TJSP - 1073970-80.2025.8.26.0053

Processo 1073970-80.2025.8.26.0053 - Mandado de Segurança Cível - Suspensão da Exigibilidade - Pharmacêutica Distribuidora de Material e Medicamento Hospitalar Ltda -

Vistos.

Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por Pharmacêutica Distribuidora de Material e Medicamento Hospitalar Ltda em face de ato praticado pelo(a) Coordenador da Coordenadoria da Administração Tributrária - Cat.

Narra a impetrante que, no exercício da sua atividade empresarial, está sujeita ao recolhimento de ICMS e ICMS-ST para o Estado de São Paulo.

Nesse sentido, sustenta que, por meio da edição do Decreto Estadual nº 52.515/2007, o Estado de São Paulo incluiu no RICMS/SP o artigo 426-A, que obriga o destinatário de mercadorias advindas de outros Estados da federação ao recolhimento do ICMS Próprio e do ICMS-ST antecipadamente, isto é, na entrada de mercadorias em seu estabelecimento.

Entende que tal disposição está em contrariedade com o Tema 456 da repercussão geral, por meio do qual o STF firmou o posicionamento de que é inconstitucional a cobrança do ICMS na entrada da mercadoria por meio de decreto estadual.

Assim, requer a concessão de medida liminar para que a autoridade coatora se abstenha de exigir o ICMS Próprio e o ICMS-ST na entrada de mercadorias advindas de outros Estados no estabelecimento da impetrante até o julgamento final da ação, impedindo-se, inclusive, a lavratura de autos de infração em razão do tema.

No mérito, postula a concessão da segurança para semelhante fim.

Decido.

Recebo a petição de fls. 83/88 como emenda à inicial.

Ante o teor da manifestação de fl. 84, corrijo o valor da causa para R$ 224.521,78.

E, tendo em vista o esclarecimento feito às fls. 86/88, postergo, para momento oportuno, a determinação de recategorização dos documentos dada no item "5" de fls. 71/74.

No mais, a tutela de urgência comporta deferimento.

Ressalte-se, de proêmio, quanto à alegada inconstitucionalidade da exigência de antecipação do recolhimento do ICMS, que é longevo o entendimento do C.

STF no sentido de considerar válida a substituição tributária "para frente" quanto ao ICMS.

Nesse sentido, confira-se o julgamento do Recurso Extraordinário nº 213.396, relator Ministro Ilmar Galvão (julgamento em 02/08/1999), em que se anota que a responsabilidade, como substituto, no caso, foi imposta, por lei, como medida de política fiscal, autorizada pela Constituição, não havendo que se falar em exigência tributária despida de fato gerador.

Destarte, não há que se falar em inocorrência do fato gerador, tratando-se de mera antecipação no recolhimento do imposto devido.

Também não há que dizer em alteração de data de recolhimento do imposto por norma regulamentar, considerado o disposto no artigo 7º da LC nº 87/96 (Lei Kandir).

Outrossim, restou decidido no julgamento do RE nº 593.849/MG, pelo C.

STF, submetido ao procedimento do artigo 1040, inciso II, do CPC, que É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida (Tema 201).

Confira-se a ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

REPERCUSSÃO GERAL.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS.

SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA OU PARA FRENTE.

CLÁUSULA DE RESTITUIÇÃO DO EXCESSO.

BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA.

BASE DE CÁLCULO REAL.RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA.

ART. 150, §7º,DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA.

REVOGAÇÃO PARCIAL DE PRECEDENTE.

ADI 1.851.1.

Fixação de tese jurídica ao Tema 201 da sistemática da repercussão geral: É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida. 2.

A garantia do direito à restituição do excesso não inviabiliza a substituição tributária progressiva, à luz da manutenção das vantagens pragmáticas hauridas do sistema de cobrança de impostos e contribuições.3.

O princípio da praticidade tributária não prepondera na hipótese de violação de direitos e garantias dos contribuintes, notadamente os princípios da igualdade, capacidade contributiva e vedação ao confisco, bem como a arquitetura de neutralidade fiscal do ICMS. 4.

O modo de raciocinar tipificante na seara tributária não deve ser alheio à narrativa extraída da realidade do processo econômico,de maneira a transformar uma ficção jurídica em uma presunção absoluta.5.

De acordo com o art. 150, §7º, in fine,da Constituição da República, a cláusula de restituição do excesso e respectivo direito à restituição se aplicam a todos os casos em queo fato gerador presumido não se concretize empiricamente da forma como antecipadamente tributado.6.

Altera-se parcialmente o precedente firmado na ADI 1.851, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, de modo que os efeitos jurídicos desse novo entendimento orientam apenas os litígios judiciais futuros e os pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral.7.

Declaração incidental de inconstitucionalidade dos artigos 22, §10, da Lei 6.763/1975, e 21 do Decreto 43.080/2002, ambos do Estado de Minas Gerais, e fixação de interpretação conforme à Constituição em relação aos arts. 22, §11, do referido diploma legal, e 22 do decreto indigitado.8.

Recurso extraordinário a que se dá provimento (RE 593849, Relator(a): Min.

EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/10/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-065 DIVULG 30-03-2017 PUBLIC 31-03-2017 REPUBLICAÇÃO: DJe-068 DIVULG04-04-2017 PUBLIC 05-04-2017).

Portanto, a Corte Suprema não afastou o regime de substituição tributária (art. 150, § 7º, da Constituição Federal), apenas resguardou o direito do contribuinte de restituir eventual importância recolhida a maior, valendo-se para tanto do pedido administrativo respectivo, conforme determina a Lei Estadual nº 6.374/1989, no seu artigo 66-B.

De outro vértice, sustenta a impetrante que, nos termos do julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal do RE nº 598.677, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 456), a cobrança é inconstitucional porque fundamentada somente em dispositivos do RICMS/SP (art. 426-A), e não em lei no sentido formal, para determinar a antecipação do pagamento do ICMS.

Quanto à temática, o entendimento do E.

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo é, hoje, pacífico no sentido de que a antecipação do ICMS exigida pelo artigo 426-A do RICMS/SP viola o princípio da legalidade e é inconstitucional, visto que não fundamentada em lei formal.

Nesse sentido: "DIREITO PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO EM PARTE.

I.

Caso em Exame. 1.

Trata-se de agravo de instrumento interposto por BDS Market e Mundo Digital Ltda. contra decisão que indeferiu liminar pleiteada pela agravante, em que pretende seja obstada a cobrança antecipada do ICMS por aquisição de mercadorias de outras unidades da federação e que seja suspensa a exigibilidade dos respectivos débitos tributários.

II.

Questão em Discussão. 2.

A questão em discussão consiste em decidir acerca: (i) da legalidade da exigência de recolhimento antecipado do ICMS, conforme art. 426-A, II, do RICMS/SP, e (ii) da possibilidade de suspensão de débito tributário da agravante.

III.

Razões de Decidir. 3.

A antecipação tributária sem substituição requer lei em sentido formal, sendo inconstitucional a regulação por decreto, de acordo com o TEMA nº 456, de 05/05/2.021 do STF, de modo que a cobrança questionada pela agravante é indevida. 4.

Não obstante a ilegalidade da cobrança impugnada pela agravante, esta não indicou débito de ICMS que tenha sido constituído, tampouco indicou eventual AIIM ou notificação para a constituição de débito tributário, de modo que é indevida a suspensão de exigibilidade.

IV.

Dispositivo e Tese. 5.

AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO EM PARTE, para obstar a autuação da agravante pelo interessado, pelo não recolhimento do ICMS na forma do art. 426-A, II, do RICMS/SP. 6.

Tese de julgamento: "1.

A antecipação do ICMS sem substituição tributária deve ser regulada por lei formal, sendo a exigência por decreto inconstitucional" (TJSP; Agravo de Instrumento 2152101-17.2025.8.26.0000; Relator (a): Kleber Leyser de Aquino; Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Público; Foro de Guarulhos - 1ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 05/08/2025; Data de Registro: 05/08/2025). "DIREITO TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ICMS.

ANTECIPAÇÃO DO PAGAMENTO DO IMPOSTO COM SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS.

INEXISTÊNCIA DE LEI EM SENTIDO ESTRITO.

AUSÊNCIA DE ACORDO ESPECÍFICO ENTRE OS ESTADOS.

INCONSTITUCIONALIDADE DA EXIGÊNCIA COM BASE EM DECRETO.

RECURSO NÃO PROVIDO.

I.

Caso em exame Apelação interposta pelo Estado de São Paulo contra sentença que concedeu segurança pleiteada por empresa contribuinte, para afastar a exigência de pagamento antecipado de ICMS, com substituição tributária, no ingresso de mercadorias oriundas de outros Estados, nos termos do art. 426-A do RICMS/SP.

II.

Questão em discussão A questão em discussão consiste em saber se (i) é constitucional a exigência do recolhimento antecipado do ICMS com substituição tributária, instituída por decreto estadual com base em delegação legal genérica; e (ii) se há validade da exigência na ausência de acordo específico entre os Estados envolvidos, conforme previsto na Lei Complementar nº 87/96.

III.

Razões de decidir A antecipação do pagamento do ICMS com substituição tributária exige previsão em lei estadual específica, com fundamento na Constituição Federal (art. 150, § 7º) e na Lei Complementar nº 87/96 (art. 9º).

O art. 2º, § 3º-A, da Lei Estadual nº 6.374/89 não supre essa exigência, por se tratar de delegação genérica, nos moldes do entendimento fixado pelo STF no Tema 456 da repercussão geral.

A cobrança prevista no art. 426-A do RICMS/SP configura exigência baseada exclusivamente em decreto, o que viola o princípio da legalidade tributária.

Inexistindo acordo específico celebrado entre os Estados interessados, não há que se falar em aplicação válida do regime de substituição tributária nas operações interestaduais.

A empresa tem direito de recolher o ICMS apenas quando da saída das mercadorias de seu estabelecimento no Estado de São Paulo.

IV.

Dispositivo e tese Sentença mantida.

Recurso não provido" (TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1027424-64.2025.8.26.0053; Relator (a): Leonel Costa; Órgão Julgador: 8ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 15ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 31/07/2025; Data de Registro: 31/07/2025). "APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

ICMS.

Ação anulatória de débito fiscal.

Sentença de procedência.

Antecipação do recolhimento de ICMS.

Inconstitucionalidade da exação lastreada no art. 426-A do RICMS/SP.

Violação ao princípio da estrita legalidade tributária.

Delegação genérica e ilimitada promovida pelo art. 2º, §3º-A da Lei Estadual nº 6.347/89.

Artigos 60, 60-A e 61, da Lei Estadual 6.347/89 que não subsidiam a previsão em regulamento e a infração aplicada.

Aplicabilidade do entendimento fixado no RE 598.677/RS (Tema 456) pelo Supremo Tribunal Federal.

Inadmissibilidade de regulação da matéria por meio de decreto.

Precedentes dessa C.

Corte.

Sentença mantida.

Impossibilidade de arbitramento dos honorários advocatícios por equidade.

Observância ao Tema 1076/STJ.

Negado provimento ao recurso voluntário e à remessa necessária" (TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1064140-61.2023.8.26.0053; Relator (a): Eduardo Prataviera; Órgão Julgador: 5ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 1ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 28/07/2025; Data de Registro: 28/07/2025). "RECURSO DE APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

TRIBUTÁRIO.

ICMS. 1.

PRELIMINAR.

INTERESSE PROCESSUAL.

Sentença que julgou extinto o processo por falta de interesse processual.

Preliminar acolhida.

Presença de interesse processual.

A concessão da segurança de forma preventiva, para assegurar as operações comerciais e tributárias futuras, não se confunde com discussão de lei em tese.

Sentença reformada.

Aplicação da teoria da causa madura, conforme o § 3º do art. 1.013 do Código de Processo Civil, de modo que a matéria será analisada diretamente nesta instância. 2.

TRANSFERÊNCIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE.

Operações de transferência de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte que não caracterizam fato gerador do ICMS.

Questão pacificada.

Súmula n° 166 do STJ.

Entendimento firmado pelo STF no julgamento do ARE nº 1.255.885/MS em sede de repercussão geral - Tema 1099, e ADC nº 49.

Modulação de efeitos permitindo a cobrança até o exercício financeiro de 2024, desde que a ação tenha sido proposta após a data de publicação da ata, ocorrida em 19.04.2021.

Ação ajuizada em 2024, de modo que impossível a transferência dos créditos pretéritos. 3.

RECOLHIMENTO ANTECIPADO DO ICMS.

Pretensão do particular de não recolhimento do ICMS no regime de antecipação tributária, previsto no art. 426-A, caput e § 1º, do RICMS.

Possibilidade.

Inexistência de lei específica para instituir a antecipação do tributo, mas apenas as previsões genéricas do art. 6º da Lei Complementar nº 87/96, e o art. 2º, § 3º, da Lei Estadual nº 6.374/89, que não fixam o marco temporal da incidência tributária.

Violação ao princípio da legalidade tributária.

Entendimento fixado pelo E.

STF no julgamento do Tema nº 456, em sede de repercussão geral.

Precedentes. 4.

Sentença reformada para a parcial concessão da segurança.

Recurso parcialmente provido" (TJSP; Apelação Cível 1056514-54.2024.8.26.0053; Relator (a):Marcelo Berthe; Órgão Julgador: 2ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes -2ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 08/07/2025; Data de Registro: 14/07/2025).

Sendo assim, de rigor seja acolhido o pedido da impetrante, de modo que não fique sujeita à autuação fiscal baseada na cobrança do artigo 426-A do RICMS/SP.

Assim, CONCEDO A TUTELA DE URGÊNCIA para determinar que a autoridade coatora se abstenha de exigir da impetrante o ICMS lastreado no artigo 426-A do RICMS/SP, em observância ao Tema 456 em repercussão geral do STF, ficando impedida, ainda, de lavrar autos de infração com base no dispositivo mencionado.

A presente decisão servirá também de ofício, devendo o procurador da parte interessada, sem a necessidade de comparecer no cartório judicial, entrar no site do Tribunal de Justiça e reproduzir cópia fidedigna do ofício/despacho/documento desejado, com a assinatura digital do julgador e, diretamente encaminhá-lo, comunicando esta decisão.

A parte que receber o ofício deverá confirmar a autenticidade deste documento, caso o queira, também no site do TJ/SP.

Caso seja necessária a juntada de documentos em mídia digital, as partes deverão apresentá-la ao ofício de justiça no prazo de 10 (dez) dias contados do envio da petição eletrônica comunicando o fato.

Ressalto que, além da mídia original, deverão ser entregues tantas cópias quantas forem as partes do processo, na forma disposta no artigo 1259, § 3º, do Provimento nº 21/2014 da Corregedoria Geral de Justiça.

Notifique-se o coator do conteúdo da petição inicial, entregando-lhe a senha de acesso aos autos digitais, a fim de que, no prazo de dez dias, preste informações (art. 12 da Lei nº 12.016/09).

Tratando-se na espécie de processo que tramita pela via digital, se possível, fica desde logo autorizado que as informações da autoridade sejam diretamente encaminhadas para o email da serventia: [email protected].

Após, cumpra-se o art. 7º de Lei 12.016/09 (intimação do órgão que exerce a representação judicial da pessoa jurídica interessada).

Ouça-se o representante do Ministério Público, em dez dias.

Após, tornem conclusos para decisão.

Cumpra-se, na forma e sob as penas da Lei, servindo esta decisão como mandado.

Int. - ADV: TARCISIO DE MEDEIROS (OAB 17563/SC)