TJSP - 1005699-40.2024.8.26.0704

Processo 1005699-40.2024.8.26.0704 - Procedimento Comum Cível - Rescisão do contrato e devolução do dinheiro - Fithyp Ltda - Agência de Comunicação e Marketing Attend Ltda - Agência de Comunicação e Marketing Attend Ltda - Fithyp Ltda -

Vistos.

FITHYP LTDA ajuizou Ação Ordinária de Reconhecimento de Inadimplemento Contratual cumulada com Devolução de Valores Pagos e Indenização por Danos Materiais em face de AGÊNCIA DE COMUNICAÇÃO E MARKETING ATTEND LTDA.

A parte autora narra a contratação de serviços de marketing digital, desenvolvimento de aplicativo e plataforma Hotmart, bem como a gestão de redes sociais.

Alega que a Ré impôs uma "venda casada" de serviços e que não prestou os serviços contratados de forma adequada, com materiais desformes, atrasos nas entregas, e ausência de desenvolvimento do site e aplicativo.

Sustenta que, apesar do pagamento de R$ 16.701,60 referente aos meses de novembro e dezembro de 2023, não houve contrapartida efetiva, culminando na rescisão unilateral do contrato pela Ré.

A Autora postula o reconhecimento da relação de consumo, a inversão do ônus da prova, o reconhecimento do inadimplemento contratual da Ré, a restituição dos valores pagos, o pagamento de multa contratual de R$ 25.052,40 e indenização por danos materiais (custos advocatícios) no valor de R$ 6.200,00, além das custas e honorários sucumbenciais, conforme o constante das fls. 1-33.

A Ré, AGÊNCIA DE COMUNICAÇÃO E MARKETING ATTEND LTDA, devidamente citada, apresentou contestação e reconvenção às fls. 178-215.

Em sede de preliminar, arguiu a incompetência absoluta do Foro Regional do Butantã, sustentando que sua sede social está localizada em área de jurisdição do Foro Regional do Tatuapé.

No mérito da contestação, defendeu a inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor, aduzindo que a Autora não seria destinatária final dos serviços, os quais visavam ao incremento de sua atividade comercial.

Argumentou que o serviço de marketing digital configura uma obrigação de meio, e não de resultado.

Afirmou a existência e validade de três contratos distintos, um com a FITHYP e dois com seus sócios (Giuliano e Jéssica), que teriam aceitado tacitamente os termos e efetuado pagamentos.

Sustentou a efetiva prestação dos serviços contratados e que eventuais insucessos decorreram da ausência de direcionamento claro e falta de colaboração da Autora e seus sócios.

Em reconvenção, a Ré pleiteou a inclusão dos sócios Giuliano Fabbrini Menquini e Jéssica Monteiro no polo passivo.

Requereu a condenação dos reconvindos ao pagamento de mensalidades inadimplidas referentes a janeiro e fevereiro de 2024, no valor total de R$ 12.350,00, e ao pagamento de multa contratual por rescisão antecipada e imotivada, no montante de R$ 37.050,00.

A Autora apresentou réplica à contestação e contestação à reconvenção às fls. 412-428.

As partes foram intimadas para especificar as provas que pretendiam produzir e manifestar interesse em conciliação ou no "Juízo 100% Digital" (fls. 438-441).

A Autora manifestou-se às fls. 442-443, arrolando suas provas documentais já constantes dos autos, requerendo a inversão do ônus da prova e desinteressando-se pela conciliação.

A Ré, por sua vez, manifestou-se às fls. 444-446, arrolando prova testemunhal e reiterando a produção de provas documentais.

O processo encontra-se em fase de saneamento, sendo imperiosa a resolução das questões processuais pendentes e a organização da fase instrutória, em conformidade com o artigo 357 do Código de Processo Civil.

Não há que se falar em julgamento antecipado do mérito ou extinção do processo sem resolução do mérito, uma vez que existem questões fáticas controvertidas que demandam a produção de provas, conforme será pormenorizado adiante.

O processo está formalmente em ordem, e as partes são capazes e legítimas para figurar no polo ativo e passivo da demanda principal.

Ré arguiu a preliminar de incompetência absoluta do Foro Regional do Butantã, sustentando que sua sede está sob a jurisdição do Foro Regional do Tatuapé, conforme a Lei de Organização Judiciária do Estado de São Paulo (fls. 180-181).

A Autora, por sua vez, refutou a preliminar, alegando a aplicação do Código de Defesa do Consumidor e, consequentemente, a possibilidade de ajuizamento da ação no domicílio do consumidor, nos termos do artigo 101, inciso I, do CDC (fls. 412-413).

A arguição de incompetência territorial, quando fundada em regra de competência funcional (foros regionais), é de natureza absoluta.

Contudo, a definição da competência, neste caso, depende da caracterização da relação jurídica como de consumo.

Se a relação for de consumo, a regra do domicílio do consumidor pode prevalecer, tornando a competência relativa e passando a análise da preliminar a depender da discussão de mérito sobre a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor.

A controvérsia sobre a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor é, portanto, prejudicial à análise definitiva da competência do juízo, e será resolvida na sentença, após a instrução processual.

Por ora, mantém-se a competência do juízo.

DA ILEGITIMIDADE PASSIVA DOS SÓCIOS NA RECONVENÇÃO E DA IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO A Autora/Reconvinda FITHYP LTDA suscitou a ilegitimidade passiva de seus sócios, Giuliano Fabbrini Menquini e Jéssica Monteiro, na reconvenção, sob o argumento de que a relação contratual se estabeleceu exclusivamente com a pessoa jurídica (fls. 424-426).

Argumentou, ainda, a impossibilidade jurídica do pedido formulado pela Reconvinte em relação a contratos que, segundo sua tese, jamais existiram com os sócios individualmente (fls. 426).

A alegação de ilegitimidade passiva dos sócios e a impossibilidade jurídica do pedido na reconvenção se entrelaçam diretamente com o mérito da própria reconvenção, ou seja, com a efetiva existência e validade dos alegados contratos individuais com os sócios.

A Reconvinte sustenta a validade dos três contratos, mesmo sem assinatura formal, com base em aceitação tácita, pagamentos e início da prestação de serviços para as marcas pessoais dos sócios.

Esta é uma controvérsia fática e jurídica central que demanda instrução probatória para ser solucionada.

Dessa forma, a análise definitiva da preliminar de ilegitimidade passiva e da questão da possibilidade jurídica do pedido será realizada no momento da prolação da sentença, após a devida fase instrutória e a valoração do conjunto probatório.

As seguintes questões de fato, essenciais para o julgamento do mérito, permanecem controvertidas e sobre elas recairá a atividade probatória: Se a relação jurídica estabelecida entre as partes é de consumo, com a Autora/Reconvinda atuando como destinatária final e hipossuficiente, ou se tem natureza civil/empresarial, visando ao incremento de sua atividade comercial.

A existência e validade de três contratos de prestação de serviços (um com a FITHYP LTDA e dois com os sócios Giuliano Fabbrini Menquini e Jéssica Monteiro individualmente) ou, alternativamente, a existência de apenas um contrato com a FITHYP LTDA.

A ocorrência da alegada "venda casada" por parte da Ré, condicionando a prestação de serviços à contratação de um pacote completo.

A efetiva prestação e a qualidade dos serviços contratados pela Ré (AGÊNCIA ATTEND), especificamente: a criação e desenvolvimento de aplicativo para vendas, a construção de conta e operacionalização via plataforma Hotmart, a realização de pesquisa de mercado, briefing, branding, construção da identidade visual e produção de conteúdo e páginas empresariais, a construção da estratégia de performance, ativação, implementação e liberação de performance nos canais de publicidade (Google Ads, Meta Business, LinkedIn Ads), a gestão de mídias e tráfego de conteúdo, e a manutenção de site institucional.

A ocorrência de atrasos nas entregas de materiais, a qualidade dos conteúdos (alegados como desformes, desalinhados, com erros de português) e a ausência de linha editorial e call to action (CTA).

A contribuição da Autora/Reconvinda e de seus sócios para a alegada inexecução ou má execução dos serviços, incluindo a falta de identidade visual definida, linha editorial ou relacionamento pré-estabelecido; a apresentação de solicitações de alteração de conteúdo desarticuladas; a ausência de base de marketing sólida; a falta de envio de materiais necessários; o atraso nos pagamentos mensais; e a ausência de colaboração com informações estratégicas essenciais.

A ocorrência de ameaças por parte do sócio Giuliano Fabbrini que teriam motivado a interrupção dos serviços, conforme alegado pela Ré.

O efetivo faturamento da Autora/Reconvinda e/ou de seus sócios durante o período de prestação de serviços e a veracidade dos "resultados positivos" alegados pela Ré.

A inadimplência da Autora/Reconvinda e/ou de seus sócios em relação às mensalidades de janeiro e fevereiro de 2024.

A parte responsável pela rescisão unilateral do contrato e a data em que esta se concretizou.

A existência e a extensão dos danos materiais alegados pela Autora (restituição de R$ 16.701,60, multa contratual de R$ 25.052,40, e honorários contratuais de R$ 6.200,00) e pela Reconvinte (mensalidades pendentes de R$ 12.350,00 e multa contratual de R$ 37.050,00).

As questões de direito a serem apreciadas para o julgamento do mérito são: A aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90) à relação entre FITHYP LTDA e AGÊNCIA DE COMUNICAÇÃO E MARKETING ATTEND LTDA, e aos contratos supostamente firmados com os sócios.

A caracterização dos serviços de marketing digital e demais serviços contratados como obrigação de meio ou de resultado.

A validade dos contratos de prestação de serviços celebrados tacitamente ou por via eletrônica, e a interpretação dos termos do contrato anexo às fls. 72-78.

A legalidade da alegada "venda casada", à luz do artigo 39, inciso I, do Código de Defesa do Consumidor.

A caracterização do inadimplemento contratual por qualquer das partes, com base nas obrigações pactuadas e na conduta de cada uma.

O cabimento da restituição de valores pagos, da multa contratual por rescisão unilateral e da indenização por danos materiais (incluindo honorários advocatícios contratuais), com base nos artigos 20, inciso II, do CDC, e/ou nos artigos 186, 884, 927, 389, 406 e 408 do Código Civil.

A possibilidade de inversão ou dinamização do ônus da prova em favor da Autora, conforme o artigo 6º, inciso VIII, do CDC, ou o artigo 373, § 1º, do CPC.

A legitimidade passiva dos sócios da Autora (Giuliano e Jéssica) na Reconvenção, considerando a tese de contratos separados e/ou aceitação tácita.

Em atenção ao artigo 357, inciso III, do Código de Processo Civil, e ao artigo 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor, procedo à distribuição do ônus da prova: À Autora/Reconvinda FITHYP LTDA incumbe provar os fatos constitutivos de seu direito, quais sejam: a contratação dos serviços, os pagamentos efetuados, a não entrega ou a má qualidade dos serviços prestados pela Ré, a rescisão unilateral do contrato pela Ré, a ocorrência de "venda casada" e a existência e extensão dos danos materiais alegados. À Ré/Reconvinte AGÊNCIA DE COMUNICAÇÃO E MARKETING ATTEND LTDA incumbe provar os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito da Autora, quais sejam: a efetiva e adequada prestação dos serviços contratados, o cumprimento de suas obrigações contratuais, a ausência de inadimplemento de sua parte, a responsabilidade da Autora pela rescisão contratual ou pelos insucessos alegados, a inexistência de danos ou a ausência de nexo causal. À Reconvinte AGÊNCIA DE COMUNICAÇÃO E MARKETING ATTEND LTDA incumbe provar os fatos constitutivos de seu direito na reconvenção, quais sejam: a existência e validade dos alegados três contratos de prestação de serviços (com a FITHYP e com os sócios individualmente), a inadimplência da Autora/Reconvinda e/ou de seus sócios quanto às mensalidades e o cabimento e cálculo da multa contratual. À Reconvinda FITHYP LTDA e seus sócios (se admitidos no polo passivo da reconvenção) incumbe provar os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito da Reconvinte, quais sejam: a inexistência dos contratos com os sócios, os pagamentos realizados, o cumprimento de suas obrigações contratuais e a indevida aplicação da multa contratual.

Considerando a natureza dos serviços contratados e a potencial hipossuficiência técnica da Autora/Reconvinda para comprovar aspectos relacionados à tecnologia, desenvolvimento de plataformas e resultados de marketing digital, e sem prejuízo da ulterior análise da aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor, desde já, com fulcro no artigo 373, § 1º, do Código de Processo Civil, dinamizo o ônus da prova, incumbindo à Ré/Reconvinte a demonstração da efetiva e regular execução de todos os serviços que alega ter prestado, sua qualidade e os resultados supostamente alcançados, notadamente aqueles relacionados ao desenvolvimento de aplicativo, plataforma Hotmart, construção de site, gestão de mídias e tráfego de conteúdo.

A Ré possui maior facilidade na obtenção e apresentação dessas provas, por deter os conhecimentos técnicos e o acesso aos sistemas e dados operacionais.

Defiro as provas requeridas pelas partes que se mostram pertinentes para a elucidação das questões de fato e de direito controvertidas: As partes já trouxeram aos autos extensa documentação.

Contudo, em relação aos prints de conversas de WhatsApp, e-mails e links de drive apresentados (fls. 105-113, 114-117, 188-189, 191-193, 196-198, 217-225, 230, 248-250, 274-319, 321, 323-324, 334-335, 338, 347-354, 357-366, 368, 370-385, 386-401), determino que as partes, no prazo comum de 15 (quinze) dias, apresentem a íntegra das respectivas mídias (áudios, vídeos, histórico completo das conversas em formato original, etc.) com a devida certificação eletrônica por tabelião ou por ferramenta idônea que garanta a autenticidade e a integridade do conteúdo, sob pena de desconsideração dos documentos não autenticados ou não certificados.

A Reconvinte deverá apresentar os "contratos de prestação de serviços de marketing digital" supostamente firmados com os sócios Giuliano Fabbrini Menquini e Jéssica Monteiro, devidamente assinados.

Na ausência de contratos escritos assinados, deverá apresentar, no mesmo prazo de 15 (quinze) dias, provas robustas da aceitação tácita e individualizada de cada um dos três contratos, mediante documentos ou comunicações que demonstrem a vontade inequívoca de contratar individualmente por parte dos sócios, e não apenas pela pessoa jurídica.

A Reconvinte deverá apresentar, no prazo de 15 (quinze) dias, os "relatórios de resultados positivos" e os "planejamentos mensais de todas as postagens" mencionados em sua contestação (fls. 191, 193), com detalhes sobre o período de abrangência, as métricas utilizadas e os resultados alcançados para cada serviço prestado.

A Reconvinte deverá apresentar, no prazo de 15 (quinze) dias, os comprovantes de "disponibilidade de pauta nos veículos de comunicação parceiros" e a alegada recusa em "prosseguir com a publicação" devido a "posicionamento, reconhecimento e atratividade" da Autora/sócios (fls. 186).

A Reconvinte deverá apresentar, no prazo de 15 (quinze) dias, provas dos "atrasos nos pagamentos" e da "falta de envio de materiais necessários" alegados contra a Autora/Reconvinda, especificando as datas e os materiais.

A Reconvinte deverá apresentar, no prazo de 15 (quinze) dias, os "orçamentos com empresas parceiras para a construção de um aplicativo (APP)" mencionados em sua contestação (fls. 188).

Defiro o depoimento pessoal dos representantes legais das partes (FITHYP LTDA e AGÊNCIA DE COMUNICAÇÃO E MARKETING ATTEND LTDA), para esclarecimento dos fatos controvertidos relacionados à contratação, execução e rescisão dos serviços.

As partes deverão ser intimadas para comparecerem e depor, sob pena de confesso.

Defiro a produção de prova testemunhal.

As partes deverão, no prazo comum de 15 (quinze) dias, apresentar o rol de testemunhas (limitado a 3 por parte, nos termos do artigo 357, § 6º, do CPC), qualificando-as com nome completo, CPF e endereço, e informando se comparecerão independentemente de intimação ou se requerem intimação judicial.

A Ré/Reconvinte já arrolou Mônica Priscila Ribeiro da Silva (fls. 445), cuja qualificação já foi fornecida.

A audiência de conciliação foi postergada em decisão anterior (fls. 126).

A Autora manifestou desinteresse na designação de audiência para autocomposição (fls. 443).

A Ré não se manifestou a respeito da audiência de conciliação na última oportunidade.

Assim, considerando o desinteresse da Autora e a complexidade da instrução probatória, deixo de designar, por ora, a audiência de conciliação.

A Audiência de Instrução e Julgamento será designada em momento oportuno, após a juntada e análise dos documentos complementares e a produção da prova oral (depoimento pessoal e testemunhal), ocasião em que será reavaliada a necessidade de produção de prova pericial.

Diante do exposto: DECLARO SANEADO O PROCESSO, que prosseguirá para a fase instrutória.

DETERMINO que as questões preliminares de incompetência do Foro Regional do Butantã e de ilegitimidade passiva dos sócios na Reconvenção, bem como a impossibilidade jurídica do pedido, sejam analisadas por ocasião da prolação da sentença, eis que se confundem com o mérito da demanda e dependem da instrução probatória.

FIXO as questões de fato controvertidas e as questões de direito relevantes para o julgamento do mérito conforme detalhado nos itens III e IV da fundamentação desta decisão.

ATRIBUO O ÔNUS DA PROVA às partes nos termos do item V da fundamentação, com a dinamização do ônus da prova em desfavor da Ré/Reconvinte quanto à efetiva e adequada execução dos serviços que alega ter prestado.

DEFIRO A PRODUÇÃO DAS SEGUINTES PROVAS: Documental Complementar: Intimem-se as partes para que, no prazo comum de 15 (quinze) dias, apresentem a íntegra das mídias (conversas de WhatsApp, e-mails, arquivos em drive) com a devida certificação eletrônica ou autenticação notarial, sob pena de desconsideração.

Documental da Ré/Reconvinte: Intime-se a Reconvinte para que, no prazo de 15 (quinze) dias, apresente os contratos de prestação de serviços com os sócios (se existirem assinados), ou provas robustas de sua aceitação tácita e individualizada, os relatórios de resultados positivos e planejamentos mensais de postagens, os comprovantes de disponibilidade de pauta em veículos de comunicação e a alegada recusa, as provas dos atrasos de pagamento e falta de materiais pela Autora, e os orçamentos para construção do aplicativo, tudo conforme especificado no item VI, subitem A, da fundamentação.

Depoimento Pessoal: Defiro.

Intimem-se os representantes legais das partes para comparecerem em audiência a ser designada, para depoimento pessoal, sob pena de confesso.

Prova Testemunhal: Defiro.

Intimem-se as partes para que, no prazo comum de 15 (quinze) dias, apresentem o rol de testemunhas, qualificando-as e indicando se comparecerão independentemente de intimação ou se requerem intimação judicial.

DEIXO DE DESIGNAR AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO, em virtude da manifestação de desinteresse da Autora e da complexidade da instrução.

CONSIGNADA a opção das partes pelo procedimento do "Juízo 100% Digital".

A audiência de instrução e julgamento será designada em momento oportuno, após a regularização das provas documentais complementares e a produção da prova oral (depoimento pessoal e testemunhal), ocasião em que será reavaliada a necessidade de produção de prova pericial.

Intime-se. - ADV: ANDERSON LOPES BAPTISTA (OAB 221924/SP), DAPHINY ZANOTTI (OAB 310426/SP), ANDERSON LOPES BAPTISTA (OAB 221924/SP), DAPHINY ZANOTTI (OAB 310426/SP), TACIANO FERRANTE (OAB 196373/SP), TACIANO FERRANTE (OAB 196373/SP)