TJSP - 1114169-71.2023.8.26.0100

ADV: Helena Catarina Felisoni Coelho de Mendonça (OAB 351387/SP), Lucas Maldonado Diz Latini (OAB 384204/SP) Processo 1114169-71.2023.8.26.0100 - Procedimento Comum Cível - Reqte: Camila Marinho Fremder -

Vistos. 1.

Em relação à antecipação dos efeitos da tutela, assim estabelece o art. 300 do CPC: "Art. 300.

A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. § 1º Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fideijussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la. § 2º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia. § 3º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão".

Assim, essencialmente, conceder-se-á a tutela de urgência quando houver: (1) probabilidade do direito; e (2) risco de dano de perecimento do próprio direito ou ao resultado útil do processo;

por outro lado, não pode existir perigo de irreversibilidade da medida.

No caso, em um exame preliminar e de probabilidade, não estão presentes os requisitos para a concessão da tutela de urgência.

Não há dúvidas sobre a requerente ser "influencer" digital, criadora do "podcast" "É nóia minha?" e ter recentemente depositado requerimento para registro da referida marca no INPI.

Porém, não verifico, em cognição sumária, a probabilidade do seu direito.

Dispõe o artigo 129, caput, da Lei de Propriedade Industrial que a propriedade da marca adquire-se pelo registro validamente expedido, conforme as disposições desta Lei, sendo assegurado ao titular seu uso exclusivo em todo o território nacional, observado quanto às marcas coletivas e de certificação o disposto nos arts. 147 e 148 Em relação ao registro da marca, verifica-se que o depósito feito pela requerida é anterior àquele efetuado pela requerente.

Assim, não há que se falar em violação da marca de titularidade da autora.

Outrossim, parece, em cognição sumária, não ser o caso de aplicação direito de precedência, conforme art. 129, §1º, da LPI.

Conforme dito, não há dúvidas sobre a requerente ter lançado há anos o "podcast" "É nóia minha?".

Sucede que às marcas deve ser aplicado do principio da especialidade, ou seja, a proteção somente é oponível dentro da mesma classe em que deferido o registro.

Sobre o tema, deve ser citada a lição de João da Gama Cerqueira: "(...)a proibição, entretanto, não é absoluta, de acordo com o princípio da especialidade das marcas: sendo diferentes os produtos a que a marca se destina, o registro é lícito.

A sua recusa, nos termos da lei, só tem lugar quando a marca se destinar a distinguir: a) os mesmos produtos; b) produtos semelhantes; c) produtos pertencentes a gênero de comércio ou indústria idêntico ou afim.

A lei procurou prever todas as hipóteses, partindo do particular para o geral, de modo gradativo; em primeiro lugar, cogita de produtos idênticos; em segundo lugar, de produtos semelhantes; em terceiro lugar, leva em conta o gênero de comércio ou indústria, sem cogitar da identidade ou semelhança entre os produtos ou artigos, mas da identidade e afinidade dos ramos de negócio a que as marcas se destinam.

Nos dois primeiros casos a lei procura impedir a confusão direta entre os produtos provocada pela identidade ou semelhança das marcas; no terceiro caso visa, além disso, a resguardar o direito do titular da marca de estender o seu uso a outros produtos ou artigos pertencentes ao mesmo gênero de comércio ou indústria que explora, ou a gênero afim (Tratado da Propriedade Industrial, v.

II, atual.

Newton Silveira e Denis Borges Barbosa, Lúmen Juris, 2010, p. 41-42).

No presente caso, a requerente utilizava a expressão em discussão como título de um podcast, devendo ser ressaltado que esta atividade é completamente distinta daquela em que depositado o requerimento para registro da marca pela requerida, qual seja, .

Destarte, não seria possível reconhecer o direito de precedência e, consequentemente, a exclusividade da marca em classe diversa daquela que era utilizada pela requerente.

Pelo mesmo motivo, não vislumbro a ocorrência de aproveitamento parasitário, pois as atividades são distintas e as partes não são concorrentes.

Por fim, sinto que a expressão "É nóia minha?" é comum, ordinariamente utilizada, e, como bem observado por Lélio Denícoli Schmidt, "à medida em que a distintividade diminui, o âmbito de proteção da marca se reduz e ela passa a ter de conviver com outras semelhantes, já que a reprodução ou imitação dos elementos de domínio comum não podem ser vedadas." (A distintividade das marcas: Secondary meaning, vulgarização e teoria da distância.

São Paulo: Saraiva, 2013, p. 110).

Sobre o tema, deve ser citado trecho de voto proferido pela Minª.

Nancy Andrighi, consignando "que marcas fracas ou evocativas, que constituem expressão de uso comum, de pouca originalidade ou forte atividade criativa, podem coexistir harmonicamente. É descabida, portanto, qualquer alegação de notoriedade ou anterioridade de registro, com o intuito de assegurar o uso exclusivo da expressão de menor vigor inventivo." (REsp 1.166.498/RJ, 3ª Turma, DJe de 30.03.2011).

Com efeito, conforme alegação da requerida, retirada de contranotificação enviada à requerente, houve o lançamento de esmaltes da linha "DAILUS GOOD VIBEZINHA", sendo que cada uma das cores foi nomeada com "expressões cotidianas", dentre outras, "MÓ PAZ", "SE POUPE ME POUPE" e "A VIDA NÃO É SÓ BOLETO", circunstância que, em cognição sumaria, afasta eventual má-fé e a possibilidade de convivência.

Diante do exposto, NÃO estando presentes os requisitos, NÃO CONCEDO a tutela de urgência. 2.

Cite-se a parte requerida, por carta (Provimento 34/2016), a apresentar defesa no prazo de 15 dias, sob pena de incidência de revelia e presunção de veracidade das alegações de fato aduzidas na inicial (artigo 344 do Código de Processo Civil).

O prazo de defesa terá início nos termos do artigo 231 do Código de Processo Civil. 3.

Deixo de designar a audiência de que trata o artigo 334 do Código de Processo Civil.

Em caso de manifestação favorável da parte requerida, poderá ser designada, oportunamente, audiência para tentativa de conciliação, na forma do disposto no artigo 139, inciso VIII, do Código de Processo Civil. 4.

Para fins de conclusão do ciclo citatório, serão observados os seguintes termos: No caso de citação de pessoa natural, o disposto no artigo 248, § 4º, do Código de Processo Civil: Nos condomínios edilícios ou nos loteamentos com controle de acesso, será válida a entrega do mandado a funcionário da portaria responsável pelo recebimento de correspondência, que, entretanto, poderá recusar o recebimento, se declarar, por escrito, sob as penas da lei, que o destinatário da correspondência está ausente.

No caso de citação de pessoa jurídica, o disposto no artigo 248, § 2º, do Código de Processo Civil: Sendo o citando pessoa jurídica, será válida a entrega do mandado a pessoa com poderes de gerência geral ou de administração ou, ainda, a funcionário responsável pelo recebimento de correspondências.

Restando infrutífera a diligência, intime-se a parte autora a manifestar-se sobre o retorno negativo da carta/mandado/precatória, no prazo de 5 (cinco) dias, sob pena de extinção do processo, na forma do artigo 485, IV, do Código de Processo Civil.

Caso necessário, ficam desde já deferidas pesquisas de endereço por meio dos sistemas BACENJUD e INFOJUD.

A parte deverá providenciar o recolhimento prévio das taxas para pesquisa, salvo em casos de deferimento de justiça gratuita, bem como o CPF/CNPJ da parte requerida.

Informações sobre o procedimento de recolhimento podem ser obtidas em http://www.tjsp.jus.br/IndicesTaxasJudiciarias/DespesasProcessuais/RelatoriosTaxaEmissao Com a localização ou o fornecimento do novo endereço ou meio necessário para o cumprimento da diligência, a carta ou mandado será expedido independentemente de nova ordem judicial.

A parte requerente deve providenciar o recolhimento (ou complemento) do valor das despesas postais (carta AR/AR digital) para citação/intimação e/ou das diligências dos oficiais de justiça, salvo em casos de deferimento de justiça gratuita, sob pena de extinção do processo, na forma do artigo 485, IV, do Código de Processo Civil.

Informações sobre o procedimento de recolhimento podem ser obtidas em http://www.tjsp.jus.br/IndicesTaxasJudiciarias/DespesasProcessuais/DespesasPostaisCitacoesIntimacoes e http://www.tjsp.jus.br/IndicesTaxasJudiciarias/DespesasProcessuais/DiligenciaOficiaisJustica 5.

Cumpra-se. 6.

Intimem-se.