TJSP - 1058032-69.2023.8.26.0100

ADV: Marco Aurelio Marchiori (OAB 199440/SP), Luis Henrique dos Santos (OAB 247765/SP) Processo 1058032-69.2023.8.26.0100 - Embargos à Execução - Embargte: Mabner Zoccal Arsuffi (Humagui Moveis), Mabner Zoccal Arsuffi - Embargdo: Lotus Performance Fundo de Investimento Em Direitos Creditórios Multissetorial Lp -

VISTOS.

I Trata-se de EMBARGOS À EXECUÇÃO opostos por MABNER ZOCCAL ARSUFFI (PJ) e MABNER ZOCCAL ARSUFFI (PF), incidentalmente nos autos da ação de execução de título extrajudicial ajuizada por LOTUS PERFORMANCE FUNDO DE INVESTIMENTO EM DIREITOS CREDITÓRIOS MULTISSETORIAL LP (processo nº 1036109-84.2023.8.26.0100).

Argumentam os embargante que falta ao título a exigibilidade, na medida em que A natureza jurídica atribuída ao contrato celebrado entre as partes é de fomento mercantil (factoring), no qual a cessionária assume o risco pelo inadimplemento dos créditos a ela transferidos, mormente quando adquiriu os títulos com deságio (fls. 03).

Nessa perspectiva, defendem que o contrato entabulado entre as partes é de fomento mercantil, sendo irrelevante o nome a ele dado, bem como a qualificação da embargada como fundo de investimentos.

Assim, com base na estrutura dessa operação, alegam que o factor, é dizer, o adquirente dos títulos, assume os riscos da operação, ou seja, do inadimplemento, não podendo imputá-los aos embargantes, como está ocorrendo, requerendo, para além da extinção da execução, a nulidade das cláusulas contratuais que atribuam responsabilidade aos embargantes pelos títulos de créditos em questão.

Invocam, por fim, a benesse da gratuidade.

Emendada a inicial a fls. 120/121, seguiu-se o indeferimento da benesse da gratuidade postulada, por decisão proferida a fls. 130.

Os embargos foram recebidos sem efeito suspensivo (fls. 139).

Devidamente intimada, a embargada apresentou impugnação a fls. 142/150, tecendo ponderações em relação às diferenças entre Factoring e Fundo de Investimento em Direito Creditório, sendo clara sua qualificação como tal, como é visto, para além do próprio nome, no contrato firmado entre as partes, tendo por objeto a securitização de recebíveis.

Assim sendo, assevera não se aplicar a ideia de transmissão de risco à embargada, sendo claro o direito desta última de buscar a responsabilidade do cedente ou terceiros em relação ao inadimplemento do título, clamando, para tanto, por precedentes persuasivos deste E.

Tribunal de Justiça.

Logo, tratando-se de cessão de crédito, dada a responsabilidade dos cedentes do crédito, pugna pela total improcedência da pretensão autoral.

Ademais, postula a condenação dos embargantes por litigância de má-fé, diante da tentativa de atrasar o andamento da execução dos autos principais.

Réplica a fls. 192/195.

Instadas à especificação de provas, ambas as partes dispensaram maior dilação probatória (fls. 199 e 203).

Relatado o necessário, DECIDO.

II O feito comporta o julgamento no estado, porque a questão submetida à apreciação é exclusivamente de direito, sendo suficiente ao seguro equacionamento do litígio a prova documental carreada aos autos, dispensada pelas partes maior dilação probatória.

Sem preliminares a se superar, no mérito, a oposição à execução deduzida não comporta acolhimento. É incontroverso que as partes firmaram, em 23 de dezembro de 2021, o Contrato que regula as cessões de crédito para fundo de investimento em direitos creditórios (fls. 26/39), por meio do qual os embargantes se comprometeram a ceder e transferir, onerosamente, à cessionária ora embargada, títulos de crédito, que seriam endossados pela cedente em favor do cessionário, mediante endosso pleno, figurando o embargante Mabner Abner Zoccal pessoa física como responsável solidário (fls. 34).

Ao que consta, durante a vigência do contrato, a embargada adquiriu duplicatas não quitadas pelos sacados nos seus respectivos vencimentos, de modo que notificados os embargantes para que efetuassem a recompra dos títulos (Fls. 192/193 dos autos principais), quedaram-se inertes, deixando de honrar o compromisso contratual livremente firmado.

Insurgem-se os embargantes contra os termos da cláusula 7ª, que regula as Cessões de Crédito para Fundo de Investimento em Direitos Creditórios, prevendo a responsabilidade pela recompra dos créditos negociados (fls. 30).

Sem razão, contudo.

Isso porque, ao contrário do que pretendem fazer crer os embargantes, o contrato subjacente ao litígio, não encerra fomento mercantil.

Com efeito, tratando-se de contratos de securitização de créditos, aplicam-se as regras atintes à cessão de crédito, dispostas nos arts. 295 e 296 do Código Civil, azo pelo qual não se ressente de qualquer vício de nulidade a assunção de responsabilidade pelos títulos cedidos e inadimplidos, expressamente prevista a obrigação de recompra (cláusula 7.2 fls. 30).

Veja-se o que, nesse sentido, entende o E.

Superior Tribunal de Justiça: RECURSO ESPECIAL.

FUNDO DE INVESTIMENTO EM DIREITOS CREDITÓRIOS.

MERCADO DE CAPITAIS.

VALOR MOBILIÁRIO.

DEFINIÇÃO LEGAL QUE SE AJUSTA À DINÂMICA DO MERCADO.

SECURITIZAÇÃO DE RECEBÍVEIS.

CESSÃO DE CRÉDITO EMPREGADO COMO LASTRO NA EMISSÃO DE TÍTULOS OU VALORES MOBILIÁRIOS.

PACTUAÇÃO ACESSÓRIA DE FIANÇA.

POSSIBILIDADE.

CONFUSÃO ENTRE AS ATIVIDADES DESEMPENHADAS POR ESCRITÓRIOS DE FACTORING E PELOS FIDCs.

DESCABIMENTO.

CESSÃO DE CRÉDITO PRO SOLVENDO.

VIABILIDADE. 1.

Com a edição da MP n. 1.637/1998, convertida na Lei n. 10.198/2001, houve a introdução no ordenamento jurídico de conceituação próxima à do direito americano, estabelecendo que se constituem valores mobiliários os títulos ou contratos de investimento coletivo que gerem direito de participação, de parceria ou de remuneração, inclusive resultante de prestação de serviços, cujos rendimentos advenham do esforço do empreendedor ou de terceiros.

A definição de valor mobiliário se ajusta à dinâmica do mercado, pois abrange os negócios oferecidos ao público, em que o investidor aplica seus recursos na expectativa de obter lucro em empreendimento administrado pelo ofertante ou por terceiro. 2.

Os Fundos de Investimento em Direito Creditório - FIDCs foram criados por deliberação do CMN, conforme Resolução n. 2.907/2001, que estabelece, no art. 1º, I, a autorização para a constituição e o funcionamento, nos termos da regulamentação a ser estabelecida pela CVM, de fundos de investimento destinados preponderantemente à aplicação em direitos creditórios e em títulos representativos desses direitos, originários de operações realizadas nos segmentos financeiro, comercial, industrial, imobiliário, de hipotecas, de arrendamento mercantil e de prestação de serviços, bem como nas demais modalidades de investimento admitidas na referida regulamentação. 3.

Portanto, o FIDC, de modo diverso das atividades desempenhadas pelos escritórios de factoring, opera no mercado financeiro (vertente mercado de capitais) mediante a securitização de recebíveis, por meio da qual determinado fluxo de caixa futuro é utilizado como lastro para a emissão de valores mobiliários colocados à disposição de investidores.

Consoante a legislação e a normatização infralegal de regência, um FIDC pode adquirir direitos creditórios por meio de dois atos formais: o endosso, cuja disciplina depende do título de crédito adquirido, e a cessão civil ordinária de crédito, disciplinada nos arts. 286-298 do CC, pro soluto ou pro solvendo. 4.

Foi apurado pelas instâncias ordinárias que trata-se de cessão de crédito pro solvendo em que a recorrida figura como fiadora (devedora solidária, nos moldes do art. 828 do CC) na cessão de crédito realizada pela sociedade empresária de que é sócia.

O art. 296 do CC estabelece que, se houver pactuação, o cedente pode ser responsável ao cessionário pela solvência do devedor. 5.

Recurso especial provido. (REsp n. 1.726.161/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 6/8/2019, DJe de 3/9/2019.) Não discrepa dessa orientação este E.

Tribunal de Justiça: EMBARGOS À EXECUÇÃO Sentença de parcial procedência Instrumento particular de confissão de dívida oriundo de contrato de cessão de direitos creditórios Validade da cláusula de recompra Fundo de investimentos em direitos creditórios que não se confunde com empresa de factoring Embargantes que se responsabilizaram pelo adimplemento dos créditos cedidos, independentemente da constatação de vícios de origem (cessão de crédito pro solvendo) Precedentes Pretensão de redução do valor da multa moratória Relação contratual entre as partes que não se submete às disposição do Código de Defesa do Consumidor Multa fixada em 20% do saldo devedor Penalidade que não se mostrou excessiva e que observou o cumprimento parcial da obrigação (CC, art. 413) Improcedência dos embargos à execução RECURSO DA EMBARGADA PROVIDO E RECURSO DOS EMBARGANTES NÃO PROVIDO. (TJSP; Apelação Cível 1078676-72.2019.8.26.0100; Relator (a): Renato Rangel Desinano; Órgão Julgador: 11ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 20ª Vara Cível; Data do Julgamento: 27/07/2022; Data de Registro: 27/07/2022) RECURSOS DE APELAÇÃO INTERPOSTOS DE PARTE A PARTE CONTRA R.

SENTENÇA PELA QUAL FORAM JULGADOS PARCIALMENTE PROCEDENTES EMBARGOS À EXECUÇÃO, APENAS PARA DETERMINAR A SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO EM RELAÇÃO A EMPRESA RECUPERANDA FUNDO DE INVESTIMENTO (...) INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO DE CONSUMO PARTES LITIGANTES - EXECUÇÃO LASTREADA EM CONTRATO DE CESSÃO DE CRÉDITO - TÍTULO EXECUTIVO REVESTIDO DAS CARACTERÍSTICAS DA LIQUIDEZ, CERTEZA, E EXIGIBILIDADE CESSÃO DE TÍTULOS PROMOVIDOS EM FAVOR DE EMPRESA SECURITIZADORA ATIVIDADE QUE NÃO SE CONFUNDE COM FOMENTO MERCANTIL ("FACTORING") VALIDADE DA CLÁUSULA DE RECOMPRA PRECEDENTES NESSE SENTIDO PROSSEGUIMENTO DO FEITO EXECUTIVO EM RELAÇÃO AOS GARANTIDORES ENTENDIMENTO JÁ CONSOLIDADO PELA SÚMULA Nº 581 NOS MOLDES EM QUE EDITADA PELO C.

STJ MATÉRIA DISCUTIDA NO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 2222041-45.2020.8.26.0000 ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE EXECUÇÃO INOVAÇÃO RECURSAL RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO, E NÃO PROVIDO NA PARTE CONHECIDA. (TJSP; Apelação Cível 1074549-57.2020.8.26.0100; Relator (a): Simões de Vergueiro; Órgão Julgador: 16ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 28ª Vara Cível; Data do Julgamento: 26/01/2022; Data de Registro: 26/01/2022) APELAÇÃO.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

CONTRATO DE CESSÃO DE CRÉDITO FIRMADO COM FUNDO DE INVESTIMENTO EM DIREITOS CREDITÓRIOS.

LICITUDE DA COBRANÇA REGRESSIVA.

TÍTULOS DE CRÉDITOS CEDIDOS, SUSTADOS POR FURTO E ROUBO.

AUTOR E RÉS VÍTIMAS DE ESTELIONATO.

RESPONSABILIDADE DO CEDENTE PELO INADIMPLEMENTO DO SACADO PREVISTA CONTRATUALMENTE.

CLÁUSULA DE RECOMPRA QUE NÃO É ABUSIVA.

ASSUNÇÃO DE RESPONSABILIDADE FIRMADA DE ACORDO COM O DISPOSTO NO ART. 296 DO CÓDIGO CIVIL.

NATUREZA JURÍDICA DA OPERAÇÃO DE SECURITIZAÇÃO DE RECEBÍVEIS E NÃO DE FACTORING.

RÉS QUE NÃO DESCUMPRIRAM O CONTRATO, COMO TAMPOUCO PRESTARAM DE FORMA DEFEITUOSA O SERVIÇO.

AUTORA QUE NÃO COMPROVOU O FATO CONSTITUTIVO DE SEU DIREITO.

INEXISTÊNCIA DE PROVAS DE QUE AS RÉS TENHAM AGIDO EM CONLUIO COM O ESTELIONATÁRIO OU QUE TENHAM DADO CAUSA AO EVENTO DANOSO.

SERVIÇO DE CONSULTORIA ESPECIALIZADA DE ANÁLISE E SELEÇÃO DE DIREITOS CREDITÓRIOS PARA INTEGRAREM A CARTEIRA DO FUNDO, LEVANDO-SE EM CONTA O RISCO DE CRÉDITO DOS CESSIONÁRIOS, ISTO É, A QUALIDADE DA CARTEIRA DE RECEBÍVEIS.

OPERAÇÃO ENTRE CEDENTE E O SACADO QUE TINHA LASTRO, DECORRENTE DA VENDA DE CARNE, QUE DEU ORIGEM AO CRÉDITO.

RESPONSABILIDADE DO CEDENTE PELA SOLVÊNCIA, VALIDADE DO LASTRO DO CRÉDITO E SUA EXISTÊNCIA.

SENTENÇA REFORMADA. - RECURSO PROVIDO. (TJSP; Apelação Cível 1011322-93.2020.8.26.0100; Relator (a):Edgard Rosa; Órgão Julgador: 22ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível -19ª Vara Cível; Data do Julgamento: 02/06/2022; Data de Registro: 03/06/2022) Na atividade de faturização a proibição do direito de regresso é aspecto essencial do contrato, não podendo ser pactuada disposição em contrário, sob pena de caracterização de prática de atividade privativa de instituição financeira.

Já a securitização de recebíveis, ao contrário, encerra atividade inserida no mercado financeiro (vertente mercado de capitais), por meio da qual determinado fluxo de caixa futuro é utilizado como lastro para a emissão de valores mobiliários colocados à disposição de investidores, sob regulamentação da CVM.

Daí a inexistência de óbice à formalização das cessões de crédito pro solvendo, sob a égide dos arts. 286-298 do CC, sem qualquer vício, pois, presente a perspectiva de responsabilização solidária da cedente e seu garante.

Portanto, não havendo qualquer vício de nulidade a ser escoimado nas cláusulas contratuais em que se escora a obrigação imputada aos embargantes, o desfecho de improcedência dos embargos é medida de rigor.

Por fim, em que pese o necessário desfecho de improcedência dos embargos, não se entrevê a caracterização de dolo na conduta dos embargantes, a animar a pretendida imposição de sanção por litigância de má-fé.

III - Do exposto, JULGO IMPROCEDENTES os embargos à execução opostos por MABNER ZOCCAL ARSUFFI (PJ) e MABNER ZOCCAL ARSUFFI (PF), incidentalmente nos autos da ação de execução de título extrajudicial ajuizada por LOTUS PERFORMANCE FUNDO DE INVESTIMENTO EM DIREITOS CREDITÓRIOS MULTISSETORIAL LP, imputando aos embargantes, por corolário da sucumbência, o pagamento das custas e despesas processuais, bem assim honorários advocatícios do d. patrono da embargada, os quais restam fixados em 10% do valor da causa.

Prossiga-se nos autos da execução.

Publique-se e intime-se.