TJSP - 1042129-91.2023.8.26.0100

ADV: Luiz Felipe Conde (OAB 310799/SP), Elias Succar Neto (OAB 405854/SP) Processo 1042129-91.2023.8.26.0100 - Procedimento Comum Cível - Reqte: Adriano Pereira - Reqdo: Unimed Seguros Saude S/A -

Vistos.

Trata-se de AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER com pedido de danos morais, proposta por ADRIANO PEREIRA em face de UNIMED SEGUROS SAÚDE S/A.

O autor, portador de Neuromielite Óptica NMOSD (CID G-36.0), ingressa com a presente demanda visando a obtenção do medicamento RITUXIMABE, cujo fornecimento foi negado por não constar no Rol de Procedimentos da ANS.

Narra que o medicamento foi prescrito em caráter de urgência, ante o risco de cegueira ou de ficar restrito a cadeira de rodas (fls. 19/20).

Discorre sobre a abusividade da conduta da ré, aplicação do Código de Defesa do Consumidor e incidência de danos morais.

Pede por medida liminar para que a ré forneça o medicamento nos termos prescritos.

Quanto ao mérito, requer a confirmação da medida liminar e indenização em danos morais no importe de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Trouxe aos autos os documentos de fls. 13/45.

Pedido de liminar deferido pela decisão de fls. 53.

A requerida apresentou contestação em fls. 65/79.

De forma preliminar alega que houve regular cumprimento da liminar.

Quanto ao mérito, discorre sobre a legalidade da exclusão da cobertura, pois o medicamento RITUXIMABE seria de uso domiciliar.

Apresenta também impugnação ao pedido de indenização em danos morais.

Pede pela improcedência da demanda e trouxe aos autos os documentos de fls. 80/178.

Houve réplica em fls. 203/205. À especificação de provas (fls. 210/211), as partes pediram pelo pronto julgamento (fls. 214 e 230). É O RELATÓRIO.

FUNDAMENTO E DECIDO.

Conheço diretamente do pedido, na forma do art. 355, inciso I, do Código de Processo Civil. É o caso dos autos, vez que desnecessária dilação probatória, pois os pontos controvertidos não prescindiam da comprovação da prova documental, não tendo a prova oral e pericial o condão de trazer quaisquer esclarecimentos necessários ao deslinde da demanda.

No mais, versa a demanda matéria exclusivamente de direito.

Destarte, perfeitamente cabível que se julgue antecipadamente o mérito, sem olvidar que compete ao magistrado, na esteira do disposto pelo artigo 139, inciso II, do Código de Processo Civil, velar pela duração razoável do processo.

Quanto ao mérito, a ação é PARCIALMENTE PROCEDENTE.

Prima facie, não se pode negar que o autor consubstancia-se, ex vi do artigo 2º, caput, da Lei nº 8.078/90, como consumidor, porquanto adquiriu serviço na qualidade de destinatário final, como titular do plano.

De outro lado, a ré constitui-se como fornecedora, em consonância ao artigo 3o, caput, do mesmo diploma legal, uma vez que se organiza empresarialmente para a comercialização de produtos e a prestação de serviços no mercado de consumo.

Qualquer relação contratual, de regra, pauta-se na lealdade entre as partes, que empregarão seus esforços para cumprir aquilo com que se obrigaram.

E, em sendo essa relação contratual de consumo, o Estado confere ao consumidor (parte presumivelmente mais fraca) condições de se colocar frente ao fornecedor, se não em pé de igualdade, no mínimo em situação muito menos desigual àquela em que inicialmente se encontrava, protegendo o vínculo existente entre as partes.

Tal aplicação se encontra pacificada na Súmula 608 do Superior Tribunal de Justiça: Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidade de autogestão.

Firmadas essas premissas, observo que a vexata quaestio consubstancia-se na responsabilidade da ré em autorizar e custear o tratamento prescrito ao autor.

A conclusão é positiva.

Destaca-se ainda o entendimento sedimentado da jurisprudência no sentido de que cabe ao médico, e não à operadora de saúde, direcionar e escolher a melhor terapia para o paciente.

Assim decidiu o Superior Tribunal de Justiça: SEGURO SAÚDE.

COBERTURA.

CÂNCER DE PULMÃO.

TRATAMENTO COM QUIMIOTERAPIA.

CLÁUSULA ABUSIVA. 1.

O plano de saúde pode estabelecer quais doenças estão sendo cobertas, mas não que tipo de tratamento está alcançado para a respectiva cura.

Se a patologia está coberta, no caso, o câncer, é inviável vedar a quimioterapia pelo simples fato de ser esta uma das alternativas possíveis para a cura da doença.

A abusividade da cláusula reside exatamente nesse preciso aspecto, qual seja, não pode o paciente, em razão de cláusula limitativa, ser impedido de receber tratamento com o método mais moderno disponível no momento em que instalada a doença coberta. 2.

Recurso especial conhecido e provido. (REsp 668216/SP, Terceira Turma, Rel.

Min.

Carlos Alberto Menezes Direito, julgado em 15.03.2007).

No mesmo sentido caminha a jurisprudência da Corte Paulista: CONTRATO Prestação de serviços Plano de saúde Negativa de cobertura de cirurgia de catarata, com implantação de lente intraocular - Inadmissibilidade - Inclusão, na apólice, de tratamento para a moléstia, devendo toda e qualquer medida tendente a minimizá-la ou eliminá-la ser coberta - Entendimento sumulado por este E.

Tribunal de Justiça de São Paulo (nº 102) - Restrição abusiva, a qual afronta as normas de proteção e defesa do consumidor Aplicação da Lei nº 9.656/98 a instrumento celebrado antes desse diploma - Possibilidade - Documento de trato sucessivo, a prorrogar-se no tempo - Súmula nº 100 desta Corte Recurso improvido. (TJSP, Apelação 0065962-44.2012.8.26.0100, 2ª Câmara de Direito Privado, Rel. Álvaro Passos, j. 18/08/2015).

E assim, particularmente a medicaçãoRITUXIMABE, prescrita ao autor, é parte essencial do tratamento a que deve ser submetido, havendo, portanto, perigo de dano pela demora na disponibilização do tratamento.

Os documentos acostados nos autos (fls. 19/20 e 42/45) fazem prova inequívoca da necessidade do medicamento, inclusive aponta risco de cegueira e perda dos movimentos em caso de ausência do tratamento.

No caso concreto, à vista de expressa requisição médica, anegativadecoberturade tratamento tido por indispensável aos cuidados do autor, mostra-se abusiva, sobretudo porque contrária ao princípio da boa-fé objetiva.

Assim, não se pode negar o direito do segurado a uma vida com dignidade, quando houver um tratamento idôneo a aliviar seu sofrimento, restituindo sua qualidade de vida e estendendo sua sobrevida.

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA.

Plano de saúde.

Necessidade de tratamento de neuromielite optica.

Negativa de fornecimento de medicamento Rituximabe - MABTHERA.

Sentença de procedência que ensejou recurso da ré alegando que é incontroversa a legalidade da recusa ao fornecimento do medicamento, uma vez que se trata de medicamento para uso experimental (off label).

Diz que o medicamento Rituximabe não é indicado para a patologia da autora e, além disso, trata-se de medicamento experimental.

Afirma que o dever de prestação de serviço de saúde ilimitado é do Estado e a licitude da negativa.

Inadmissibilidade.

Contrato que prevê o tratamento da doença.

Providência, ademais, que se mostrou necessária, diante da gravidade do quadro de saúde apresentado pela autora.

Exclusão invocada pela operadora do plano de saúde que contraria a finalidade do contrato.

Critério que é exclusivamente médico.

Cobertura devida.

Incidência das Súmulas 102, desta Corte.

Sentença de procedência mantida.

Recurso não provido. (TJ-SP - AC: 10069541420158260004 SP 1006954-14.2015.8.26.0004, Relator: Fábio Quadros, Data de Julgamento: 29/04/2022, 4ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 29/04/2022) O direito à vida, constitucionalmente assegurado, pressuposto que é de todos os demais direitos e garantias individuais, vem expresso no artigo 5º, caput, da Constituição Federal, não se autorizando seja tomado como mero princípio destituído de eficácia.

Destaque-se que a Carta Magna insiste na garantia do direito à vida ao estatuir, no arigo 196, que: A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantindo o acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua proteção.

Cabe ao Poder Judiciário zelar pela observância dos direitos consubstanciados no texto constitucional, os quais gozam da mais alta hierarquia na pirâmide normativa.

Em especial a tutela jurisdicional se faz necessária quando em jogo o direito à vida.

Nesse sentido, portanto, não pode a operadora de plano de saúde se furtar ao custeio do tratamento cirúrgico adequado ou dos materiais necessários por entender que não são necessários naquele momento.

Ademais, ao contrário do que sustenta a ré, o medicamento não é de uso domiciliar, devendo ser aplicada em ambiente hospitalar por profissional devidamente habilitado, conforme consta na bula extraída do site da ANVISA (conforme se depreende da bula de fls. 6 item 10.

Assegurar a cobertura da moléstia, porém excluir do contrato o tratamento mais adequado e os materiais indispensáveis ao procedimento cirúrgico, equivale, em última análise, a nada cobrir, afetando o sinalágma contratual e colocando o consumidor em manifesta desvantagem.

Nesse sentido, foi editada a súmula 96 do E.

Tribunal, que dispõe: Havendo expressa indicação médica de exames associados a enfermidade coberta pelo contrato, não prevalece a negativa de cobertura do procedimento.

Inclusive por entendimento sumulado por este E.

Tribunal de Justiça no enunciado 102, a cobertura deve ser acolhida: Súmula nº 102 - Havendo expressa indicação médica, é abusiva a negativa de cobertura de custeio de tratamento sob o argumento da sua natureza experimental ou por não estar previsto no rol de procedimentos da ANS.

Além disso, em 22/09/2022 entrou em vigor a Lei nº14.454/2022, que alterou o art.10da Lei nº9.656/98, afastando o caráter taxativo do rol da ANS: "Art. 10. § 12.

O rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, atualizado pela ANS a cada nova incorporação, constitui a referência básica para os planos privados de assistência à saúde contratados a partir de 1º de janeiro de 1999 e para os contratos adaptados a esta Lei e fixa as diretrizes de atenção à saúde. § 13.

Em caso de tratamento ou procedimento prescrito por médico ou odontólogo assistente que não estejam previstos no rol referido no § 12 deste artigo, acoberturadeverá ser autorizada pela operadora de planos de assistência à saúde, desde que: - exista comprovação da eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico; ou - existam recomendações pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec), ou exista recomendação de, no mínimo, 1 (um) órgão de avaliação de tecnologias em saúde que tenha renome internacional, desde que sejam aprovadas também para seus nacionais." (g.n) Portanto, entendo que a requerida não pode negar o tratamento prescrito pelo médico para a doença.

Acolher a pretensão lançada na petição inicial respalda a confiança que deve orientar todas as relações jurídicas, especialmente as de longa duração, prestigiando o cumprimento dos deveres instrumentais de lealdade, cooperação e solidariedade, todos derivados do principio da boa-fé objetiva, e conforta as expectativas do autor, que legitimamente acreditou que, ao ser acometido pela doença descrita em sua peça isagógica, gozaria de cobertura para a referida cirurgia.

Além do mais, compactuar com a recusa manifestada pela ré equivale a atenuar o compromisso e a responsabilidade por ela, contratual e legalmente, assumidos, deixando o autor de mãos atadas, em situação de exagerada desvantagem, incompatível com a boa-fé objetiva, porquanto significa uma restrição inadmissível e abusiva a direitos fundamentais inerentes a natureza e a finalidade do contrato, o que é vedado por lei, a teor do disposto no artigo 51, IV e § 1º, I e II, do Código de Defesa do Consumidor.

Conforme lição de Nelson Nery Júnior, onde bem elucida que: Quem quer contratar plano de saúde quer cobertura total, como é obvio.

Ninguém paga plano de saúde para, na hora em que adoecer, não poder ser atendido.

De outro lado, se o fornecedor desse serviço exclui de antemão determinadas moléstias, cujo tratamento sabe dispendioso, estará agindo com má-fé, pois quer receber e não prestar o serviço pretendido pelo consumidor" (Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, Forense Universitária, 8 a Edição, página 570).

Em suma, a negativa de cobertura de medicamento ou procedimento prescrito pelo médico responsável não encontra respaldo no Código de Defesa do Consumidor, que considera nulas cláusulas restritivas que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada e que frustrem o próprio fim do contrato, fazendo cair por terra sua função social.

Diante do exposto, tenho por mim que a conduta da ré se mostra abusiva, de modo que à ela cabe a responsabilidade de reembolsar o autor pelas custas da referida cirurgia.

Dos danos morais.

O pedido de indenização em danos morais não comporta acolhimento.

A simples recusa do procedimento ou pagamento das despesas médico-hospitalares não é suficiente para caracterizar os pressupostos dos danos morais, até porque, conforme dito e se verifica dos autos, houve tratamento e nenhuma ofensa aos direitos da personalidade dos autores.

Não se trata de dano moral in re ipsa.Conforme consolidado entendimento jurisprudencial e doutrinário, aborrecimentos e desgostos da vida cotidiana não configuram dano moral indenizável, por não haver qualquer repercussão negativa à honra ou à imagem, ou mesmo o advento de dor, vexame ou desequilíbrio de ordem emocional ou psicológica a ponto de se revelar necessária sua reparação.

Com efeito, a seriedade constitucional e a natureza jurídica do dano moral não abarca o tipo de situação fática narrada na causa de pedir. É de rigor que se compreenda que a chave funcional do dano moral está no princípio constitucional e fundamental da dignidade da pessoa humana (art. 1º, inciso III, da Constituição Federal).

Nessa jaez, só deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar.

Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral, porquanto, além de fazerem parte da normalidade do nosso dia a dia, no trabalho, no trânsito, entre os amigos e até no ambiente familiar, tais situações não são intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo.

A banalização do dano moral deve ser evitada, a bem do próprio e tão relevante instituto civil-constitucional.

Nessa linha, ensina o emérito e saudoso Professor ORLANDO GOMES que o dano moral é definido como o constrangimento que alguém experimenta em consequência de lesão a direito personalíssimo, ilicitamente produzida por outrem (Obrigações, 5ª ed. n. 195, p. 22).

Não se pode e não se deve, a nenhum título, portanto, produzir a distorção da dor moral pelo Direito.

Nada há, por conseguinte, na peculiaridade dos autos, fato capaz de revelar a concreta ferida ao princípio constitucional da dignidade da pessoa humana (artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal).

Não é demais lembrar, outrossim, que a configuração do dano moral leva em consideração o padrão de tolerância do homem médio a situações embaraçosas.

Não se indeniza dano meramente hipotético, tampouco manifestação de sensibilidade exacerbada a dissabor cotidiano.

Raciocínio em sentido contrário a este implicaria banalização do instituto dano moral, com a transformação de sua liquidação em fonte de enriquecimento sem causa.

Além do mais, o mero incômodo ou desconforto não gera indenização.

Como bem exposto por Antonio Jeová Santos, in Dano Moral Indenizável, Ed.

Lejus: Não é qualquer sensação de desagrado, de molestamento ou de contrariedade que merecerá indenização.

O reconhecimento do dano moral exige determinada envergadura.

Sobre o tema especificamente tratado nestes autos, vem se pronunciando o E.

Tribunal de Justiça: RESPONSABILIDADE CIVIL - Danos materiais e morais- Contrato - Prestação de serviços - Plano de saúde - Negativa de cobertura de exame e cirurgia cardíaca - Cláusula expressa no contrato celebrado anteriormente à Lei nº: 9.656/98 - Descabimento - Inclusão do usuário, pai do titular, como dependente após a entrada em vigor da nova lei - Inteligência do artigo 35, § 5º do referido diploma - Emergência do atendimento suficientemente demonstrada - Descumprimento do disposto no artigo 12 da lei - Danos materiais devidos - Dever de indenizar, quanto ao dano moral, que não decorre de simples descumprimento de cláusula contratual - Hipótese, ademais, de questão controvertida - Não conhecimento do agravo retido da apelada, pois não reiterado em contra-razões - Inversão dosônus da sucumbência - Recurso parcialmente provido.(Apelação Cível n. 24469042 - São Paulo - 10ª Câmara de Direito Privado - Relator: Galdino Toledo Júnior - 23/05/2006 - 1411).

INDENIZAÇÃO - Responsabilidade Civil - Dano moral - Plano de saúde - Sentença que desacolheu pedido de indenização por danos morais em razão de negativa do convênio em autorizar o internamento e cirurgia - Descaracterização da emergência em face de indicação médica sete dias antes da oportunidade em que pretendido o internamento, com possibilidade para exame e eventual autorização para o ato, em cumprimento a cláusula contratual- Recurso Improvido. (Apelação Com Revisão n. 3580214700 - Comarca não informada - 5ª Câmara de Direito Privado - Relator: Antonio Carlos Mathias Coltro).

Por esses fundamentos é de rigor a parcial procedência da demanda.

DISPOSITIVO.

Diante do exposto, com fundamento no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido para CONFIRMAR a medida liminar de fls. 53, condenando-se a ré ao fornecimento do medicamento Rituximabe nos termos da prescrição médica (fls. 19/20).

JULGO IMPROCEDENTE o pedido de indenização em danos morias.

Como cada litigante é, em parte, vencedor e vencido, as custas e despesas processuais serão igualmente rateadas, nos termos do artigo 86 do Código de Processo Civil.

Cada parte se incumbirá, na mesma proporção, aos honorários advocatícios do(s) patrono(s) da parte contrária, os quais arbitro em R$ 5.511,73, por ser exíguo o valor da causa que serviria de base à estimativa da verba, e o faço fundado no novo §8º-A do art. 85 do CPC, incluído pela Lei nº 14.365/22, levando em consideração, pois, o valor mínimo da tabela da OAB/SP de 2023 para ações de rito comum em matéria cível, com correção monetária pela Tabela Prática do TJSP a contar da decisão que a fixou, com juros moratórios de 1% ao mês a partir do trânsito em julgado.

Preteridas as demais alegações, por incompatíveis com a linha adotada, ficam as partes advertidas de que a oposição de embargos fora das hipóteses legais e/ou com postulação meramente infringente ensejará a imposição da multa prevista no art. 1026, § 2º, CPC.

Eventual recurso de apelação, intime-se a parte contrária para, querendo, apresentar contrarrazões, no prazo de 15 (quinze) dias (CPC, art. 1.010, § 1º).

Após, considerando que o juízo de admissibilidade será realizado pelo juízo ad quem, subam os presentes autos ao E.

Tribunal de Justiça de São Paulo, com as nossas homenagens e cautelas de estilo.

Certificado o trânsito em julgado, arquivem-se os autos, com baixa definitiva.

Nada sendo requerido no prazo de trinta dias contados do trânsito em julgado, arquivem-se os autos, após as comunicações devidas, ficando consignado que eventual execução do título executivo judicial deverá seguir os moldes do CG 1789/2017, processado em apartado.

P.R.I.C.