TJSP - 1002689-64.2023.8.26.0302

ADV: Wesley Felicio (OAB 209598/SP) Processo 1002689-64.2023.8.26.0302 - Procedimento do Juizado Especial da Fazenda Pública - Reqdo: Município de Jahu -

Vistos.

Trata-se de ação objetivando a condenação do Município de Jahu, provida por LUIZ ROBERTO ANTONIO, a custear medicamento que a parte autora necessita para o tratamento de sua saúde.

Esclarece a inicial que efetuou o requerimento administrativo para o fornecimento do fármaco receitado pelo médico que a assiste, sendo o mesmo negado, sob a alegação de que haveriam outras opções terapêuticas para o enfrentamento da moléstia que a acomete.

O pedido de antecipação dos efeitos da tutela foi deferido.

A municipalidade ofertou oportuna contestação.

Diante do teor desta, evidente está que a parte autora não poderia obter, de pronto, o tratamento almejado na rede pública e que ela apresenta interesse processual, não sendo necessário prévio esgotamento da via administrativa, pelo meio nela adequado, para análise da pretensão à obtenção do medicamento não padronizado, até mesmo considerando a urgência no recebimento pelo seu estado de saúde.

A propósito do tema, assim já decidiu o E.

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em recente decisão: "DIREITO À SAÚDE Sentença de extinção do feito que considerou ausente o interesse processual da autora Demonstração de requerimento administrativo que não é requisito para a propositura da ação Aplicação do princípio da inafastabilidade da jurisdição, insculpido no art. 5º, inc.

XXXV, da Carta Magna Apelação provida Sentença anulada." (TJSP; Apelação 1007551-78.2017.8.26.0079; Relator (a):Fermino Magnani Filho; Órgão Julgador: 5ª Câmara de Direito Público; Foro de Botucatu -1ª Vara Cível; Data do Julgamento: 08/06/2018; Data de Registro: 08/06/2018).

No mais, deve ser destacado que a Fazenda Pública ré é parte legítima, visto que a Constituição Federal, no artigo 23, inciso II, dispõe que é competência comum dos entes da Federação cuidar da saúde e assistência pública, bem como da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência.

Assim, são solidariamente responsáveis as entidades federativas no cumprimento dos ditames referentes à saúde pública, dentre os quais o fornecimento de remédio(s)/ suplemento(s)/ insumo(s) como seu corolário lógico.

Neste sentido, a Súmula 37 do E.

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo: A ação para ofornecimentode medicamentoe afins pode ser proposta em face de qualquer pessoa jurídica de Direito Público Interno..

Quanto ao mérito, o pedido formulado pela parte, merece acolhimento.

Deve-se observar que a saúde é direito de todos e dever do Estado, em sentido lato, consoante o que dispõe o artigo 196 da Constituição Federal de 1988.

Ressalte-se que de acordo com o artigo 198 da Carta Magna as ações e serviços públicos de saúde integram um sistema único, integrado por uma rede descentralizada que implica a atuação dos serviços federais, estaduais e municipais, de forma que era dever do serviço estadual de saúde fornecer o pleiteado na inicial.

Assim, é dever estatal fornecer medicamentos e afins a todos aqueles hipossuficientes, que por incapacidade financeira, não podem adquirir suplemento(s)/ medicamento(s)/ insumo(s) indispensáveis para tratamento de saúde, restando demonstrada, pelos documentos que instruem a inicial, indicando a incapacidade de arcar com o custo do tratamento.

Destaque-se, ademais, o disposto no artigo 222 da Constituição do Estado de São Paulo que prevê, em consonância com a Constituição Federal, a descentralização com direção única no âmbito estadual e no de cada município das ações e dos serviços de saúde, sob a direção de um profissional de saúde (conforme o inciso I), bem como a municipalização dos recursos, serviços e ações de saúde (conforme o inciso II), além da previsão, no inciso V deste mesmo dispositivo constitucional estadual, da gratuidade dos serviços prestados, vedada a cobrança de despesas e taxas, sob qualquer título.

A Lei Federal nº 8.080/90, que regulamentou o Sistema Único de Saúde - SUS, prevê em seu artigo 6º, inc.

I, alínea d, a execução de ações:... de assistência terapêutica integral, inclusive farmacêutica.

Quanto à prova constitutiva de seu direito, é importante salientar que a(o) médica(o) demonstrou pelo relatório anexado à inicial, que o medicamento nela descrito é o único adequado e eficaz para o caso da parte, vislumbrando-se urgência e a necessidade dele para assegurar suas condições de saúde, por ser a parte autora portadora da moléstia descrita na inicial, verificando-se que o fármaco cujo fornecimento é requerido é o único adequado para o tratamento necessário.

Irrelevante que o receituário e relatório médico não sejam, eventualmente, oriundos da rede pública, uma vez que o serviço médico não configura monopólio de órgãos públicos e o dever do Estado lato sensu de assegurar assistência integral à saúde abrange a assistência farmacêutica, não havendo necessidade de que o médico e o tratamento sejam realizados pelo SUS.

Aliás, infere-se pelo número de atendimentos de pacientes na rede privada que o seu deslocamento para a rede pública a fim de obter assistência farmacêutica, em qualquer caso indistintamente, somente geraria sobrecarrega e maior lentidão no atendimento e agendamento de consultas e exames, onerando ainda mais os cofres públicos.

A propósito desse ponto específico tema, sobre a possibilidade do tratamento ser prescrito por médico que não integra o SUS, assim já decidiu o E.

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo: "Apelação.FornecimentodeMedicamento.

Interesse de agir presente.

Parte dos medicamentos pleiteados que não são fornecidos pelo SUS.

Observância do Tema 106 do STJ.

Medicamento registrado na ANVISA.

Comprovação da incapacidade financeira da autora de arcar com os custos do medicamento.

Medicamento prescrito por médico particular especializado que assiste a paciente, demonstrando a necessidade do medicamento.

Ausente comprovação de que outros medicamentos fornecidos pelo SUS atendam com a mesma eficácia o tratamento da autora.

Possibilidade de aplicação de multa contra a Fazenda Pública.

Sentença mantida.

Recurso desprovido." (TJSP;Apelação 1031645-44.2015.8.26.0602; Relator (a):Fernão Borba Franco; Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Público; Foro de Sorocaba -Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 25/06/2018; Data de Registro: 26/06/2018).

O fato desta ação haver sido ajuizadaapósa decisão final quanto ao tema 106 do STJ, não altera a conclusão pela sua procedência, uma vez que se encontram atendidos os requisitos cumulativos para concessão de tratamento não padronizado pelo SUS, até porque que não houve, em referida decisão, previsão de necessidade de atendimento e prescrição por médico da rede pública de saúde, conforme citação de parte da ementa, in verbis: "3.

Tese afetada: Obrigatoriedade do poder público de fornecer medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS (Tema 106).

Trata-se, portanto, exclusivamente dofornecimentodemedicamento, previsto no inciso I do art. 19-M da Lei n. 8.080/1990, não se analisando os casos de outras alternativas terapêuticas. 4.

TESE PARA FINS DO ART. 1.036 DO CPC/2015 A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: (i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; (ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; (iii) existência de registro na ANVISA do medicamento. 5.

Recurso especial do Estado do Rio de Janeiro não provido.

Acórdão submetido à sistemática do art. 1.036 do CPC/2015." (REsp 1657156/RJ, Rel.

Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/04/2018, DJe04/05/2018, negrito não constante do original).

O preenchimento desses requisitos foi constatado, quando da análise do pedido antecipatório, não sendo necessário se alongar sobre esse aspecto nesta decisão.

Por fim, não há que se alegar a necessidade da prévia previsão orçamentária para a aquisição do necessário ao tratamento, mesmo porque este já foi adquirido ou será adquirido em regime de urgência, inexistindo o óbice alegado, destacando-se que como a saúde configura direito público subjetivo da parte e dever da Fazenda Pública ré não há que se falar que tal atendimento não é possível por se tratar de interesse individual em detrimento do coletivo.

Oportuno trazer à colação transcrições de parte dos votos dos eminentes relatores Prado Pereira e Rebello Pinho em julgamentos de apelações da C. 12ª Câmara de Direito Público do E.

Tribunal do Estado de São Paulo: Ora, se a saúde constitui, de um lado, direito público subjetivo do cidadão e, de outro, dever do Estado, é inadmissível que o Poder Público crie obstáculos ao fornecimento dos medicamentos de que necessita a impetrante, sob a alegação de que tal prática implicaria no atendimento de interesse individual em detrimento do interesse coletivo. É desnecessário haver previsão orçamentária para a aquisição do medicamento imprescindível à saúde da impetrante, visto que a aquisição respectiva se enquadra nas hipóteses de dispensa ou inexigibilidade de licitação, na forma do disposto no artigo 24, inciso IV, da Lei n° 8.666/93, não havendo, portanto, tal sorte de óbice para o fornecimento do remédio.

O Poder Público pode dispor de recursos financeiros para gerenciar tais situações de crise, havendo, sim, meios viáveis para se adquirir a medicação ora pleiteada, em prol da saúde, interesse público que deve ser cuidado pelos administradores. (TJSP; Apelação Com Revisão 9257347-73.2008.8.26.0000; Relator (a):Prado Pereira; Órgão Julgador: 12ª Câmara de Direito Público; Foro de Penápolis -1.VARA CIVEL; Data do Julgamento: 18/02/2009; Data de Registro: 14/04/2009). "Cumpre anotar que se a despesa para o cumprimento de preceito constitucional necessita de prévia previsão orçamentária, isso deve ser providenciado pelo Estado e não pelo apelado.

Admitir o contrário implicaria a impossibilidade de condenação da Fazenda do Estado de qualquer benefício previsto na Constituição ou na legislação infraconstitucional para os quais o Estado não tivesse providenciado a oportuna previsão orçamentária e, isto corresponde, em última análise, em reconhecer que caberia aos elaboradores do orçamento dizer o que é direito ou não, independentemente de disposições constitucionais e infraconstitucionais legais instituidoras de direitos e garantias, bem como tornaria inúteis todas as normas constitucionais pertinentes ao controle jurisdicional da Administração." (TJSP;Apelação Com Revisão 0167790-68.2007.8.26.0000; Relator (a):Rebello Pinho; Órgão Julgador: 12ª Câmara de Direito Público; Foro de Santo André -1ª.

Vara Cível; Data do Julgamento: N/A; Data de Registro: 28/03/2007).

Tampouco há que se falar em ingerência do Poder Judiciário na Administração e em ofensa ao princípio da separação de poderes com o reconhecimento da procedência do pedido.

O princípio federativo só pode existir se, anteriormente, a ele, for assegurado o exercício de direitos e garantias fundamentais, de forma que não há que se aplicar o princípio da reserva do possível, diante do bem jurídico tutelado, salientando-se que não está demonstrado que o atendimento da parte autora inviabilizaria o atendimento dos demais pacientes da rede pública.

Aliás, o E.

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em se tratando de crianças e adolescentes, mas o que também tem aplicação no caso em apreço, pela identidade de fundamentos, editou a Súmula n.º 65: "Não violam os princípios constitucionais da separação e independência dos poderes, da isonomia, da discricionariedade administrativa e da anualidade orçamentária as decisões judiciais que determinam às pessoas jurídicas da administração direta a disponibilização de vagas em unidades educacionais ou o fornecimento de medicamentos, insumos, suplementos e transporte a crianças ou adolescentes".

Por outro lado, o STF considera que a cláusula da reserva do possível é inaplicável sempre que comprometer o núcleo básico que qualifica o mínimo existencial: "E m e n t a: recurso extraordinário com agravo (lei Nº 12.322/2010) custeio, pelo estado, de serviços hospitalares prestados por instituições privadas em benefício de pacientes do sus atendidos pelo samu nos casos de urgência e de inexistência de leitos na rede pública dever estatal de assistência à saúde e de proteção à vida resultante de norma constitucional obrigação jurídico-constitucional que se impõe aos estados configuração, no caso, de típica hipótese de omissão inconstitucional imputável ao estado desrespeito à constituição provocado por inércia estatal (RTJ 183/818-819) comportamento que transgride a autoridade da lei fundamental da república (RTJ 185/794-796) a questão da reserva do possível: reconhecimento de sua inaplicabilidade, sempre que a invocação dessa cláusula puder comprometer o núcleo básico que qualifica o mínimo existencial (RTJ 200/191-197) o papel do poder judiciário na implementação de políticas públicas instituídas pela constituição e não efetivadas pelo poder público a fórmula da reserva do possível na perspectiva da teoria dos custos dos direitos: impossibilidade de sua invocação para legitimar o injusto inadimplemento de deveres estatais de prestação constitucionalmente impostos ao poder público a teoria da restrição das restrições (ou da limitação das limitações) caráter cogente e vinculante das normas constitucionais, inclusive daquelas de conteúdo programático, que veiculam diretrizes de políticas públicas, especialmente na área da saúde (CF, ARTS. 6º, 196 E 197) a questão das escolhas trágicas a colmatação de omissões inconstitucionais como necessidade institucional fundada em comportamento afirmativo dos juízes e tribunais e de que resulta uma positiva criação jurisprudencial do direito controle jurisdicional de legitimidade da omissão do poder público: atividade de fiscalização judicial que se justifica pela necessidade de observância de certos parâmetros constitucionais (proibição de retrocesso social, proteção ao mínimo existencial, vedação da proteção insuficiente e proibição de excesso) doutrina precedentes do supremo tribunal federal em tema de implementação de políticas públicas delineadas na constituição da república (RTJ 174/687 RTJ 175/1212-1213 RTJ 199/1219-1220) existência, no caso em exame, de relevante interesse social. 2.

Ação civil pública: instrumento processual adequado à proteção jurisdicional de direitos revestidos de metaindividualidade legitimação ativa do ministério público (CF, ART. 129, III) a função institucional do ministério público como defensor do povo (CF, ART. 129, II) doutrina precedentes. 3.

Responsabilidade solidária das pessoas políticas que integram o estado federal brasileiro, no contexto do sistema único de saúde (sus) competência comum dos entes federados (união, estados-membros, distrito federal e municípios) em tema de proteção e assistência à saúde pública e/ou individual (cf, art. 23, ii).

Determinação constitucional que, ao instituir o dever estatal de desenvolver ações e de prestar serviços de saúde, torna as pessoas políticas responsáveis solidárias pela concretização de tais obrigações jurídicas, o que lhes confere legitimação passiva ad causam nas demandas motivadas por recusa de atendimento no âmbito do sus consequente possibilidade de ajuizamento da ação contra um, alguns ou todos os entes estatais precedentes recurso de agravo improvido". (ARE 727864 agr / PR PARANÁ, AG.REG.

NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO, Relator(a): Min.

CELSO DE MELLO ; Julgamento: 04/11/2014 Órgão Julgador: Segunda Turma; DJe-223 DIVULG 12-11-2014 PUBLIC 13-11-2014).

Logo, como foi prescrito pelo médico da parte autora, profissional apto a prescrever medicamentos a serem pleiteados na via judicial, atendendo ou não na rede pública, o medicamento requerido na inicial, para assegurar suas condições de saúde e controle da moléstia que a acomete, a procedência do pedido é medida de rigor, ressaltando-se que o fornecimento deve ser a critério do profissional da saúde que assiste o requerente, sendo despicienda a realização de perícia médica para analisar se o necessário ao tratamento pretendido na inicial é o único meio adequado para a parte, porquanto a Fazenda Pública em sua contestação não demonstrou a existência de outros tratamentos similares que comprovadamente pudessem surtir os mesmos efeitos, devendo prevalecer, no caso específico da parte autora e tendo em vista as condições dela, o minucioso relatório médico apresentado por ela.

Ademais, a propósito do tema, a jurisprudência dos Tribunais superiores, já decidiu quanto à natureza da norma inscrita no art. 196 da Constituição Federal de 1988, vale dizer, se norma de eficácia contida (ou restringível) ou se norma programática, é consensual em que se aplique ela de imediato, pois, ainda a entender-se programática, essa norma não pode converter-se em promessa constitucional inconsequente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado. (Agr no RE 271.286 -STF - 2° Turma Ministro CELSO DE MELLO; cfr., em acréscimo, RE 264.269 STF 1° Turma Ministro MOREIRA ALVES; RE 247.900 STF decisão do Ministro MARCO AURÉLIO; re 267.612 decisão do Ministro CELSO DE MELLO; Resp 212.346 STJ 2°TuRMA Ministro FRANCIULLI NETTO;RMS 11.129 STF 2°Turma Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS; REsp 625.329 STF 1° Turma Ministro LUIZ FUX).

Por fim, deve ainda ser destacado que uma vez que o tratamento vai ser adquirido pelo Estado (lato sensu) há que se observar o seu princípio ativo, a exata composição, sem preferência por marcas, uma vez que os órgãos públicos não devem ser constrangidos, sem justificativa, a adquirir bens de uma determinada marca, por custo mais oneroso, em havendo similar, com preço inferior, possibilitando o atendimento de maior número de pacientes.

Ante o exposto e o mais que dos autos consta, com fundamento no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado na inicial, confirmando a tutela provisória deferida initio litis, para condenar a ré a fornecer gratuitamente à parte autora o medicamento descrito na inicial (DEXILANT 60MG; MALEATO TRIMEBUTINA 200MG, AMBOS POR TEMPO INDETERMINADO), observando-se o princípio ativo sem preferência por marca.

Caberá à parte autora apresentar o receituário médico atualizado semestralmente, haja vista a necessidade de demonstração da sua continuidade e exata quantidade quanto aos fornecimentos futuros, o que deve ser analisado pela médico responsável.

Em razão da ação tramitar pelo rito da Lei do Juizado Especial da Fazenda Pública (Lei n° 12.153/09) e que a ela se aplica subsidiariamente a Lei 9.099/95, inviável a condenação em custas e honorários advocatícios (artigo 55 da Lei n° 9.099/95).

Diante do disposto no artigo 11, da Lei n° 12.153/09, incabível o reexame necessário.

Oportunamente arquivem-se os autos, fazendo-se as devidas anotações..

P.

R.

I..