional da legalidade do certame, que, no caso, consubstancia-se no exame da obediência ao que consta do edital.

Por fim, não se evidencia qualquer preterição, tampouco afronta ao disposto no art. 37, inciso IV, da Constituição Federal, justamente porque a abertura de novo certame, no âmbito da sua discricionariedade, preencher conforme a necessidade pública.

A rigor, ao decidir pela abertura de novo certame, a Administração primou pela diretriz constitucional, proporcionando aos interessados igualdade de condições de acesso a uma das vagas disponibilizadas.

Bem por isso, não possui direito subjetivo à nomeação o candidato aprovado fora das vagas previstas no edital de regência.

São esses os fundamentos da convicção deste Magistrado.

Aliás, é oportuno consignar que o julgador não está obrigado a comentar todos os dispositivos legais mencionados nos quais se embasou para formar seu convencimento; basta, para tanto, que as decisões sejam fundamentadas de forma satisfatória, cumprindo, assim, a ordem prevista no artigo 93, IX, da CF.

O direito brasileiro adota a técnica da fundamentação suficiente, uma vez que o próprio art. 489 prevê, no § 3º, que a decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé.

Diante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE esta ação, com fulcro no disposto no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, e, por conseguinte, declaro extinto o processo com resolução do mérito.

Em caso de recurso inominado (prazo de 10 dias), à parte não isenta por lei, nem beneficiária da justiça gratuita, deverão ser recolhidas custas (1,5% sobre o valor da causa mais 4% sobre o valor da condenação), verificando-se condenação ilíquida, parcial ou ausência de condenação, a parcela de 4% deverá ser calculada com base no valor da causa, observado o mínimo de 5 UFESPs para cada parcela.

O peticionamento DEVERÁ ser categorizado corretamente como "RECURSO INOMINADO", ficando o advogado ciente de que o peticionamento no sistema SAJ de forma aleatória ou classificada como "petição intermediária" causará tumulto nos fluxos digitais, comprometerá os serviços afetos à Serventia e ocasionará indevido óbice à celeridade processual e ao princípio constitucional do tempo razoável do processo.

Sem custas e verba honorária em primeira instância, nos termos do art. 55, caput, da Lei nº 9.099/95.

Decorrido o prazo para a interposição de eventuais recursos, certifique-se o trânsito em julgado.

Certificado o trânsito em julgado, nada mais sendo requerido, arquivem-se os autos.

Publique-se.

Cumpra-se.

Dispensado o registro (Provimento CG nº 27/2016).

Intimem-se. - ADV: GUILHERME CARVALHO MORETTI (OAB 508969/SP)