TJSP - 0005693-35.2024.8.26.0127

ADV: Cauê Tauan de Souza Yaegashi (OAB 357590/SP) Processo 0005693-35.2024.8.26.0127 - Procedimento do Juizado Especial Cível - Reqdo: Banco Agibank S.A. -

Vistos.

Dispensado o relatório nos termos da Lei 9.099/95.

FUNDAMENTO E DECIDO.

Na audiência de tentativa de conciliação não houve acordo e as partes declinaram da produção de novas provas concordando com o julgamento antecipado da ação conforme aquele momento.

A demanda foi proposta por Jose Berto Tavares em face de Banco Agibank S.A. alegando, em síntese, que a requerida realizou a portabilidade do seu benefício INSS e do empréstimo consignado que mantinha no banco anterior sem seu conhecimento, tampouco, autorização.

Explicou que recebeu contato de suposto funcionário daquela instituição bancária e negociou a revisão do empréstimo para redução de custos, contudo, passado algum tempo sem a observar na conta corrente a solução prometida, tomou conhecimento da mudança do banco e de um novo empréstimo consignado vinculados ao INSS.

Diante disso, pleiteou, inclusive por meio de tutela antecipada, inexigibilidade da nova dívida e, ao final, restituição de pagamento desconstituição do contrato de portabilidade de conta e empréstimo consignado com retorno do recebimento e descontos de parcelas no banco anterior, bem como indenização por dano moral.

A inicial foi concedida a antecipação de tutela (fls.29/31).

Em contestação a parte requerida arguiu preliminar de incompetência pela necessidade de prova pericial e no mérito sustentou, em resumo, a regularidade na formalização da portabilidade dos produtos, motivos para improcedência do pedido (fls.192/201).

Afasto a preliminar de incompetência do Juízo, uma vez que as provas constantes nos autos são suficientes para o deslinde da demanda.

A complexidade da demanda que afastaria a competência do Juizado Especial é probatória e não de direito.

No presente caso, não se verifica a necessidade de dilação probatória, sendo suficientes as provas apresentadas.

No mérito a ação é procedente. É caso de inversão do ônus da prova nos termos do art. 6 º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor, por ser a parte requerente hipossuficiente na questão probatória e sua versão ser verossímil.

Não há como se afastar a condição de consumidor da parte autora, pois se utilizou dos serviços da parte requerida como destinatário final.

Deve-se aplicar ao caso o Código de Defesa do Consumidor, afastando-se qualquer resolução que o contrarie, pois, por ser Lei Federal, o Código de Defesa do Consumidor prevalece sobre norma infralegal.

Sabemos que quem deve zelar pela prestação de serviços não é o consumidor e sim o fornecedor.

Este exerce atividade econômica lucrativa, auferindo lucros, portanto, e não pode transferir ao consumidor caso haja prejuízo de sua atividade.

Nos termos do artigo 14 da Lei 8078/90: "O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos".

Assim, qualquer problema na prestação de serviço deve ser atribuído ao fornecedor, salvo quando houver culpa do consumidor, o que no presente caso não ficou comprovada.

No caso dos autos, a regularidade da contratação dos produtos bancários não foi evidenciada pela defesa ante a afirmativa categórica do requerente de que não celebrou a portabilidade.

Considerando a capacidade superior da ré, do ponto de vista técnico, para produção de provas e considerando a inversão do ônus probatório, cabia a ela demonstrar os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito pleiteado pela autora, nos termos do art. 373, inciso II, do CPC, o que não o fez.

A concordância do autor ocorreu de forma eletrônica, a única prova de aceite no negócio estão nas assinaturas eletrônicas através de mensagem SMS com imagens (fls.317/333).

Não há outros elementos assegurando a integridade da contratação, como a geolocalização do dispositivo do autor.

Neste contexto, merece destaque as informações lançadas nos instrumentos negociais, tanto na troca de domicílio bancário quanto na tomada do empréstimo consignado, nos quais constam solicitação de portabilidade bancária feita polo autor na cidade de Campinas/SP (fls.332/333), já o local de contratação e de residência do autor na cidade de Salvador/BA (fls.325/326).

Portanto, deveria a defesa demonstrar as informações sobre o dispositivo e localização utilizado pelo contratante, no sentido de afastar a impugnação apresentada pelo requerente, o que não foi feito.

Em se tratando de relação de consumo, caberia à ré juntar aos autos lastro probatório hábil a comprovar que o negócio foi devidamente celebrado e a suportar todos os questionamentos legais decorrentes da negação da outra parte.

Assim, não há prova suficiente nos autos a infirmar a relação jurídica entre as partes, pelo que se constata que o réu não tomou a cautela necessária ao elaborar o contrato de em questão, concedendo financiamento pessoal a solicitante sem certificar dados e documentos apresentados no ato.

Ainda que se alegue que os danos teriam sido provocados por terceiro, a responsabilidade civil da requerida independe de dolo ou a culpa e decorre dos riscos provocados pelo exercício da atividade lucrativa, consoante dispõe a Súmula 479, do Superior Tribunal de Justiça (As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias). É razoável exigir-se de empresas do porte da ré mínima diligência na contratação de seus mais variados serviços por eventuais interessados, com a conferência de documentação e identificação do pretendente a titular.

Em casos semelhantes, decidiu o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo: "APELAÇÃO.

Declaratória de inexistência de relação jurídica c/c reparação em danos materiais e morais.

Empréstimos consignados firmados com os bancos Daycoval e Paraná não reconhecidos pela autora.

Ação julgada procedente.

Apelos dos réus.

Banco Daycoval S/A.

Laudo pericial conclusivo no sentido de que a assinatura aposta no contrato não partiu do punho da autora fls. 537.

Fraude constatada.

Falha na prestação do serviço evidenciada.

Declaração de nulidade do negócio jurídico acertada.

Devolução dos valores indevidamente descontados.

Dano moral configurado.

Verba indenizatória fixada em R$ 5.000,00, de forma razoável e proporcional, preservando o caráter compensatório e punitivo do dano moral.

Compensação com o valor recebido pela autora.

Possibilidade.

Medida que visa impedir o enriquecimento ilícito da autora.

Multa imposta decorrente da interposição de embargos de declaração protelatórios mantida.

Recurso do banco parcialmente provido.

Banco Paraná S/A.

Julgamento extra petita não verificado.

Contrato por assinatura eletrônica que exige outros elementos a corroborar a manifestação de vontade da autora (geolocalização, ID do usuário, aceite digital, biometria facial, IP de autorização, entre outros).

Requerido que não se desincumbiu do ônus de provar a regularidade das contratações, tampouco de apresentar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da autora art. 373, II do CPC.

Declaração de inexistência da relação jurídica acertada.

Dano moral configurado.

Permitida a compensação com os valores efetivamente depositados na conta da autora, a fim de evitar o enriquecimento ilícito.

Multa por embargos protelatórios devida.

Recurso do banco parcialmente provido(TJSP; Apelação Cível 1002327-12.2020.8.26.0191; Relator (a):Paulo Sergio Mangerona; Órgão Julgador: Núcleo de Justiça 4.0 em Segundo Grau Turma IV (Direito Privado 2); Foro de Ferraz de Vasconcelos -1ª Vara; Data do Julgamento: 28/02/2025; Data de Registro: 28/02/2025)". "DIREITO PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL.

EMPRÉSTIMO CONSIGNADO.

OPERAÇÕES NÃO RECONHECIDAS.

AUSÊNCIA DE PROVA DAS CONTRATAÇÕES.

FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO.

REPETIÇÃO EM DOBRO.

DANO MORAL NÃO CONFIGURADO.

SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA MANTIDA.

RECURSO DO RÉU DESPROVIDO.

RECURSO DA AUTORA PROVIDO EM PARTE.

I.

CASO EM EXAME 1.

Apelações interpostas por ambas as partes contra sentença que reconheceu a inexistência de dois contratos de empréstimo consignado, determinando a restituição simples dos valores descontados e afastando o pedido de indenização por danos morais.

Busca a autora que a repetição do indébito seja feita em dobro e que os danos morais sejam reconhecidas.

O réu, por sua vez, busca a improcedência de todos os pedidos autorais.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.

Há três questões em discussão: (i) verificar se houve comprovação da regularidade da contratação dos empréstimos consignados impugnados pela autora; (ii) determinar se os valores indevidamente descontados devem ser restituídos em dobro; e (iii) analisar se há configuração de dano moral indenizável.

III.

RAZÕES DE DECIDIR 3.

O banco réu não se desincumbiu do ônus de demonstrar a regularidade das contratações impugnadas, apresentando apenas telas sistêmicas e documentos unilaterais, insuficientes para comprovar o consentimento da autora. 4.

A ausência de elementos essenciais em contratações eletrônicas, como geolocalização, biometria facial e cópia de documento pessoal, compromete a idoneidade das operações, tornando inválidos os contratos e ilegítimos os descontos realizados. 5.

Conforme entendimento do STJ no EREsp 1.413.542/RS, a repetição em dobro dos valores indevidamente descontados é cabível, independentemente da natureza do elemento volitivo da conduta bancária, observando-se a modulação dos efeitos da decisão. 6.

No caso concreto, a autora permaneceu em posse dos valores creditados em sua conta e não demonstrou impacto significativo em sua subsistência, nem sofreu cobranças vexatórias ou inscrição em cadastros restritivos, afastando-se a configuração de dano moral in re ipsa. 7.

Mantida a sucumbência recíproca, pois cada parte foi parcialmente vencedora e vencida.

IV.

DISPOSITIVO 8.

Recurso do réu desprovido.

Recurso da autora parcialmente provido para determinar a restituição em dobro dos valores indevidamente descontados.

Dispositivos relevantes citados: CDC, arts. 6º, VIII, 14, § 3º, e 42, parágrafo único; Instrução Normativa INSS n. 138/2022, art. 5°, II e III.

Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmula 479; STJ, Temas Repetitivos 466 e 1059; TJSP, Apelação Cível 1008694-78.2019.8.26.0032, Rel.

Jonize Sacchi de Oliveira, 24ª Câmara de Direito Privado, j. 18/08/2022.(TJSP; Apelação Cível 1010460-89.2023.8.26.0077; Relator (a):Rosana Santiso; Órgão Julgador: Núcleo de Justiça 4.0 em Segundo Grau Turma IV (Direito Privado 2); Foro de Birigui -3ª Vara Cível; Data do Julgamento: 28/02/2025; Data de Registro: 28/02/2025)".

Ausente prova de legítima contratação de portabilidade do domicílio bancário e do empréstimo consignado, os negócios coma ré devem ser desconstituídos e ela deve promover o retorno dos negócios nas condições anteriores sem qualquer encargo ao autor.

Por fim, no que tange aos danos morais, verifica-se que a parte autora teve um transtorno maior do que o mero aborrecimento que pode acontecer por se viver em sociedade, já que sofreu um abalo moral grande.

Como a parte requerida causou esse transtorno, ela deve repará-lo.

O valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais) parece ser mais prudente do que o pleiteado, já que de certa maneira repara o dano sofrido pela requerente, sem acarretar enriquecimento indevido, e de certa forma coíbe novas práticas abusivas da parte requerida.

Desse modo, deve ser o acolhido.

Reputo suficientemente apreciada a questão posta em julgamento, até porque o julgador não está obrigado a atacar um por um os argumentos das partes, mas tão somente expor os seus, de modo a justificar a decisão tomada, atendendo assim ao requisito insculpido no artigo 93, IX, da Constituição Federal e na ordem legal vigente.

Atento, ainda, ao disposto no art. 489, §1º, IV, Código de Processo Civil, registro que os demais argumentos apontados pelas partes, não são capazes de infirmar a conclusão exposta.

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido para a) declarar nulos de pleno direito os contratos da portabilidade de domicílio bancário e do empréstimo consignado na cédula 1516428549; b) determinar que o requerido providencie o retorno do autor ao estado anterior à portabilidade junto ao Banco Itaú, no prazo de 10 (dez), sob pena multa diária de R$ 100,00 (cem reais) limitado a vinte dias, ocasião em que a obrigação poderá ser convertida em perdas e danos para efetiva solução do caso; c) condenar o requerido a restituir os valores pagos até o momento nas referidas operações, cujo montante, se o caso, poderá ser apurado em incidente de cumprimento de sentença mediante comprovação, com correção monetária a partir do desembolso e juros de mora mensal a desde a citação, com os índices econômicos estabelecidos em lei vigente no respectivo período e d) condenar o requerido no pagamento de indenização por danos morais em R$ 2.000,00 (dois mil reais), cuja correção monetária deverá observar como termo inicial a data do arbitramento e os juros de mora mensal a data da citação, com os índices econômicos estabelecidos em lei vigente no respectivo período e insertos na Tabela Prática do Tribunal de Justiça de São Paulo Extingo a ação, com resolução de mérito (art. 487, I, do CPC).

Sem custas e honorários (art. 55 da Lei 9.099/95).

Para fins de recurso inominado: O prazo para embargos de declaração é de 05 (CINCO) dias e do recurso é de 10 (DEZ) dias, contados da ciência da sentença.

O recurso deverá ser interposto por advogado e deverá vir acompanhado do preparo e do porte de remessa, se processo físico ou quando há mídia ou outro documento físico a ser encaminhado ao E.

Colégio Recursal, recolhimentos feitos nas 48 horas seguintes à interposição (independentemente de intimação para tal fim), não havendo prazo suplementar para sua apresentação ou complementação.

No sistema dos Juizados Especiais, em caso de interposição do Recurso Inominado, deverá ser elaborada certidão antes da remessa dos autos ao Colégio Recursal.

Ressalvada a hipótese de concessão de gratuidade da justiça, o preparo corresponderá: a) à taxa judiciária de ingresso, no importe de 1,5% (um e meio por cento) sobre o valor atualizado da causa, quando não se tratar de execução de título extrajudicial ou 2% (dois por cento) sobre o valor atualizado da causa, quando se tratar de execução de título extrajudicial, observado o valor mínimo de 5(cinco) UFESPs, a ser recolhida na guia DARE; b) à taxa judiciária referente às custas de preparo, no importe de 4% (quatro por cento) sobre o valor fixado na sentença, se líquido, ou sobre o valor fixado equitativamente pelo MM.

Juiz de Direito, se ilíquido ou ainda 4% sobre o valor atualizado atribuído à causa na ausência de pedido condenatório,observado o valor mínimo de 5 (cinco) UFESPs,a ser recolhida na guia DARE; c) às despesas processuais referentes a todos os serviços forenses eventualmente utilizados, tais como aquelas atinentes ao envio de citações e intimações pela via postal, utilização de sistemas conveniados, publicação de editais etc. (recolhidas na Guia FEDTJ), diligências do oficial de justiça (recolhidas em GRD); d) se realizada audiência de conciliação, aos honorários do conciliador, nos termos do artigo 13 da Lei 13.140/2015, artigo 169 do Código de Processo Civil, regulamentados pela Resolução 809/2019 deste Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Resolução 125/2010 do Conselho Nacional de Justiça, Portaria nº 001/2023 do NUPEMEC e Pedido de Providências nº 0005702-48.2023.2.00.0000, arbitrados em R$ 78,82 (setenta e oito reais e oitenta e dois centavos), mediante depósito judicial.

O preparo será recolhido de acordo com os critérios acima estabelecidos independente de cálculo elaborado pela serventia que apenas será responsável pela conferência dos valores e elaboração da certidão para juntada aos autos. 2)Aos advogados interessados, está disponível, no site deste Tribunal, planilha para elaboração do cálculo do preparo, nos casos de interposição de Recurso Inominado. a)acesso à planilha poderá ser realizado por meio do portal do Tribunal de Justiça de São Paulo, a partir da aba Institucional Primeira Instância Cálculos de Custas Processuais Juizados Especiais Planilha Apuração da Taxa Judiciária ou diretamente pelo linkhttps://www.tjsp.jus.br/Download/SPI/CustasProcessuais/1.PlanilhaRecursoInominado.xls b) Na planilha estão relacionados os links para emissão da guia de recolhimento da taxa judiciária (DARE), das despesas processuais (FEDTJ) e das diligências de Oficial de Justiça (GRD). c) Dúvidas poderão ser dirimidas exclusivamente pelo Portal de Chamados (https://suporte.tjsp.jus.br).

O valor do porte e remessa e retorno é de 1,672 UFESP, por volume de autos nos termos do Provimento n. 833/2004, atualizado pelo Provimento CSM nº 2.684/2023 (recolhido pela guia do fundo de despesacódigo da Receita 110-4).

O valor do porte de remessa e retorno está dispensado de apresentação, em caso de autos digitais, nos termos do Provimento nº 2041/2013, do Conselho Superior da Magistratura, sendo devido, no entanto, quando há mídia ou outro documento físico a ser encaminhado ao E.

Colégio Recursal.

Para fins de execução da sentença: Transitada em julgada a sentença, deverá o(a) devedor (a) cumprir voluntariamente a condenação, no prazo de 15 dias, independente de citação ou intimação para esse fim, nos termos do disposto no art. 52, inciso V, da Lei n° 9.099/95.

Na hipótese de nãocumprimento da sentença, o credor desassistido poradvogado, desde logo requer o início da execução, com o encaminhamento dos autos ao Contador, caso a condenaçãoseja de pagamento em dinheiro.

Quanto à parte assistida por advogado, deverá requerer o início da execução, comapresentação da planilha de cálculo com a multa de 10% do artigo 523, §1º, do Novo Código de Processo civil, no prazo de trinta dias, sob pena do processo ser arquivado provisoriamente.

Em ambos os casos a parte credora deverá recolher as custas processuais, nos termos do Comunicado Conjunto nº 951/2023.

P.I.C.