TJSP - 1020292-52.2025.8.26.0506

Processo 1020292-52.2025.8.26.0506 - Mandado de Segurança Cível - Suspensão da Exigibilidade - Elétrica Nicolucci Ltda -

Vistos.

ELÉTRICA NICOLUCCI LTDA impetrou mandado de segurança com pedido de liminar em face do DELEGADO REGIONAL TRIBUTÁRIO ESPECIALIZADO DE SERVIÇOS DE ICMS (DRTC-II), alegando que, em razão de suas atividades, são adquiridas mercadorias de fornecedores situados em outras unidades da Federação, ficando submetida à obrigação de recolhimento antecipado do ICMS próprio e devido por substituição tributária, imposta pelo art. 426-A do RICMS, aprovado pelo Decreto Paulista nº 45.490/2000.

Alega inconstitucionalidade e ilegalidade da antecipação do fato gerador prevista no artigo 426-A do RICMS.

Pleiteia que seja declarada a ilegalidade da alteração do critério temporal no que tange a obrigação de pagamento antecipado do ICMS, bem como o direito da impetrante de reaver o ICMS recolhido indevidamente nos últimos 5 anos.

A liminar foi deferida às fls. 96/97.

Notificada a Fazenda Pública do Estado de São Paulo prestou informações (fls. 113/125).

Preliminarmente, arguiu inadequação da via eleita pela falta de direito líquido e certo da Impetrante.

Requereu a extinção do feito, sem resolução de mérito.

No mérito, alega que o ato impugnado se trata de antecipação tributária com substituição, a qual possui amparo legal nos arts. 2º, § 3º-A, 60, I a IV, 60-A e 61 da Lei Paulista nº 6.374/1989,preenchendo todos os requisitos apontados no julgamento do tema de repercussão geral nº 456 como condicionantes para o regime de antecipação.Requereu a denegação da segurança.

O Ministério Público se absteve de opinar no feito. É o relatório.DECIDO.

Trata-se de mandado de segurança em que se pretende afastar o recolhimento de ICMS próprio e como sujeito passivo por substituição, com a aplicação da técnica de antecipação tributária prevista no art. 426-A do Decreto Paulista n. 45.490/2000 o Regulamento do ICMS no Estado de SãoPaulo (RICMS/SP).

Há preliminares a serem analisadas.

Rejeito a preliminar de inadequação da via eleita.

Embora a impetrante questione dispositivos legais, o faz em face de situação concreta -a exigência do ICMS por antecipação em suas operações específicas.

Não se trata de impugnação abstrata de lei, mas de contestação a ato administrativo concreto baseado em interpretação específica da legislação tributária.

O mandado de segurança é meio adequado para tanto.

No mérito, a ordem deve ser em parte concedida.A questão central dos autos consiste em determinar se o art. 426-A do RICMS/SP, que institui a cobrança antecipada do ICMS na entrada de mercadorias provenientes de outros estados, encontra amparo legal suficiente na Lei nº 6.374/89 ou se viola o princípio da legalidade tributária à luz do Tema 456 do STF.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 598.677/RS(Tema 456), fixou importante precedente sobre a antecipação tributária do ICMS.

A Corte estabeleceu que:"A antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito.

A substituição tributária progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar federal." O julgado ressaltou que no regime de antecipação tributária sem substituição, o que se antecipa é o critério temporal da hipótese de incidência, sendo inconstitucionais a regulação da matéria por decreto do Poder Executivo e a delegação genérica contida em lei, já que o momento da ocorrência de fato gerador é um dos aspectos da regra matriz de incidência submetido a reserva legal.

No Estado de São Paulo, tal exigência não foi observada, já que a previsão normativa acerca da exigibilidade antecipada do ICMS apenas se encontra abstratamente disciplinada no art. 2º, § 3º-A, da Lei Estadual nº 6.374/89 por permissivo existente no art. 7º, da LCE nº 87/96, enquanto a exação está amparada pelo art. 426-A do Decreto nº 45.490/2000 (RICMS), inserido pelo Decreto Estadual nº 52.515/2007.

Com efeito, o art. 7º da LCE nº 87/96, inclui como fato gerador a entrada da mercadoria no estabelecimento do adquirente, nos seguintes termos: "Para efeito de exigência do imposto por substituição tributária, inclui-se, também, como fato gerador do imposto, a entrada de mercadoria ou bem no estabelecimento do adquirente ou em outro por ele indicado".

E o art. 426-A, do Decreto nº 45.490/2000, define outro momento como fato gerador da antecipação tributária, com base em previsão legal genérica, conforme se verifica no art. 2º, § 3º-A, da Lei Estadual nº 6.374/1989, acrescentado pela Lei Estadual n° 12.785/2007: "Poderá ser exigido o pagamento antecipado do imposto, conforme disposto no regulamento, relativamente a operações, prestações, atividades ou categorias de contribuintes, na forma estabelecida pelo Poder Executivo." Tal dispositivo constitui delegação genérica ao Poder Executivo, sem especificar as hipóteses, o momento ou os critérios para a antecipação tributária.

O decreto regulamentar (art. 426-A do RICMS/SP) foi além da mera regulamentação, criando hipótese de incidência tributária não prevista especificamente em lei.

A situação dos autos espelha precisamente aquela analisada no Tema 456 do STF.

O art. 426-A do RICMS/SP institui a antecipação do ICMS (próprio e por substituição) com base exclusivamente na delegação genérica contida no art. 2º, § 3º-A da Lei nº 6.374/89, sem que a lei especifique o momento da ocorrência do fato gerador para estas operações.

Como ressaltado pelo Min.

Dias Toffoli no julgamento do Tema 456, "antes da ocorrência do fato gerador, não há obrigação tributária nem crédito constituído (...).

Ao se antecipar o surgimento da obrigação tributária, o que existe, necessariamente, é, também, a antecipação, por ficção, da ocorrência do fato gerador da exação (...).

Apenas por lei isso é possível, já que o momento da ocorrência do fato gerador é um dos aspectos da regra matriz de incidência." O próprio Tribunal de Justiça de São Paulo tem aplicado o entendimento do STF em casos análogos, reconhecendo a inconstitucionalidade da exigência: APELAÇÃO MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS REGIME DE ANTECIPAÇÃO TRIBUTÁRIA FATO GERADOR PRESUMIDO [...].

QUESTÃO DE FUNDO o regime de antecipação do pagamento do ICMS, enquanto instituidor de fato gerador presumido,interfere no aspecto temporal da regra matriz, e não apenas no prazo de pagamento de obrigação já constituída por conseguinte, a sua instituição e a sua regulamentação sujeitam-se ao princípio da reserva legal interpretação extraída do art. 150, §7º, da CF/88 ressalva no sentido de que a antecipação tributária do ICMS, em caso de responsabilidade por substituição, deve ser implementada por Lei Complementar, à luz do disposto no art. 155, §2º, inciso II, alínea 'b', da CF/88, sendo insuficiente aLei Ordinária - entendimento encampado pelo Excelso Pretório no julgamento do RE n.º 598.677/RS (Tema n.º 456) insuficiência da previsão abstrata e genérica contida em lei formal para fins de conferir completa densidade normativa ao regime diferencial de arrecadação art. 2º, §3º-A eart. 60, da LE n.º 6.374/89, que não trazem elementos concretos de como e em quais situações será implementado o sistema de "recolhimento antecipado do imposto" delegação geral e genérica ao Poder Executivo que padece de vício de inconstitucionalidade, tal qual reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal no precedente já mencionado ilegalidade do disposto no art. 426-A, §1º, do RICMS (Decreto Estadual n.º 45.490/2000), ao disciplinar, por ato normativo secundário, os termos e condições em que é admitido o regime de recolhimento antecipado do ICMS - sentença reformada para se conceder a ordem de segurança inversão dos ônus sucumbenciais.

Recurso da impetrante provido. (TJSP; Apelação Cível 1042175-95.2021.8.26.0053;Relator (a): Paulo Barcellos Gatti; Órgão Julgador: 4ª Câmara de DireitoPúblico; Foro Central Fazenda Pública/Acidentes - 16ª Vara da FazendaPública; Data do Julgamento: 04/03/22; Data de Registro: 04/03/22).

MANDADO DE SEGURANÇA Pleito que se insurge contra a exigência do Decreto n.º 45.490/00 para o pagamento antecipado do ICMS quando da entrada de mercadoria no Estado de São Paulo Reconhecida a inconstitucionalidade da exigência por decreto Julgamento do mérito do RE n.º 598.677/RS, Tema n.º 456 do Supremo Tribunal Federal Precedentes Segurança denegada na 1ª instância Sentença reformada Recurso provido. (TJSP; Apelação Cível 1041839-28.2020.8.26.0053;Relator (a): Leme de Campos; Órgão Julgador: 6ª Câmara de Direito Público;Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 11ª Vara de Fazenda Pública;Data do Julgamento: 09/08/21; Data de Registro: 13/08/21).

A cobrança antecipada do ICMS instituída pelo art. 426-A do RICMS/SP, baseada exclusivamente na delegação genérica do art. 2º, § 3º-Ada Lei nº 6.374/89, viola o princípio da legalidade tributária (art. 150, I, CF) e o entendimento firmado pelo STF no Tema 456.

A impetrante possui direito líquido e certo de não se sujeitar a tal cobrança, uma vez que inexiste lei complementar em sentido estrito que estabeleça, de forma específica, o momento da ocorrência do fato gerador do ICMS para as operações em questão.

Contudo, no que tange ao pleito de repetição dos valores pagos a título de ICMS próprio ou por substituição, antecipado, nos últimos 5 anos , referido pedido não pode ser atendido, vez que o mandado de segurança não pode ser usado como ação de cobrança para períodos anteriores a impetração.

Súmulas 269 e 271 do STF.

Nesse sentido: "APELAÇÃO e REEXAME NECESSÁRIO - Mandado de segurança ICMS-ST Pretensão com o escopo de afastar a incidência da hipótese de antecipação tributária prevista no art. 426-A do RICMS/00, na entrada de mercadorias advindas de outros Estados em seu estabelecimento Recebimento de mercadorias vindas de outros Estados, sujeitas a retenção antecipada do imposto (ICMS-ST), em compasso com o disposto no art. 426-A do RICMS/00 Impossibilidade Necessidade de observância à tese fixada pelo C.

STF no julgamento do RE 598.677 (Tema nº 456) - Exigência do pagamento antecipado do ICMS, nos termos do disposto no art. 2º, § 3º-A, da Lei Estadual nº 6.374/89, que se mostra inadmissível, diante da sua delegação geral e genérica Aspecto temporal da regra matriz de incidência tributária que deve ser previsto em lei formal, ante o principio da legalidade tributária, não se admitindo delegação para norma regulamentar de hierarquia inferior Precedentes deste E.

Tribunal de Justiça Compensação e/ou devolução de valor recolhido a título de ICMS-ST antecipação, nos últimos 05 (cinco) anos, contados a partir da data de impetração, contudo, inviável em mandado de segurança, havendo necessidade de reclamar repetição em sede administrativa ou em ação própria (Súmulas 269/STF e 271/STF) Sentença reformada para a concessão parcial da ordem - RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO E PROVIDO EM PARTE O REEXAME NECESSÁRIO. (Apelação/Remessa Necessária 1019925-30.2023.8.26.0625; Relator: Vicente de Abreu Amadei; 1ª Câmara de Direito Público; Data do Julgamento: 11/09/2024)(g.n.).

Ante o exposto, CONCEDO A SEGURANÇA apenas para reconhecer o direito da impetrante de não se submeter à cobrança antecipada do ICMS(próprio e por substituição tributária) instituída pelo art. 426-A do RICMS/SP, determinando à autoridade coatora que se abstenha de exigir tal recolhimento nas operações de aquisição interestadual de mercadorias realizadas pela impetrante, bem como de praticar quaisquer atos restritivos decorrentes do não recolhimento de tal exação.

Custas e despesas pela impetrada.Incabível condenação em honorários conforme Súmula 512 do E.

Supremo Tribunal Federal e 105 do E.

Superior Tribunal de Justiça e art.25 da Lei 12.016/2009.Dê-se ciência, por ofício, à autoridade coatora e à pessoa jurídica interessada do resultado do feito encaminhando-lhe cópia desta, por ofício, na forma do art. 13 da Lei 12.016/2009.Há reexame necessário.

P.I.C. - ADV: RODRIGO HAMAMURA BIDURIN (OAB 198301/SP)