TJSP - 1501501-49.2023.8.26.0408

Processo 1501501-49.2023.8.26.0408 - Ação Penal - Procedimento Ordinário - Simples - JOÃO OTÁVIO RODRIGUES GARRIDO -

Vistos.

I - Inicialmente, no que tange à alegação defensiva oposta pela Defesa do réu Márcio no que tange à infração ao princípio da reserve legal pela decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal sobre a criminalização das condutas de homofobia e transfobia, entendo que encontra amparo legal suficiente.

Sobre a temática, importe salientar que a Carta Magna dispõe em seu artigo 5º, inciso XLI, que a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais.

Logo, é cediço que o Supremo Tribunal Federal, por meio de Acórdão prolatado na Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão nº 26, relatada pelo Eminente Ministro Celso de Mello, deu interpretação conforme a Constituição ao termo racismo, em face dos mandados constitucionais de incriminação inscritos nos incisos XLI e XLII do artigo 5º da Carta Política, para agasalhar a homofobia e a transfobia, qualquer que seja a forma de sua manifestação, nos diversos tipos penais definidos na Lei nº 7.716/89, até que sobrevenha legislação autônoma, editada pelo Congresso Nacional.

Confira-se: Até que sobrevenha lei emanada do Congresso Nacional destinada a implementar os mandados de criminalização definidos nos incisos XLI e XLII do art. 5º da Constituição da República, as condutas homofóbicas e transfóbicas, reais ou supostas, que envolvem aversão odiosa à orientação sexual ou à identidade de gênero de alguém, por traduzirem expressões de racismo, compreendido este em sua dimensão social, ajustam-se, por identidade de razão e mediante adequação típica, aos preceitos primários de incriminação definidos na Lei nº 7.716, de 08/01/1989 , constituindo, também, na hipótese de homicídio doloso, circunstância que o qualifica, por configurar motivo torpe (Código Penal, art. 121, § 2º, I, in fine). (...) 3.

O conceito de racismo, compreendido em sua dimensão social, projeta-se para além de aspectos estritamente biológicos ou fenotípicos, pois resulta, enquanto manifestação de poder, de uma construção de índole histórico-cultural motivada pelo objetivo de justificar a desigualdade e destinada ao controle ideológico, à dominação política, à subjugação social e à negação da alteridade, da dignidade e da humanidade daqueles que, por integrarem grupo vulnerável (LGBTI+) e por não pertencerem ao estamento que detém posição de hegemonia em uma dada estrutura social, são considerados estranhos e diferentes, degradados à condição de marginais do ordenamento jurídico, expostos, em consequência de odiosa inferiorização e de perversa estigmatização, a uma injusta e lesiva situação de exclusão do sistema geral de proteção do direito.

Neste ponto, há que se observar que a referida decisão foi proferida em razão da alegada omissão do Poder Legislativo sobre o tema, e, ao contrário da tese defendida pela Defesa possui caráter vinculante aos demais órgãos do Poder Judiciário, consoante dicção do artigo 102, parágrafo 2º da Constituição da República Federativa do Brasil, sendo de observância obrigatória.

Na ocasião, a Corte Suprema reconheceu o estado de mora inconstitucional do Congresso Nacional na implementação da prestação legislativa destinada a cumprir o mandado de incriminação a que se referem os incisos XLI e XLII do artigo 5º da Constituição, para efeito de proteção penal aos integrantes do referido grupo minoritário, no que tange às condutas ilícitas relativos a atos de homofobia e transfobia.

Salienta-se finalmente que até o momento, o Congresso Nacional permanece inerte em relação à temática, desconsiderando a gravidade do assunto e a constante ofensa aos direitos e liberdades fundamentais daqueles que compõem os grupos vulneráveis em questão.

Portanto, por tais fundamentos, alinhados à decisão prolatada pelo Supremo Tribunal Federal de observância obrigatória ao demais órgãos do Poder Judiciário, não há razão suficiente a amparar o pleito defensivo pela absolvição sumária pela inexistência de crime.

Cabe o destaque que o aresto mencionado pela Defesa a fls. 114/115 é objeto de recurso de recurso especial (Resp. 2103543/SP - STJ) e recurso extraordinário (STF) impetrados pelo Ministério Público do Estado de São Paulo em virtude da irresignação com o julgamento prolatado pelo Eg.

TJSP, em possível contrariedade à decisão emanada pela Suprema Corte.

II - De igual forma não há que se falar em ilegalidade das provas juntadas, já que a utilização de "prints" de redes sociais são permitidos como meio de prova, somente se questionando sua idoneidade quando apresentados indícios de adulteração, o que não se verificou na hipótese aventada pela Defesa, em que há apenas uma impugnação genérica de quebra de cadeia de custódia.

Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.

EXTORSÃO.

NULIDADE DA PROVA.

PRINTS DE MENSAGENS PELO WHATSAPP.

QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA.

NÃO VERIFICAÇÃO.

AUSÊNCIA DE ADULTERAÇÃO DA PROVA OU DE ALTERAÇÃO DA ORDEM CRONOLÓGICA DAS CONVERSAS.

AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.

O instituto da quebra da cadeia de custódia diz respeito à idoneidade do caminho que deve ser percorrido pela prova até sua análise pelo magistrado, sendo certo que qualquer interferência durante o trâmite processual pode resultar na sua imprestabilidade.

Tem como objetivo garantir a todos os acusados o devido processo legal e os recursos a ele inerentes, como a ampla defesa, o contraditório e principalmente o direito à prova lícita. 2.

No presente caso, não foi verificada a ocorrência de quebra da cadeia de custódia, pois em nenhum momento foi demonstrado qualquer indício de adulteração da prova, ou de alteração da ordem cronológica da conversa de WhatsApp obtida através dos prints da tela do aparelho celular da vítima. 3.

In casu, o magistrado singular afastou a ocorrência de quaisquer elementos que comprovassem a alteração dos prints, entendendo que mantiveram "uma sequência lógica temporal", com continuidade da conversa, uma vez que "uma mensagem que aparece na parte de baixo de uma tela, aparece também na parte superior da tela seguinte, indicando que, portanto, não são trechos desconexos". 4.

O acusado, embora tenha alegado possuir contraprova, quando instado a apresentá-la, furtou-se de entregar o seu aparelho celular ou de exibir os prints que alegava terem sido adulterados, o que só reforça a legitimidade da prova. 5. "Não se verifica a alegada 'quebra da cadeia de custódia', pois nenhum elemento veio aos autos a demonstrar que houve adulteração da prova, alteração na ordem cronológica dos diálogos ou mesmo interferência de quem quer que seja, a ponto de invalidar a prova". (HC 574.131/RS, Rel.

Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 25/8/2020, DJe 4/9/2020). 6.

As capturas de tela não foram os únicos elementos probatórios a respaldar a condenação, que foi calcada também em outros elementos de prova, como o próprio interrogatório do acusado, comprovantes de depósito, além das palavras da vítima. 7.

Se as instâncias ordinárias compreenderam que não foi constatado qualquer comprometimento da cadeia de custódia ou ofensa às determinações contidas no art. 158-A do CPP, o seu reconhecimento, neste momento processual, demandaria amplo revolvimento do conjunto fático-probatório, o que, como é sabido, não é possível na via do habeas corpus. 7.

Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg no HC n. 752.444/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 4/10/2022, DJe de 10/10/2022, grifo nosso).

PENAL E PROCESSO PENAL.

APELAÇÃO CRIMINAL.

VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER.

AMEAÇA.

PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS.

REJEIÇÃO.

PERÍCIA APARELHO CELULAR.

DESNECESSIDADE.

AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS.

PALAVRA DA VÍTIMA.

MAIOR RELEVÂNCIA. 1.

Desnecessária a realização de perícia no aparelho celular da vítima, quando inexiste dúvida acerca das mensagens enviadas e recebidas, corroboradas pelos demais acervos probatórios, não havendo que se falar em violação às garantias constitucionais à intimidade e à vida privada. 2.

A ameaça é delito formal, consumando-se no momento em que a vítima toma conhecimento da ameaça idônea e séria, capaz de lhe causar temor. 3.

A palavra da vítima, em contextos de violência doméstica, assume maior relevância, especialmente quando apresentada de maneira coerente e corroborada com outros elementos de prova. 4.

Preliminar rejeitada.

Apelação conhecida e desprovida. (TJDF, Apelação Criminal nº 1000840-76.2023.8.26.0619, Relator: Sebastião Coelho, 3ª Turma Criminal, j. em: 17/03/2022 DJe: 31/03/2022, grifo nosso).

Logo, não há que se cogitar de nulidade das provas anexadas aos autos, destacando que o valor probatório delas será analisado profundamente no momento do encerramento da instrução processual, em conjunto com os demais elementos de provas colhidos sob o crivo do contraditório judicial.

III - No que concerne às teses defensivas colacionadas pela Defesa da ré Larissa e do réu João Otávio, considerando que a imputação delitiva constante da exordial acusatória é relacionada exatamente à suposta ofensa da dignidade da vítima em razão de atos baseados em transfobia, não se verifica qualquer ilegalidade na capitulação acusatória, em virtude da decisão em sede de Mandado de Injunção prolatada pela Suprema Corte, não se cogitando, neste momento, pelos elementos de prova aduzidos neste processo criminal, afeta à configuração da infração de injúria em sua forma simples.

A conduta então incriminada continua abarcada pela legislação vigente, tendo havido tão somente o deslocamento de elementares referentes à raça, cor, etnia ou procedência nacional para o artigo 2º-A da Lei de Crimes Raciais (Lei nº 7.716/89) e ainda com relação aos crimes de homofobia e transfobia pela extensão prolatada pela Corte Superior, cuidando-se, em verdade, de hipótese de continuidade normativo-típica.

IV - A preliminar de inépcia oposta pela Defesa do réu Mateus não comporta acolhimento pois a denúncia consiste em uma narrativa de fato típico, cuja autoria é atribuída, em tese, a cada um dos réus, diante dos indícios da existência da infração penal e de autoria, lastreados em elementos informativos advindos da investigação policial, preenchidos assim, os requisitos previstos no art. 41 do diploma processual penal, uma vez que a prova será colhida durante a instrução criminal, havendo justa causa para o seu processamento, afastando-se a sua rejeição.

A respeito da preliminar, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que: "A falta de justa causa para a ação penal só pode ser reconhecida quando, de pronto, sem a necessidade de exame valorativo do conjunto fático-probatório, evidenciar-se a atipicidade do fato, a ausência de indícios a fundamentarem a acusação, ou, ainda, a extinção da punibilidade" (STJ; HC 23714/RS, Rel.

Min.

Gilson Dipp, 5ª Turma) Além do mais, do mesmo modo, estão presentes os suficientes elementos indiciários que evidenciam a materialidade do crime e, ainda, que a prática criminosa tenha sido operada pelos denunciados, requisitos adequados para conferir justa causa à ação penal instaurada.

Como se sabe, a análise judicial sobre o recebimento ou não da peça acusatória abrange um mero juízo de admissibilidade da imputação apresentada, reconhecendo-se "in casu" a existência de um crime e a presença de indícios suficientes da respectiva autoria.

Portanto, o eventual afastamento da imputação delitiva deve ser amparado em prova plena sobre a inexistência de tais elementos de autoria e materialidade, situação que não condiz com o presente caso, de maneira que a análise mais aprofundada da prova deverá ser feita, exclusivamente, quando da prolação da sentença, após colhida a prova oral em juízo, sob o crivo do contraditório e ampla defesa.

Neste sentido: Habeas Corpus - Violência Doméstica - Descumprimento de Medida Protetiva de Urgência - Alega inépcia da denúncia, vez que não preenchido o requisito previsto no art. 41, do CPP, alusivo à correta classificação do crime, ao imputar ao paciente a conduta prevista no art. 24-A da Lei 11.343/06 e não no diploma especial previsto na Lei 11.340/06 - NÃO VERIFICADO - A mera existência de erro material na inicial, consistente na tipificação legal descrita, por si só, não a torna inepta, pois o acusado se defende dos fatos narrados na denúncia, não da capitulação legal dada a eles.

A incoativa narra adequadamente os fatos, permitindo a apresentação de ampla defesa.

Sustenta a excesso de prazo na formação da culpa, haja vista que se encontra preso cautelarmente desde 28/5/2021 e ainda não houve a prolação da sentença - NÃO VERIFICADO - Inexiste constrangimento ilegal porque eventual demora não é imputável ao juízo monocrático - Princípio da razoabilidade - um exame superficial dos autos é suficiente para a percepção de que a demora na formação da culpa decorre de circunstâncias peculiares da causa, e não do descaso ou desídia do Magistrado de Primeiro Grau.

Além disso, nos casos de violência doméstica a manutenção da prisão preventiva não deve se orientar apenas pelo preceito secundário dos crimes imputados na denúncia.

Havendo elementos indiciários a demonstrar a reiteração delitiva deve ser mantida a custódia cautelar.

Ordem denegada, com recomendação.(TJSP; Habeas Corpus Criminal 2213957-21.2021.8.26.0000; Relator (a):Paulo Rossi; Órgão Julgador: 12ª Câmara de Direito Criminal; Foro de São Vicente -2ª Vara Criminal; Data do Julgamento: 25/10/2021; Data de Registro: 25/10/2021) Assim, por ora, entendo que a acusação encontra hígida, havendo a necessidade de colheita da prova oral requerida pelas partes sob o crivo do contraditório judicial.

Deste modo, afasto a preliminar arguida, não se cogitando da rejeição da exordial acusatória.

V - No mais, a resposta à acusação oferecida pelo(a)(s) ré(u)(s) não contempla quaisquer das hipóteses previstas para a declaração da absolvição sumária delineada no art. 397 do Código de Processo Penal, devendo-se transpor, neste momento processual, à fase de realização da audiência instrutória, com a colheita da prova oral requerida pelas partes.

Presentes os requisitos legais, RATIFICO o recebimento da denúncia.

VI - Considerando o teor do Comunicado da Corregedoria Geral de Justiça, n.º 284/2020, pela qual foram editadas normas para a realização de audiências por meio virtual, garantindo-se a celeridade na instrução processual, determino a realização de audiência de instrução virtual para o dia 08 de julho de 2026, às 13:30 horas, utilizando-se a ferramenta Microsoft Teams, recomendando-se o acesso ao ato via aplicativo instalado no computador ou celular smartphone dos participantes (podendo ser acessado via navegador em caso de não possuir o aplicativo), com acesso à internet.

Nos termos do Comunicado CG n.º 317/2020, do TJSP, realizado o agendamento do ato virtual por meio da ferramenta Microsoft Outlook, gerou-se o link: https://teams.microsoft.com/l/meetup-join/19%3ameeting_NjI1MjZmMDQtNmM3MS00NDg4LWJmODgtZmM5ZWFhZGZjZWRh%40thread.v2/0?context=%7b%22Tid%22%3a%223590422d-8e59-4036-9245-d6edd8cc0f7a%22%2c%22Oid%22%3a%228167c64d-5438-449c-94f1-b6147b689f23%22%7d A audiência virtual poderá ser acessada, também, através de uma ID de Reunião e senha, via aplicativo Microsoft Teams, a qual segue: ID da Reunião: 258 532 216 362 5 Senha: JH2Bn2GF Baixar o Teams | Participe na web Deverão as partes informem nos autos, até o dia anterior a data designada para o ato virtual, e-mail e/ou número de celular com aplicativo Whatsapp instalado, para o qual será encaminhado link com o convite para o ato, observando-se que a intimação da presente decisão dar-se-á ao(à) representante ministerial por meio do portal próprio e em relação ao(s) Defensor(es), via intimação pessoal.

Deverá a serventia encaminhar, ao endereço eletrônico e/ou aplicativo Whatsapp de todos os participantes, o link de acesso à audiência virtual, acompanhado de todas as orientações necessárias para o acesso e participação.

Intimem-se ré(u)(s), vítima(s) e testemunha(s) arrolado(a)(s), constando nos mandados que deverão os Srs.

Oficiais de Justiça: - Solicitar o e-mail pessoal do intimado, transcrevendo-o na certidão de intimação; - Caso o intimado não possua e-mail pessoal, deverá fornecer número de telefone que tenha instalado o aplicativo Whatsapp, devendo o Oficial certificar o número, para o qual será encaminhado o link de convite para o ato, devendo o intimado acessar no dia e horário da audiência. - Informar ao intimado que receberá o link com o convite do ato através do e-mail pessoal indicado e/ou aplicativo Whatsapp, o qual deverá acessar no dia e horário da audiência; - Cientificar o intimado sobre a necessidade de estar com documento de identificação em mãos para apresentação quando solicitado por ocasião da audiência virtual; Requisitem-se a(s) testemunha(s) policial(is) militar(es) arrolada(s), expedindo-se ofício ao Comando do Batalhão por ela(s) responsável(is) e encaminhando cópia ao Departamento de Apresentações, da Polícia Militar, através do e-mail: [email protected].

Expeça-se ofício informando sobre a intimação de policial civil de qualquer das esferas de jurisdição, ao superior hierárquico.

Ressalto que, havendo testemunhas policiais militares ou civis arrolados na condição de testemunhas, será enviado ao e-mail da corporação/departamento o link do convite junto ao ofício de requisição.

Neste caso, caberá ao superior hierárquico providenciar sala com computador com regular sistema de áudio e imagem e acesso à internet, para que os agentes policiais prestem o depoimento no dia e horário agendados, por meio virtual, consignando-se no ofício requisitório a advertência de que, havendo mais de um agente policial a ser ouvido, não é permitido que um presencie o depoimento do outro, devendo aquele que estiver aguardando para ser ouvido permanecer em ambiente separado.

Encontrando-se qualquer do(a)(s) participante(s) da audiência preso(a), oficie-se ao estabelecimento prisional onde se encontra(m), informando data e horário do ato, devendo funcionário responsável cientificar o(a)(s) detento(a)(s) e providenciar sala com computador com regular sistema de áudio e imagem e acesso à internet, para que o(a)(s) preso(a)(s) participe(m) da audiência e seja(m) interpelado(a)(s) por meio de videoconferência, consignando-se no ofício requisitório a advertência de que, havendo mais de um preso(a), não é permitido que um presencie o depoimento do outro(a), devendo aquele que estiver aguardando para ser ouvido(a) permanecer em ambiente separado.

Deverá ainda a serventia, nos termos do Comunicado CG n.º 317/2020, do TJSP, realizar o agendamento do ato virtual diretamente com a unidade em que o(a)(s) preso(a)(s) encontra(m)-se recolhido(a)(s), por meio da ferramenta Microsoft Outlook.

Havendo necessidade de se proceder ao reconhecimento pessoal de acusado(a)(s) preso(a)(s), quando da comunicação da data e horário da audiência ao estabelecimento prisional, será determinado que além do(a)(s) ré(u)(s), sejam apresentadas duas outras pessoas que guardem com ele(s) semelhança, nos termos do artigo 226 do Código de Processo Penal.

Consigno que, havendo testemunhas arroladas meramente abonatórias ou de antecedentes, não serão ouvidas na audiência virtual a ser designada, ficando, desde já, deferida a juntada de declarações destas que informem acerca dos antecedentes/conduta social do(s) acusado(s).

Tratando-se de processo digital, deixo consignado que, havendo interesse das partes na juntada de peça e/ou documentos em audiência, deverá inseri-lo(a)(s) no processo, por meio do sistema próprio, até o momento de abertura do ato, vez que este Juízo não aceitará a apresentação física do(a)(s) mesmo(a)(s).

Deverá o defensor informar, no início da audiência virtual, se conseguiu se comunicar previamente com o(a)(s) ré(u)(s) e, em caso negativo, será oportunizado que permaneçam em sala virtual exclusivamente o defensor e seu/sua(s) representado(a)(s) para contato prévio.

Terminada a reunião privada, o que será informado pelo chat da própria ferramenta em mensagem escrita ou via aplicativo Whatsapp, o magistrado retornará para a sala virtual e autorizará o ingresso dos demais participantes, dando início à audiência, garantindo-se a regularidade do ato e atendendo-se a ampla defesa.

VII - Atualize-se a folha de antecedentes, solicitando, se o caso, a certidão de feitos criminais para fins judiciais diretamente ao Cartório Distribuidor local, conforme modelo 27, observando-se o prazo de 06 (seis) meses na forma prevista no art. 387 das NSCGJ para expedição de nova certidão.

VIII - Tratando-se da imputação de crime de racismo ante a possível prolação de ofensa a elementos referentes ao gênero, consoante a introdução da norma do artigo 20-D da Lei nº 7.716/89: "Em todos os atos processuais, cíveis e criminais, a vítima dos crimes de racismo deverá estar acompanhada de advogado ou defensor público", aliado ao aditamento do Termo de Convênio entre DPE/SP e OAB/SP destacado no Comunicado CG nº 571/2022, com as alterações efetivadas, para prever a participação de advogado na oitiva judicial de vítimas de racismo (Cód. 317), determino a indicação de patrono dativo à vítima, o qual será intimado para participar da audiência instrutória acima designada.

Int.

Dil.

Necessárias. - ADV: HUGO JOSE ORLANDI TERÇARIOL (OAB 269631/SP)