TJSP - 1019317-27.2023.8.26.0562

ADV: Roseli de Fatima Coelho (OAB 455569/SP) Processo 1019317-27.2023.8.26.0562 - Procedimento do Juizado Especial da Fazenda Pública - Reqte: Talita de Fátima Xavier Melo -

Vistos.

Dispensado o relatório na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95, de aplicação subsidiária a este procedimento, consoante artigo 27 da Lei nº 12.153/09.

A matéria debatida nos autos dispensa a produção de outras provas e possibilita o julgamento antecipado da lide, nos termos do artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil.

A ação é procedente.

A autora é funcionária pública estadual exercendo cargo em comissão (Coordenadora: fls. 66/69) no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, e pretende a declaração de inexigibilidade de recolhimento de contribuição previdenciária incidente sobre diferenças não incorporáveis da Gratificação Judiciária, da Gratificação de Representação, e de Designação em Cargo Vago (desde a revogação do artigo 133 da Constituição do Estado de São Paulo), incluindo reflexos sobre o 13º salário e quinquênios, com restituição de valores pagos até a eventual cessação dos descontos. É fato incontroverso que o servidor estadual do Poder Judiciário Paulista, ao ocupar cargos de confiança ou comissionados, como no caso da autora (Chefe de Seção Judiciário e Coordenadora), recebe gratificação específica pelas responsabilidades assumidas, implicando, por via de consequência, no recebimento de remuneração superior a de seu cargo de origem.

O artigo 133 da Constituição do Estado de São Paulo previa: Art. 133 - O servidor, com mais de cinco anos de efetivo exercício, que tenha exercido ou venha a exercer, a qualquer título, cargo ou função que lhe proporcione remuneração superior à do cargo de que seja titular, ou função para a qual foi admitido, incorporará um décimo dessa diferença, por ano, até o limite de dez décimos.

Com base no artigo acima, quando nomeado para exercer cargo de confiança (Chefe de Seção, por exemplo) e se atuasse por um ano nessa função, o servidor teria direito a incorporar ao seu salário um décimo da diferença entre a remuneração do cargo original e a função de confiança exercida.

E na medida em que estes décimos eram incorporados à remuneração do servidor, ou seja, eram tornados permanentes, sobre eles incidia a contribuição previdenciária, até porque esses décimos incorporados seriam contabilizados quando do cálculo da aposentadoria do servidor.

Porém o artigo 133 da Constituição Estadual foi revogado expressamente pela Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo quando da publicação da Emenda Constitucional nº 49/2020, que em seu artigo 2º assim dispôs: Art. 2º - Fica revogado o artigo 133 da Constituição do Estado de São Paulo, assegurada a concessão das incorporações que, na data da promulgação da Emenda Constitucional nº 103, de 12 de novembro de 2019, tenham cumprido os requisitos temporais e normativos previstos na legislação então vigente.

Portanto, desde a revogação do artigo 133 da CE é certa a impossibilidade de incorporação de vantagens recebidas. É certo também que o artigo 201, § 11, da Constituição Federal, expressa o caráter contributivo-retributivo da previdência social (RGPS): Art. 201 - A previdência social será organizada sob a forma do Regime Geral de Previdência Social, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, na forma da lei, a: [...] § 11 - Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei.

O artigo 126, § 12, da Constituição Paulista, que trata especificamente do RPPS de seus servidores, estabelece que: Artigo 126 Aos servidores titulares de cargos efetivos do Estado, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. § 12 - Além do disposto neste artigo, o regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social.

Assim, se as contribuições previdenciárias pagas pelos servidores pressupõem uma contraprestação por parte do Estado, que é justamente o pagamento da aposentadoria quando estes passam para a inatividade, é evidente que as contribuições devem guardar relação com o futuro benefício a ser percebido.

Destarte, entende-se que só devem incidir na base de cálculo da contribuição previdenciária as verbas que terão influência no cálculo do valor da aposentadoria, quando o servidor passar para inatividade.

Regulamentando o Regime Próprio de Previdência Social dos servidores públicos ali elencados, o artigo 8º, § 1º, itens 7 e 8, da Lei Complementar nº 1.012/2007, é claro ao excluir do cômputo da contribuição previdenciária as vantagens eventuais (não permanentes), as vantagens não incorporáveis e as parcelas percebidas em decorrência do exercício do cargo em comissão ou de função de confiança.

Art. 8º - A contribuição social dos servidores públicos titulares de cargos efetivos do Estado de São Paulo, inclusive os de suas Autarquias e Fundações, do Poder Judiciário, do Poder Legislativo, das Universidades, do Tribunal de Contas, do Ministério Público e da Defensoria Pública, para a manutenção do Regime Próprio de Previdência Social, será: [...] § 1º - Para os fins desta lei complementar, entende-se como base de contribuição o total dos vencimentos do servidor, incluindo-se o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei ou por outros atos concessivos, dos adicionais de caráter individual e de quaisquer outras vantagens, excluídas: [...] 7.

A parcela percebida em decorrência do exercício de cargo em comissão ou de função de confiança; 8.

As demais vantagens não incorporáveis instituídas em lei.

Anote-se que o C.

Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 593.068 - Repercussão Geral (Tema 163), firmou entendimento de que Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como 'terço de férias', 'serviços extraordinários', 'adicional noturno' e 'adicional de insalubridade'.

Logo, a partir da revogação do artigo 133 da Constituição Estadual, não sendo mais uma verba permanente e nem tampouco incorporável, além de não mais influir no futuro cálculo da aposentadoria a ser percebida, o adicional percebido pela autora não deve ser computado na base de cálculo da contribuição previdenciária, devendo a requerida restituir à parte autora os valores descontados a este título desde então.

Destaco que a contribuição previdenciária deve continuar a incidir tão somente sobre as parcelas já incorporadas ao salário da servidora, ou seja, aquelas que se tornaram direito adquirido com base na legislação anterior.

Nesse sentido: RECURSO INOMINADO.

DECLARAÇÃO DE INEXIGIBILIDADE DE RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A GRATIFICAÇÃO JUDICIÁRIA E GRATIFICAÇÃO DE REPRESENTAÇÃO NÃO INCORPORADAS, A PARTIR DA REVOGAÇÃO DO ART. 133 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO, COM RESTITUIÇÃO DOS VALORES.

Aplicação do Tema nº 163 de Repercussão Geral (RE nº 593.068) do Colendo Supremo Tribunal Federal.

Sentença mantida em seus próprios fundamentos.

Recurso Inominado a que se nega provimento. (TJ-SP: RI 1001970-30.2022.8.26.0266, 1ª Turma Cível e Criminal de Itanhaém, Relator: Paulo Alexandre Rodrigues Coutinho, Data de Julgamento: 30/08/2022, Data de Publicação: 30/08/2022).

Nesse contexto, de rigor o acolhimento do pedido inicial.

Sobre o valor devido, cumpre que se adicione correção monetária, que propriamente nada acrescenta ao capital, apenas preservando o valor da moeda, e juros de mora desde a citação, para que não haja o enriquecimento injusto.

Tanto a correção monetária quanto os juros de mora são devidos e os índices que deverão ser adotados são os seguintes: I- até 08/12/2021, aqueles definidos pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947/SE, Rel.

Min.

Luiz Fux, j. 20/09/2017 (repercussão geral), a saber, (a) em relações jurídicas não tributárias, os juros de mora devem seguir o índice de caderneta de poupança e a correção monetária, o índice do IPCA-E, e (b), em relações jurídicas tributárias, os juros de mora devem seguir o índice aplicado pela Fazenda na cobrança de seus créditos tributários e, não havendo previsão legal, a taxa de 1% ao mês (art. 161, § 1º, do CTN) e a correção monetária, desde que não incluída no índice aplicado anteriormente (a exemplo da SELIC, que afasta a acumulação com outros índices - Tema nº 905/STJ), o índice do IPCA-E; e II- a partir de 09/12/2021, os juros de mora e a correção monetária serão aplicados de acordo com a Emenda Constitucional nº 113/2021, a saber: nos termos do art. 3° da EC nº 113/21, nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente.

No primeiro caso, o termo inicial da incidência da correção monetária é o do pagamento devido (ou indevido no caso de repetição de indébito tributário); e o termo inicial dos juros de mora é a citação nas relações jurídicas não tributárias, consoante art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação da Lei nº 11.960/09, e o trânsito em julgado no caso das relações jurídicas tributárias (art. 167, parágrafo único, CTN).

No segundo caso (quando se tratar de verba devida posteriormente à entrada em vigor da EC nº 113/2021), o termo inicial de aplicação da SELIC é o do pagamento devido (ou indevido no caso de repetição de indébito), com a ressalva para as relações jurídicas tributárias, caso em que a SELIC deverá ser aplicada a partir do trânsito em julgado (art. 167, parágrafo único, CTN), aplicando-se apenas o índice de correção monetária do IPCA-E até então.

Sobre o tema: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

Alegação de existência de omissão no acórdão, por não ter ele se pronunciado sobre a aplicação dos índices de atualização dos débitos da Fazenda Pública previstos no art. 3º da Emenda Constitucional n. 113/21.

Omissão que deve ser sanada.

Embargos acolhidos em parte para que passe a constar do acórdão que a correção monetária e os juros de mora serão calculados de acordo com os critérios fixados no Tema n. 810 do STF e no Tema n. 905 do STJ, até a data da entrada em vigor da EC n. 113/21 (08.12.21); e, a partir de 09.12.21, de acordo com taxa SELIC, que engloba juros de mora e correção monetária, nos termos do art. 3º da referida Emenda Constitucional (TJSP; Embargos de Declaração Cível 1028883-43.2021.8.26.0053; Relator (a): Antonio Carlos Villen; Órgão Julgador: 10ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 2ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 07/08/2022; Data de Registro: 07/08/2022).

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a ação, para: a) declarar indevido, desde a revogação do artigo 133 da Constituição do Estado de São Paulo, o recolhimento de contribuição previdenciária sobre as parcelas não incorporáveis da Gratificação Judiciária, da Gratificação de Representação e da Designação em Cargo Vago, incluindo reflexos sobre o 13º salário e quinquênios, e para compelir as requeridas a apostilar esta decisão no prontuário da autora, cessando os descontos a este título na folha de pagamento, anotando-se que a contribuição previdenciária deve continuar a incidir tão somente sobre as parcelas eventualmente já incorporadas ao salário da servidora, ou seja, aquelas que se tornaram direito adquirido com base na legislação anterior; b) condenar as requeridas a restituir à parte autora os valores cobrados a título de contribuição previdenciária sobre a parcela não incorporável da Gratificação Judiciária (cód. 004900) e da Gratificação de Representação (cód. 005840), e da Designação em Cargo Vago (cód. 011001) desde a revogação do artigo 133 da Constituição do Estado de São Paulo, no montante de R$ 52.810,33 (cinquenta e dois mil, oitocentos e dez reais e trinta e três centavos), consoante planilha de fls. 70/72, que não foi impugnada de forma específica pela ré, incluindo descontos efetuados sobre parcelas vincendas no curso da demanda, devendo ser observados os parâmetros acima definidos a título de juros e correção monetária.

Sem encargos da sucumbência (Lei 12.153/09, artigo 27, cc artigo 55 da Lei 9.099/95).

Nos termos do artigo 11, da Lei 12.153/09, deixo de encaminhar os autos à instância superior, para reexame necessário.

O prazo para interpor RECURSO é de 10 (dez) dias, contados da intimação da sentença, o qual deverá ser apresentado por advogado, sendo que a parte não beneficiária da Justiça gratuita deverá, nas 48 horas seguintes à interposição, sob pena de deserção e independentemente de intimação, efetuar o preparo e comprova-lo nos autos, que compreenderá todas as despesas processuais, inclusive aquelas dispensadas em primeiro grau de jurisdição (artigos 41, §2º, e 42, caput e §1º, da Lei 9.099/95).

O preparo deve corresponder à soma das seguintes parcelas, conforme artigo 4º, incisos I e II, §1º e §4º, da Lei Estadual nº 11.608/2003, alterada pela Lei 15.855/2015, c/c os artigos 42 e 54 da Lei nº 9.099/95 e artigo 698 das NSCGJ e item 12, do Comunicado CG nº. 1.530/2021, sendo este do seguinte teor: "No sistema dos Juizados Especiais, em caso de interposição do Recurso Inominado, deverá ser elaborada certidão antes da remessa dos autos ao Colégio Recursal.

Ressalvada a hipótese de concessão de gratuidade da justiça, o preparo corresponderá: a) à taxa judiciária de ingresso, no importe de 1% sobre o valor atualizado da causa, observado o valor mínimo de 5(cinco) UFESPs, a ser recolhida na guia DARE; b) à taxa judiciária referente às custas de preparo, no importe de 4% sobre o valor fixado na sentença, se líquido, ou sobre o valor fixado equitativamente pelo MM.

Juiz de Direito, se ilíquido ou ainda 4% sobre o valor atualizado atribuído à causa na ausência de pedido condenatório, a ser recolhida na guia DARE; c) às despesas processuais referentes a todos os serviços forenses eventualmente utilizados (despesas postais, diligências do Oficial de Justiça, taxas para pesquisas de endereço nos sistemas conveniados, custas para publicação de editais etc.), a serem recolhidas na guia FEDTJ, à exceção das diligências de Oficial de Justiça, que deverão ser colhidas na guia GRD.

O preparo será recolhido de acordo com os critérios acima estabelecidos independente de cálculo elaborado pela serventia que apenas será responsável pela conferência dos valores e elaboração da certidão para juntada aos autos." P.I.C.