TJSP - 1125144-55.2023.8.26.0100

Processo 1125144-55.2023.8.26.0100 - Procedimento Comum Cível - Práticas Abusivas - Rosana Lopes de Magalhães - Facebook Serviços Online do Brasil Ltda. -

Vistos.

Trata-se de ação de conhecimento que Rosana Lopesde Magalhães move contra Facebook Serviços On-line do Brasil Ltda., na qual afirma ser usuário de conta na rede social Instagram, administrada pela requerida, em que comercializa cosméticos e perfumaria a nível de atacado e varejo.

Sustenta que a conta foi indevidamente desativada, sem comunicação prévia ou informações sobre o motivo.

Com fundamento na violação à garantia de liberdade de expressão, vedação à censura e sistema de proteção ao consumidor de serviços de aplicações de internet, requer a condenação ao cumprimento de obrigação de fazer, com o restabelecimento da conta "sunacaiimports" na plataforma Instagram, sem exclusão do conteúdo e com algoritmo de alcance funcionando da mesma maneira que estava antes da suspensão; e à reparação de danos morais.

O pedido de tutela provisória foi indeferido.

O requerido contesta.

Afirma que a desativação da conta é justificada pela violação aos termos de uso e diretrizes da comunidade do Instagram.

Sustenta que a reativação da conta acarreta intervenção na atividade empresarial, em violação à regra da livre iniciativa.

Acrescenta que não houve ato ilícito por parte do provedor de serviços, o que exclui a responsabilidade por exercício regular de direito e culpa exclusiva do consumidor.

Houve réplica. É o relatório.

FUNDAMENTO E DECIDO.

As partes controvertem-se sobre a existência de violação aos termos de serviço de aplicações de internet (Instagram), por parte do requerente.

Não havendo necessidade de dilação probatória, é caso de julgamento antecipado da lide.

A requerente aderiu aos termos de serviço e diretrizes da comunidade Instagram, o que se equipara à proposta de adesão a um contrato.

A aceitação da proposta é suficiente para formação do negócio jurídico.

O serviço é destinado ao compartilhamento de fotos, imagens e vídeos entre usuários.

Em consequência, a autora obrigou-se ao atendimento das regras contratuais.

Nos termos do art. 475 do Código Civil, "A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos".

Em caso de infração às regras contratuais, a qualquer das partes é lícito considerar a resolução contratual, o que se efetiva de pleno direito, caso seja expressa no contrato, ou depende de interpelação judicial, caso a resolução seja tácita (art. 474).

Portanto, a requerida poderia cessar os serviços de plano, na hipótese de violação aos termos de serviços ou diretrizes da comunidade Instagram.

Por se tratar de uma relação de consumo, devem ser aplicadas as regras de proteção ao consumidor.

O art. 6º, inciso VIII, da Lei n. 8.078/90 (Código do Consumidor), estabelece a inversão do ônus da prova como facilitação da defesa do consumidor, nas hipóteses em que a alegação for verossímil ou quando for hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências.

O caso concreto autoriza a inversão do ônus da prova em benefício da requerente, incumbindo à requerida a comprovação de que houve violação aos termos de serviço e diretrizes da comunidade Instagram.

Com efeito, é fato incontroverso que a autora perdeu acesso à conta e, portanto, não tem condições de acessar o conteúdo e provar a alegação de que não infringe os termos do serviço.

A autora é hipossuficiente no aspecto técnico porque não tem condições de provar fato negativo.

No entanto, a requerida não se desincumbiu do ônus probante da alegada violação às diretrizes da comunidade Instagram.

O conteúdo que justificou a remoção do perfil não foi apresentado, o que torna impossível exercer qualquer juízo de valores sobre os motivos que ensejaram a medida.

Em suma, não houve comprovação de violação às diretrizes da comunidade e, portanto, era descabida a resolução contratual. É de rigor o acolhimento do pedido cominatório de obrigação de fazer para que o perfil seja reativado.

Na sequência, não procede o pedido para recuperação de toda atividade da conta antes a desativação, tais como conteúdo postado (fotos e vídeos publicados), contatos e interações (curtidas, páginas salvas etc.).

Com efeito, o art. 15 da Lei n. 12.965/14 dispõe que "o provedor de aplicações de internet constituído na forma de pessoa jurídica e que exerça essa atividade de forma organizada, profissionalmente e com fins econômicos deverá manter os respectivos registros de acesso a aplicações de internet, sob sigilo, em ambiente controlado e de segurança, pelo prazo de 6 (seis) meses, nos termos do regulamento".

O art. 5º, VIII, define registros de acesso a aplicações de internet como sendo "o conjunto de informações referentes à data e hora de uso de uma determinada aplicação de internet a partir de um determinado endereço IP".

Não há exigência legal de guarda de conteúdo da atividade do usuário no serviço, não sendo o provedor obrigado a manter fotos, vídeos e outras informações alteradas ou deletadas.

O dever de guarda de acesso somente se refere aos dados de acesso, tais como data e hora de uso de uma aplicação de internet a partir de determinado endereço IP.

Também não há comprovação de que os termos de serviço estabelecem a referida exigência.

Quanto ao restabelecimento da conta com o mesmo algoritmo de alcance de antes da suspensão, temos que referida atividade depende de situações especificas entre a parte autora e a parte ré, não podendo esse juízo garantir tal alcance idêntico de forma indiscriminada.

Por fim, o pedido de ressarcimento de danos morais também deve ser acolhido.

Os danos morais devem ser conceituados como sendo toda diminuição no aspecto não patrimonial dos bens de uma pessoa, ou seja, são ofensas que atingem a personalidade, a honra, provocam dor, aflição ou humilhação tão intensos que causam abalo psicológico duradouro no indivíduo.

Meros aborrecimentos ou transtornos cotidianos, comuns à vida em sociedade, não ensejam danos morais, evitando-se o enriquecimento indevido.

Não obstante, cabe ponderar que certos danos morais existem in re ipsa, por presunção absoluta de ocorrência.

Nesse sentido, Carlos Roberto Gonçalves (Responsabilidade Civil, ed.

Saraiva, 8ª edição, 2003, pág. 552): O dano moral, salvo casos especiais, como o de inadimplemento contratual, por exemplo, em que se faz mister a prova da perturbação da esfera anímica do lesado, dispensa prova em concreto, pois se passa no interior da personalidade e existe in re ipsa.

Trata-se de presunção absoluta.

Na espécie, a desativação indevida da conta e a demora na tomada de providências extrajudiciais para recuperação acarretou certo abalo à reputação, gerando dano moral indenizável.

Com efeito, segundo tela copiada do perfil às fls. 6/7, a conta destina-se a uso pessoal e profissional, para compartilhamento de conteúdo a amigos, familiares, conhecidos e, também, contatos profissionais.

A autora exerce atividade de comércio de produtos, com muitos seguidores, auferindo renda por tal comercialização.

A demora na recuperação da conta não gerou apenas aborrecimento cotidiano, mas também abalo à reputação como profissional, indicando pouco caso com os inúmeros seguidores, não apenas familiares ou pessoas próximas, mas também milhares de interessados no conteúdo digital.

Deu-se a entender também que a usuária estava envolvida em atividades suspeitas, com violação a regras da comunidade, o que não se revelou verídico.

Por certo, caso a rede social fosse restrita a familiares e conhecidos, a desativação seria facilmente explicada, não representando abalo à reputação.

Situação diversa se verifica quando a conta se destina a uso profissional, com acesso aberto ao público, tornando impossível a terceiros que eventualmente recorram aos serviços oferecidos pela autora saibam que o perfil fora desativado.

Em suma, houve dano moral indenizável.

No tocante aos critérios para fixação dos danos morais, grassa controvérsia doutrinária e jurisprudencial.

Na falta de legislação específica, alguns autores sustentam a aplicação da antiga Lei de Imprensa e do Código de Comunicações, que trazem alguns critérios norteadores ao julgador na fixação do quantum, por exemplo, o art. 53 da Lei nº 5.250/67 (Lei de Imprensa).

Um dos critérios legais é a situação econômica do ofensor, prevista no mesmo dispositivo legal, cuja função seria desestimulá-lo à prática de novos atos ilícitos.

O critério é inspirado nas punitive damages do direito norte-americano, pelas quais o juiz, após arbitrar o montante do dano moral sofrido pela vítima, adiciona um plus a título de pena civil, como fator de desestímulo, como bem lembrado por Carlos Roberto Gonçalves (ob. cit., pág. 573).

Ocorre que o nosso sistema legal também consagra o princípio da proibição do enriquecimento sem causa, incorporado ao direito positivo com a novel lei civil (arts. 884 a 886).

A vítima experimentaria um acréscimo patrimonial indevido caso, por exemplo, fosse ofendida por ato de uma empresa de grande poder econômico, tal como ocorreu no caso.

Por outro lado, a vítima não seria devidamente indenizada caso as ofensas partissem de pessoa de poucas posses.

Por isso, não é adequada aplicação do direito alienígena ao nosso sistema legal, sobretudo porque o direito norte-americano é fundado na common law, que não é da tradição jurídica brasileira.

Ademais, o seguro de responsabilidade civil é bem mais desenvolvido na América do Norte do que em nosso País.

Nesse sentido, vide a seguinte conclusão, aprovada no IX Encontro de Tribunais de Alçada do Brasil, em 1997: À indenização por danos morais deve dar-se caráter exclusivamente compensatório.

O ressarcimento deve ser arbitrado de forma a atribuir à requerente um lenitivo suficiente para compensar o mal causado.

A importância equivalente a cinco mil reais alcança a finalidade do ressarcimento, sem provocar enriquecimento sem causa. É importante lembrar que a fixação da indenização por danos morais em valor inferior ao pleiteado não enseja sucumbência recíproca, na medida em que o pedido de ressarcimento é que foi acolhido em sua integralidade (STJ, Súmula 326).

A procedência da ação evidencia a plausibilidade no direito invocado ao imediato restabelecimento do serviço.

O risco de dano potencial é presumido, uma vez que a impossibilidade de acesso ao serviço com desativação abrupta da conta é contínua.

Posto isso, é caso de deferimento da tutela provisória na sentença para imediata efetivação da obrigação de fazer, independentemente do trânsito em julgado.

Diante do exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido, com resolução do mérito, na forma do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, e condeno a requerida ao cumprimento da obrigação de fazer, consistente no restabelecimento do acesso à conta de titularidade da requerente na plataforma Instagram, especificada na inicial, vinculando "e-mail" e/ou número telefônico seguros, e ao pagamento da quantia de R$5.000,00, em ressarcimento de danos morais, a ser acrescida de correção monetária, a partir desta data, e juros moratórios desde a citação.

Até a entrada em vigor da Lei n. 14.905/2024, a correção monetária observará os índices da Tabela Prática do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e os juros de mora serão calculados à taxa de 1% ao mês, nos termos do art. 406 do Código Civil, na redação original, combinado com o art. 161, § 1º, do Código Tributário Nacional.

Após a entrada em vigor da Lei n. 14.905/2024, a correção monetária observará a variação do Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA), apurado e divulgado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) ou do índice que vier a substituí-lo (CC, art. 389, parágrafo único), e os de juros de mora corresponderão à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), deduzido o índice de atualização monetária de que trata o parágrafo único do art. 389 do CC e seus parágrafos.

Defiro tutela provisória na sentença para imediata efetivação da obrigação de fazer, independentemente do trânsito em julgado, no prazo de 15 dias, sob pena de multa diária de R$500,00, limitada ao décuplo.

Caso requerido, intime-se a requerida, pelo correio, às expensas do requerente (STJ, Súmula 410; AgInt no AREsp 1411690).

Pela sucumbência mínima da parte autora, condeno a requerida ao reembolso das custas e despesas processuais, e ao pagamento de honorários advocatícios de 10% sobre o valor atualizado da condenação.

P.I. - ADV: GUSTAVO DE PAIVA SOUSA (OAB 48802/PE), CELSO DE FARIA MONTEIRO (OAB 138436/SP)