TJSP - 1002127-22.2025.8.26.0452

Processo 1002127-22.2025.8.26.0452 - Procedimento do Juizado Especial da Fazenda Pública - Repetição de indébito - Anderson Luiz Gasperoni Moreira -

Vistos.

Anderson Luiz Gasperoni Moreira, policial penal, ocupando cargo em comissão na secretaria de administração penitenciária, ocupando atualmente cargo em comissão "pro labore", requer a concessão de tutela antecipada para que as requeridas se abstenham de cobrar a contribuição previdenciária sobre todas e quaisquer verbas não mais incorporáveis após a revogação do art. 133 da CE até o julgamento definitivo da demanda, preservada a faculdade prevista no § 2º do art. 8º da LCE nº 1.012/2005 e no § 2º do art. 3º do Decreto Estadual nº 52.859/2008.

A concessão da tutela provisória de urgência exige a presença simultânea dos requisitos da probabilidade de existência do direito - que se diz violado e do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (art. 300, caput, do CPC).

Em outras palavras: a demonstração do fumus boni iuris (verossimilhança) deve conjugar-se à possibilidade de lesão grave e de difícil reparação ou perigo de ineficácia da tutela jurisdicional (periculum in mora).

Estabelece o § 3º do art. 300 do CPC, ainda, que não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos práticos da decisão.

Como leciona DANIEL AMORIM ASSUMPÇÃO NEVES: (...) a irreversibilidade não é a jurídica, sempre inexistente, mas a fática, que é analisada pela capacidade de retorno ao status quo ante na eventualidade de revogação da tutela antecipada.

Tomandose por base a irreversibilidade fática, deve-se analisar a situação fática anterior à concessão da tutela antecipada e aquela que será criada quando a tutela for efetivada.

Sendo possível após sua revogação o retorno à situação fática anterior à sua concessão, a tutela antecipada será reversível, não sendo aplicado o impedimento do art. 300, § 3º, do Novo CPC. (Manual de direito processual civil Volume único 8. ed.

Salvador: Ed.

JusPodivm, 2017, p. 516).

Com efeito, o art. 133 da CE estabelecia que o servidor, com mais de cinco anos de efetivo exercício, que tenha exercido ou venha a exercer, a qualquer título, cargo ou função que lhe proporcione remuneração superior à do cargo de que seja titular, ou função para a qual foi admitido, incorporará um décimo dessa diferença, por ano, até o limite de dez décimos.

Ocorre que o art. 39, § 9º, da CF foi alterado pela EC nº 103/2019, proscrevendo a incorporação de vantagens de caráter temporário ou vinculadas ao exercício da função de confiança ou de cargo em comissão à remuneração (leia-se: vencimentos) do cargo efetivo.

Por influxo do princípio da simetria constitucional, o art. 133 da CE foi revogado pela EC nº 49/2020, vedando, assim, a incorporação de vantagens pecuniárias percebidas pelos servidores públicos estaduais em virtude do exercício de função de confiança ou de cargo comissionado à remuneração do cargo efetivo para fins de aposentadoria.

A base de contribuição dos servidores ativos para o Regime de Próprio de Previdência Social (RPPS) é definida pelo art. 8º da LCE nº 1.012/2005, com a redação dada pela sua congênere de nº 1.354/2020, que prevê: Artigo 8º - A contribuição social dos servidores públicos titulares de cargos efetivos do Estado de São Paulo, inclusive os de suas Autarquias e Fundações, do Poder Judiciário, do Poder Legislativo, das Universidades, do Tribunal de Contas, do Ministério Público e da Defensoria Pública, para a manutenção do Regime Próprio de Previdência Social, será: I - 11% (onze por cento) até 1 (um) salário mínimo, enquanto a do Estado será de 22% (vinte e dois por cento), ambas incidindo sobre a totalidade da base de contribuição; II - 12% (doze por cento) de 1 (um) salário mínimo até R$ 3.000,00 (três mil reais), enquanto a do Estado será de 24% (vinte e quatro por cento), ambas incidindo sobre a totalidade da base de contribuição; III - 14% (quatorze por cento) de R$ 3.000,01 (Três mil reais e um centavo) até o teto do Regime Geral de Previdência Social - RGPS, enquanto a do Estado será de 28% (vinte e oito por cento), ambas incidindo sobre a totalidade da base de contribuição; IV - 16% (dezesseis por cento) acima do teto do Regime Geral de Previdência Social - RGPS, enquanto a do Estado será de 32% (trinta e dois por cento), ambas incidindo sobre a totalidade da base de contribuição. (NR) § 1º - Para os fins desta lei complementar, entende-se como base de contribuição o total dos vencimentos do servidor, incluindo-se o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei ou por outros atos concessivos, dos adicionais de caráter individual e de quaisquer outras vantagens, excluídas: [...] 7. a parcela percebida em decorrência do exercício de cargo em comissão ou de função de confiança; 8. as demais vantagens não incorporáveis instituídas em lei. § 2º - O servidor titular de cargo efetivo poderá optar pela inclusão na base de contribuição de parcelas remuneratórias percebidas em decorrência de local de trabalho, de exercício de cargo em comissão ou de função de confiança, para efeito de cálculo do seu benefício previdenciário, respeitada, em qualquer hipótese, a limitação estabelecida no § 2º do artigo 40 da Constituição Federal. § 3º - A inclusão das vantagens referidas no parágrafo anterior para efeito de cálculo do benefício previdenciário dependerá do cumprimento de tempo mínimo de contribuição, valores médios observados, dentre outros requisitos a serem previstos na regulamentação desta lei complementar. § 4º - A regulamentação disciplinará as disposições deste artigo. [...]. (Negritei).

O Decreto Estadual nº 52.859/2008, regulamentador da Lei, destrinchou as disposições normativas: Artigo 2º - A contribuição social do servidor ativo ao RPPS é de 11% (onze por cento) e incidirá sobre a totalidade da base de contribuição, nos termos do artigo 8º da Lei Complementar nº 1.012, de 5 de julho de 2007.

Artigo 3º - A base de contribuição referida no artigo 2º deste decreto corresponde à totalidade do subsídio, da remuneração ou dos vencimentos, incluídas as vantagens pecuniárias permanentes, os adicionais de caráter individual e quaisquer outras vantagens pessoais incorporadas ou suscetíveis de incorporação e excluídos unicamente: [...] VII - a parcela percebida em decorrência do exercício de cargo em comissão ou de função de confiança; [...] X - outras vantagens não incorporáveis instituídas em lei. [...] § 2º - O servidor poderá optar pela inclusão na base de contribuição das parcelas remuneratórias a que se referem os incisos VI e VII deste artigo, para efeito de cálculo do benefício previdenciário, respeitada, em qualquer hipótese a limitação estabelecida no § 2° do artigo 40 da Constituição Federal. § 3º - A opção de que trata o § 2º deste artigo, admissível depois de se iniciar a percepção da parcela a que se referir, será exercida com o preenchimento de formulário próprio fornecido pela São Paulo Previdência - SPPREV e produzirá efeitos: 1. no mês em que for manifestada, se a comunicação à SPPREV ocorrer até o cadastramento da parcela; 2. no mês seguinte ao da manifestação, quando comunicada à SPPREV em período posterior ao fixado no item anterior. (Negritei).

Na mesma linha, o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE 593.068, em sede de repercussão geral (Tema 163), fixou a seguinte tese: Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade.

Presente, portanto, a probabilidade do direito (fumus boni iuris), considerando que as gratificações recebidas pelos servidores que exercem função de confiança ou ocupam cargo em comissão denominadas pelo autor de gratificação de representação têm caráter eventual e não são mais incorporáveis, não devendo estar incluídas na base de cálculo das contribuições previdenciárias.

O perigo de dano ou risco de resultado útil do processo (periculum in mora) é inerente à hipótese, porque há provável cobrança indevida de contribuição previdenciária de servidor público, privando-o injustamente de verbas de caráter alimentar, sem que lhe seja, em linha de princípio, garantido qualquer benefício previdenciário futuro.

De mais a mais, não há perigo de irreversibilidade dos efeitos práticos da decisão, já que é plenamente possível, na eventualidade da improcedência do pedido, o retorno à situação fática anterior à sua concessão, bastando que sejam cobradas eventuais diferenças a título de contribuição previdenciária.

Satisfeitos os requisitos legais, DEFIRO o pedido liminar para DETERMINAR que a parte ré, no prazo máximo de 30 (trinta) dias a contar da intimação da presente decisão, abstenha-se de cobrar do autor contribuição previdenciária sobre vantagens vinculadas ao exercício de função de confiança ou de cargo em comissão não incorporadas após a revogação do art. 133 da CE, até o julgamento definitivo desta demanda.

Esta decisão não impede a realização de descontos sobre vantagens vinculadas ao exercício de função de confiança ou de cargo em comissão com expressa autorização do servidor para fins de contribuição para previdência complementar.

CITE-SE a parte requerida para apresentar contestação, no prazo legal.

EXPEÇA-SE o necessário.

Intimem-se. - ADV: LETÍCIA D'AVANSO DE OLIVEIRA GONÇALVES (OAB 117694/PR)