TJSP - 1550507-53.2016.8.26.0090

ADV: Francisco Fellipe de Brito Ferraz Correa de Mello (OAB 477909/SP) Processo 1550507-53.2016.8.26.0090 - Execução Fiscal - Exectda: Vivo S.A. - 1.

Acerca da sucessão empresarial dispõe o artigo 132 do Código Tributário Nacional: Art. 132.

A pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão, transformação ou incorporação de outra ou em outra é responsável pelos tributos devidos até à data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas, transformadas ou incorporadas. (grifo nosso) Assim, a empresa sucessora responde pelos tributos cujos fatos geradores tenham ocorrido até a data da fusão, transformação e incorporação.

Ademais, O C.

Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia nº 1.848.993/SP, fixou a tese de que é possível o redirecionamento da execução fiscal para a empresa sucessora da executada quando o lançamento é anterior à comunicação da incorporação ao Fisco: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.

EXECUÇÃO FISCAL.

SUCESSÃO EMPRESARIAL, POR INCORPORAÇÃO.

OCORRÊNCIA ANTES DO LANÇAMENTO, SEM PRÉVIA COMUNICAÇÃO AO FISCO.

REDIRECIONAMENTO.

POSSIBILIDADE.

SUBSTITUIÇÃO DA CDA.

DESNECESSIDADE. 1.

A interpretação conjunta dos arts. 1.118 do Código Civil e 123 do CTN revela que o negócio jurídico que culmina na extinção na pessoa jurídica por incorporação empresarial somente surte seus efeitos na esfera tributária depois de essa operação ser pessoalmente comunicada ao fisco, pois somente a partir de então é que Administração Tributária saberá da modificação do sujeito passivo e poderá realizar os novos lançamentos em nome da empresa incorporadora (art. 121 do CTN) e cobrar dela, na condição de sucessora, os créditos já constituídos (art. 132 do CTN). 2.

Se a incorporação não foi oportunamente informada, é de se considerar válido o lançamento realizado em face da contribuinte original que veio a ser incorporada, não havendo a necessidade de modificação desse ato administrativo para fazer constar o nome da empresa incorporadora, sob pena de permitir que esta última se beneficie de sua própria omissão. 3.

Por outro lado, se ocorrer a comunicação da sucessão empresarial ao fisco antes do surgimento do fato gerador, é de se reconhecer a nulidade do lançamento equivocadamente realizado em nome da empresa extinta (incorporada) e, por conseguinte, a impossibilidade de modificação do sujeito passivo diretamente no âmbito da execução fiscal, sendo vedada a substituição da CDA para esse propósito, consoante posição já sedimentada na Súmula 392 do STJ. 4.

Na incorporação empresarial, a sucessora assume todo o passivo tributário da empresa sucedida, respondendo em nome próprio pela quitação dos créditos validamente constituídos contra a então contribuinte (arts. 1.116 do Código Civil e 132 do CTN).5.

Cuidando de imposição legal de automática responsabilidade, que não está relacionada com o surgimento da obrigação, mas com o seu inadimplemento, a empresa sucessora poderá ser acionada independentemente de qualquer outra diligência por parte da Fazenda credora, não havendo necessidade de substituição ou emenda da CDA para que ocorra o imediato redirecionamento da execução fiscal.

Precedentes. 6.

Para os fins do art. 1.036 do CPC, firma-se a seguinte tese: "A execução fiscal pode ser redirecionada em desfavor da empresa sucessora para cobrança de crédito tributário relativo a fato gerador ocorrido posteriormente à incorporação empresarial e ainda lançado em nome da sucedida, sem a necessidade de modificação da Certidão de Dívida Ativa, quando verificado que esse negócio jurídico não foi informado oportunamente ao fisco." 7.

Recurso especial parcialmente provido. (STJ, 1848993/SP, Rel.

Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/08/2020, DJe 09/09/2020) Portanto, mesmo que a execução fiscal seja ajuizada contra empresa já incorporada por outra, não será devida a sua extinção, mas sim o redirecionamento à incorporadora, caso o ato não tenha sido oportunamente informado ao Fisco.

No caso dos autos, discute-se a cobrança de multa ambiental, lançada em nome da VIVO S.A.

Referida empresa teve sua situação cadastral perante a Receita Federal do Brasil baixada por motivo de incorporação.

De fato, observa-se que após a incorporação, a personalidade jurídica da executada foi extinta.

Contudo, nos termos do artigo 132 do Código Tributário Nacional, a empresa incorporadora responde pelo débito e é possível o redirecionamento da execução fiscal à incorporadora.

Ante o exposto, defiro a inclusão da TELEFÔNICA BRASIL S.A. 2.

Por outro lado, o feito executivo deve ser realizado da maneira menos gravosa à parte devedora (artigo 805 do CPC), porém, não se pode perder de vista o interesse do credor, previsto no artigo 797, do mesmo diploma processual.

Como se sabe, as modificações instituídas pela Lei nº 13.043/2014 à Lei de Execuções Fiscais equipararam a fiança bancária e o seguro garantia ao dinheiro (LEF, arts. 15, I, e 9º, § 3º), de modo que não se lhes incide a ordem legal de preferência da penhora (art.11 da LEF cumulado com o art.835 do CPC), consistindo, na realidade, em mera modalidade de garantia da execução, dentre as tantas instituídas pelo ordenamento jurídico à disposição do devedor.

Veja-se, a propósito, o art.15, I, da LEF: "Art.15.

Em qualquer fase do processo, será deferida pelo Juiz: (...) I - ao executado, a substituição da penhora por depósito em dinheiro fiança bancária ou seguro Garantia;" Por isso mesmo, ainda que tenha havido prévia determinação de constrição realizada no curso da execução fiscal, como ocorreu 'in casu', pode perfeitamente o devedor substituir a penhora por depósito em dinheiro, ou ainda por fiança bancária ou seguro-garantia.

Não se olvida,

por outro lado, que o entendimento do C.

Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que, quando da substituição da penhora pela fiança bancária ou pelo seguro garantia, impõe-se à parte executada comprovar a necessidade de afastar a ordem legal de preferência, porquanto inexiste a preponderância, em abstrato, do princípio da menor onerosidade para o devedor sobre a efetividade da tutela executiva (STJ, AgInt no AREsp nº1.741.800/SP, Rel.

Min.

Benedito Gonçalves, 1ª Turma, Dje de 05/05/2021).

Todavia, na presente hipótese, certo é que a manutenção do depósito no importe de R$ 41.505,27, importará inegável prejuízo à empresa executada, que mencionou a imprescindibilidade desse valor para o seu funcionamento, mesmo não tendo havido uma indicação pormenorizada acerca disso no pedido.

Nesse sentido é o entendimento do E.

Tribunal Bandeirante: EXECUÇÃO FISCAL.

ICMS.

Decisão que indeferiu o pedido de substituição da penhora via BACENJUD por seguro garantia.

Irresignação da parte executada.

Cabimento.

Seguro garantia que está equiparado ao dinheiro (LEF, art.15, I, com redação dada pela Lei nº 13.043, de 2014) para todos os efeitos legais (LEF, art. 9º, § 3º), de modo que não se sujeita à ordem de preferência da penhora estabelecida por lei.

Hipótese em que, mesmo já tendo havido prévia determinação de constrição no curso da execução fiscal, é cabível ao devedor, conforme sua necessidade e interesse, substituir a penhora já realizada pelo seguro garantia, não se exigindo o consentimento do credor na hipótese.

Existência, outrossim, de evidente e notório prejuízo à atividade econômica da parte devedora no caso de manutenção do bloqueio 'on-line', de considerável monta, sem que, ao mesmo tempo, se cogite de risco à Fazenda Pública Estadual credora.

Execução que deve observar o princípio da menor onerosidade (Art. 805 do CPC).

Decisão reformada.

RECURSO PROVIDO.(TJSP; Agravo de Instrumento 2208819-68.2024.8.26.0000; Relator (a):Paulo Cícero Augusto Pereira; Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Público; Foro das Execuções Fiscais Estaduais -Vara das Execuções Fiscais Estaduais da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 14/11/2024; Data de Registro: 14/11/2024) E, do mesmo modo, a substituição do depósito pela contratação de seguro garantia tampouco trará qualquer risco à Fazenda Municipal.

Assim, DEFIRO a substituição da penhora via BACENJUD pela contratação de seguro-garantia, condicionando o seu levantamento ao cumprimento integral das cláusulas gerais regulada por meio da Circular nº 477/2013. 3.

Isso proque, a referida modalidade é regulada pela Superintendência de Seguros Privados (SUSEP) por meio da Circular nº 477/2013 e seus anexos.

Assim, as exigências formuladas pelo Município não podem destoar da própria natureza do contrato de seguro, assim como as sociedades seguradoras devem observar as condições padronizadas pela entidade reguladora (TJSP, Agravo de Instrumento 2268249-63.2015.8.26.0000, 15ª Câmara de Direito Público, Rel.

Rodrigues de Aguiar, j. 15/03/2016, V.U.).

E, para que seja aceito em juízo, o seguro garantia, além das cláusulas gerais, deverá contemplar as seguintes condições especiais: i) indicação correta dos dados do segurado (Município de São Paulo CNPJ 46.***.***/0005-56) e da parte executada como tomadora do seguro, constando, ainda, qual a filial da seguradora na Cidade de São Paulo será responsável pelo contrato (em caso de possível acionamento da garantia); ii) indicação de que o seguro está vinculado a um processo determinado, com expressa menção ao número da dívida ativa em cobrança pelo Município de São Paulo (individualização do risco); iii)o valor segurado deverá corresponder ao valor do débito tributário corrigido monetariamente (pelo IPCA) e acrescido de juros moratórios de 1% ao mês, tudo de acordo com os critérios adotados pelo Município de São Paulo para cobrança de seus créditos - condições aplicadas de forma automática, sem endossos; iv)o valor anteriormente mencionado, no caso de primeira garantia, não precisará ser acrescido de 30% (trinta por cento), afastada a aplicação do art. 848, parágrafo único, do Código de Processo Civil (conforme jurisprudência do C.

Superior Tribunal de Justiça - AgInt no REsp 1316037/MA, Rel.

Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/09/2016, DJe 22/09/2016); v) a apólice terá cláusula de renovação automática ou vigência por prazo indeterminado, servindo a garantia enquanto tramitar a execução fiscal, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria: a apólice de seguro-garantia com prazo de vigência determinado é inidônea para fins de garantia da execução fiscal (STJ. 1ª Turma.

AgInt no REsp 1.924.099-MG, Rel.

Min.

Benedito Gonçalves, julgado em 24/05/2022 - info 738). vi) a renúncia expressa pela seguradora aos benefícios legais descritos nos artigos 763 do Código Civil e 12 do Decreto-Lei nº 73 de 1966, mantendo-se a eficácia da cobertura em relação ao segurado, ainda que o tomador não pague ou atrase o pagamento do prêmio estipulado (Circular SUSEP nº 477/2013, art. 11, § 1º); vii) cláusula indicando que a seguradora não se isentará de sua responsabilidade por atos exclusivos do tomador, da empresa seguradora, ou de ambos em conjunto; viii) tratando-se de garantia vinculada a uma dívida judicializada, o seguro somente será encerrado nos casos de efetiva comprovação da extinção do débito tributário segurado, nos termos dos art. 156 do Código Tributário Nacional; ix) cláusula indicando que fica caracterizada a ocorrência de sinistro, gerando a obrigação de pagamento de indenização pela seguradora, com o não pagamento pelo tomador do valor discutido, quando determinado pelo juiz da causa; x) a apólice permanecerá válida mesmo diante da falência, recuperação judicial ou da ocorrência de eventos como fusão, cisão, incorporação, transformação e sucessão do tomador; xi) eventual adesão a parcelamentos administrativos antes do julgamento do mérito dos embargos acarretará a extinção do seguro garantia (considerando que um dos requisitos para ingressar no parcelamento é o reconhecimento dos débitos existentes e desistência das defesas processuais); xii) intimada pelo juízo, a seguradora terá o prazo de 15 (quinze) dias para efetuar o pagamento dos valores a que se obrigou na apólice.

Caso assim não o faça, contra ela seguirá a execução nos próprios autos do processo fiscal em curso, nos termos do art. 19 da Lei n.º 6.830/80 (Circular SUSEP nº 477/2013 e seus anexos); Os requisitos supracitados são aptos a conferir liquidez e exigibilidade ao seguro garantia, ficando afastadas, desde já, outras exigências que não encontrem respaldo legal.

Além da apólice contendo as condições especiais acima, a parte executada deverá juntar comprovação do registro do contrato junto à SUSEP.

Assinalo, sob pena de indeferimento da substituição deferida no item 2, o prazo de trinta (30) dias para apresentação da garantia de acordo com o acima determinado.

Intime-se.