TJSP - 0000746-88.2023.8.26.0638

ADV: Bruno Peres de Oliveira Terra (OAB 262005/SP) Processo 0000746-88.2023.8.26.0638 - Comunicado de Mandado de Prisão - Ré: PATRICIA ARAUJO DA CUNHA - "

Vistos.

Trata-se de cumprimento de mandado de prisão em desfavor de PATRICIA ARAUJO DA CUNHA.

Não há notícias de ilegalidades no cumprimento da prisão, nem tampouco de que o direito à integridade física da presa tenha sido violado, conforme declarado por ela nesta oportunidade, o que é corroborado pelo exame de verificação de corpo de delito (fls. 27) que aponta a inexistência de lesões corporais.

Apesar de ser regular o mandado e a captura, diante das circunstâncias específicas do caso, entendo adequada a aplicação do HC COLETIVO N. 143.641/SP julgado pelo STF, com a interpretação extensiva que o STJ vem fazendo mais recentemente.

O STF já reconheceu que o sistema prisional se encontra em um estado de coisas inconstitucional, decorrente de violação persistente de direitos fundamentais (ADPF 347).

Além disso, no julgamento do HC Coletivo 143.641, o STF apontou que as deficiências estruturais do sistema submetem mulheres grávidas, mães e seus filhos a situações degradantes, sem cuidados médicos adequados, sem berçários e creches.

No presente caso, a penitenciária feminina de Tupi Paulista apenas permite a permanência dos filhos de presas lactantes até seus 6 meses de idade.

Como o filho da custodiada tem já 7 meses, não mais permanecerá com a mãe e sendo amamentado.

A mãe, lactante, terá que tomar remédios para secamento do leite, e privará seu filho de um desenvolvimento mais saudável, além de demonstrar ser essencial aos cuidados dele, diante de o pai da criança trabalhar o dia todo, ela, como doméstica, tem liberdade para ficar o filho e amamentá-lo várias vezes ao dia.

Por isso, assim como a jurisprudência do STJ tem se orientado no sentido de que deve ser dada uma interpretação extensiva tanto ao julgado do STF que tratou apenas de prisão preventiva quanto ao artigo 318-A do CPP, para autorizar também a concessão de prisão domiciliar, de forma excepcional, às rés em execução da pena, ainda que em regime fechado.

Veja-se.

No julgamento derecurso em habeas corpus (RHC 145.931), a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) permitiu que uma mulher condenada a nove anos dereclusãopor tráfico de drogas e associação para o tráfico, que vinha cumprindo pena em regime fechado, seja transferida para a prisão domiciliar.

O colegiado seguiu o entendimento já adotado em precedentes (entre eles, aReclamação 40.676), segundo o qual, excepcionalmente, é possível a concessão da prisão domiciliar às presas que cumprem pena em regime fechado, nas situações em que sua presença seja imprescindível para os cuidados de filho pequeno ou de pessoa com deficiência, e desde que o crime não tenha sido praticado com violência ou grave ameaça, nem contra os próprios descendentes ou contra a pessoa com deficiência.

Neste caso, por uma questão de isonomia e proporcionalidade, deve ser dada a mesma solução à presa que foi condenada ao regime semiaberto a 1 ano e 2 meses de prisão, por crime que também não foi praticado com violência ou grave ameaça, nem contra os descendentes ou PCD.

Trata-se se uma interpretação extensiva: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.

EXECUÇÃO PENAL.

PRISÃO DOMICILIAR.

ART. 318, V, DO CPP.

MÃE COM FILHOS DE ATÉ 12 ANOS INCOMPLETOS.

CRIME SEM VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA.

NÃO COMETIMENTO CONTRA OS PRÓPRIOS FILHOS.

IMPRESCINDIBILIDADE DE CUIDADOS MATERNOS PRESUMIDA.

EXECUÇÃO DEFINITIVA DA PENA.

ART. 117 DA LEP.

REGIME SEMIABERTO.

HC COLETIVO N. 143.641/SP DO STF.

INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA.

PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS.

FLAGRANTE ILEGALIDADE CONFIGURADA.

AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO.

ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1.

Por razões humanitárias e para proteção integral da criança, é cabível a concessão de prisão domiciliar a genitoras de menores de até 12 anos incompletos, nos termos do art. 318, V, do CPP, desde que (a) não se trate de crime cometido com violência ou grave ameaça, (b) não tenha sido praticado contra os próprios filhos e (c) não esteja presente situação excepcional a contraindicar a medida. 2.

Conforme art. 318, V, do CPP, a concessão de prisão domiciliar às genitoras de menores de até 12 anos incompletos não está condicionada à comprovação da imprescindibilidade dos cuidados maternos, que é legalmente presumida. 3. É possível a extensão do benefício de prisão-albergue domiciliar às sentenciadas gestantes e mães de menores de até 12 anos, ainda que em regime semiaberto ou fechado, nos termos dos arts. 318, V, do CPP e 117, III, da LEP, desde que presentes os requisitos legais. 4.

Agravo regimental provido para conceder a ordem de ofício. (AgRg no HC n. 731.648/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, relator para acórdão Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 23/6/2022.) (destaquei) O Ministério Público manifestou-se em protesto, o qual deixo consignado a pedido.

Segundo o Parquet, um juízo de 1º grau não pode conceder Habeas Corpus de ofício neste caso, já que haveria uma usurpação de competência do juízo de 2º grau, pois essa decisão buscaria desconstituir o mandado de prisão expedido pelo DEECRIM, que tem o mesmo grau de jurisdição.

De acordo com a sua posição, caberia apenas ao tribunal conceder ordem de Habeas Corpus de ofício neste caso, e o juízo da custódia tem competência para analisar a regularidade da prisão em termos de abuso de autoridade, não modificar as condições da prisão, o que seria analisado pelo órgão judicial responsável pela execução da pena.

Entendo a argumentação, porém, mantenho a decisão de converter a prisão em domiciliar, pois pode se tratar de medida cabível na custódia para sanar irregularidade na prisão da custodiada.

Vejamos.

Está-se diante do conflito de dois bens jurídicos de valor constitucional, quais sejam: a prioridade absoluta e proteção integral da criança, obtida com a prisão domiciliar da mãe lactante X a suposta incompetência deste juízo em conceder a prisão domiciliar.

Fazendo um juízo de ponderação, assumo o risco de descumprir uma regra hierárquica, mas o faço para dar concretude ao direito fundamental da criança de continuar sua amamentação e dar à mãe o direito que lhe é devido de cumprir sua pena em regime domiciliar, nos termos de todos os precedentes acima citados.

Caso contrário, seu tratamento seria desproporcional ao de outras mães que já tiveram esse benefício, em situações até mais gravosas, ao meu ver (como as mencionadas no corpo desta decisão).

Ademais, em alguns dias, com a ausência de amamentação, é possível que seu leite seque, e o que seria reversível com a medida tomada hoje nesta audiência, possa ser definitivo e o bebê perca a oportunidade de continuar se alimentando do alimento mais importante para seu desenvolvimento, segundo a OMS.

Além disso, a audiência de custódia, regulamentada pela Resolução Nº 213 de 15/12/2015, do Conselho Nacional de Justiça, tinha como objeto original apenas as prisões em flagrante delito.

Posteriormente, por meio do Pacote Anticrime (Lei 13.964/2019) e, especialmente, após a decisão do STF (Reclamação 29303 - 2023) a audiência foi estendida para todos os casos de prisão.

Segundo o relator do processo, ministro Edson Fachin, a medida não é uma simples formalidade burocrática, mas instrumento à tutela de direitos fundamentais.

A audiência permite que o juiz avalie se os fundamentos que motivaram a prisão se mantêm e se houve eventual tratamento desumano ou degradante.

Dessa forma, devem ser examinadas diversas condições da pessoa presa (gravidez, doenças graves, idade avançada, imprescindibilidade aos cuidados de terceiros, etc.) que podem interferir na manutenção da medida prisional, seja a prisão cautelar ou definitiva.

A decisão, de 06 de março deste ano de 2023 vem justificar a necessidade de que o juiz que preside a custódia tome medidas quando diante de uma irregularidade.

Aliás, é o que permeia todo o Manual de Decisões em Custódia do CNJ.

Reitero a posição do STJ: "É possível a extensão do benefício de prisão-albergue domiciliar às sentenciadas gestantes e mães de menores de até 12 anos, ainda que em regime semiaberto ou fechado, nos termos dos arts. 318, V, do CPP e 117, III, da LEP, desde que presentes os requisitos legais." (AgRg no HC n. 731.648/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, relator para acórdão Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 23/6/2022.) Portanto, segura de que a custodiada possui direito ao cumprimento de sua pena definitiva em regime semiaberto domiciliar, em benefício única e exclusivamente de seu filho de apenas 07 meses de idade, que ainda é amamentado, faço a conversão da modalidade de cumprimento.

Ante o exposto, homologo a captura e converto o cumprimento da pena de 1 ano e 2 meses de reclusão para a modalidade domiciliar, compatível com o regime ao qual foi condenada (regime semiaberto).

EXPEÇA-SE OFÍCIO LIBERATÓRIO em favor de PATRICIA ARAUJO DA CUNHA, uma vez que a prisão em regime semiaberto será cumprida na Modalidade Domiciliar.

Fica a autuada ciente de que a prisão domiciliar consiste no recolhimento em sua residência no período noturno, sendo autorizado o trabalho diurno externo (art. 35, §2º, do Código Penal), só podendo dela ausentar-se a noite mediante autorização judicial.

Eventual descumprimento das regras do regime leva à incidência das faltas e sanções da Lei de Execução Penal - Lei 7210/84, e a revogação das benesses concedidas.

Comunique-se o Juízo Natural por e-mail, servindo o presente termo como ofício.

Cópia do presente termo servirá também como ofício à Cadeia Pública de Tupi Paulista e às Polícias Civil e Militar da cidade de domicílio da presa.

Saem os presentes intimados. "