TJSP - 1508348-22.2022.8.26.0014

Processo 1508348-22.2022.8.26.0014 - Execução Fiscal - ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias - Joalheria Otica e Relojoaria Veronez Ltda -

Vistos.

Trata-se de exceção de pré-executividade apresentada por JOALHERIA ÓTICA E RELOJOARIA VERONEZ LTDA, já respondida pela Fazenda do Estado.

As CDAs estão de acordo com os requisitos legais elencados na legislação estadual e no RICMS, assim como com os requisitos previstos na Lei de Execução Fiscal e no art. 202 do CTN.

Nelas estão adequadamente consignados a descrição da infração, o fundamento legal da imposição da multa, o valor nominal, índice e termos iniciais dos juros e da correção monetária, além da devida identificação do contribuinte, com a respectiva indicação do nome e domicílio tributário do devedor, não se cogitando, portanto, em ofensa à legislação tributária, tal como alegado pela executada.

Com efeito, as CDAs contêm todos os elementos exigidos pelo artigo 2º, § 5º, da Lei de Execução Fiscal, com clara indicação da origem, natureza e fundamento legal da dívida, mencionando, ainda, de forma igualmente clara, o termo inicial e a forma de cômputo da atualização, não havendo vício formal a reconhecer.

A excipiente ainda alega excesso na cobrança dos juros, acima da Taxa Selic.

Embora as CDAs façam menção à Lei 13.918/09, certo é que, para débitos a partir de 01/11/2017, está previsto o cômputo dos juros nos termos da Lei 16.947/2017, regulamentada pelo Decreto 62.761/2019, conforme trecho que destaco a seguir: O fundamento do termo inicial de incidência dos juros de mora passa a ser o art. 96, I, ?a? da Lei nº 6.374/89, com a redação dada pelo art. 11, XVI da Lei nº 13.918/09.

A partir de 01/11/2017 a taxa de juros de mora é equivalente: 1.

Por mês, à taxa referencial do Sistema de Liquidação e de Custódia SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente; 2. a 1% (um por cento) para fração de mês, assim entendido qualquer período de tempo inferior a um mês, nos termos da Lei 16.497/2017, regulamentado pelo Decreto 62.761/2017. À vista das CDAs, verifica-se que os débitos referem-se ao ano de 2022, quando já em vigor a Lei 16.497/2017, instituidora da Taxa Selic para o cálculo dos juros.

Por outro lado, não obstante a constitucionalidade da legislação estadual com relação à incidência do percentual de 1% de juros de mora sobre a fração de mês de pagamento, nos termos do art. 96, §1º, item "2", da Lei Estadual nº 6.374/89, com a redação que lhe foi dada pela Lei Estadual nº 16.497/17, há que se afastar a aplicação da alíquota de 1% na fração de mês de início da contagem do encargo.

A legislação federal sobre o tema, a exemplo do artigo 84, § 2º, da Lei Federal nº 8.981/95 e do artigo 14 da Lei Federal nº 9.250/95, determina a aplicação de 1% somente na fração de mês relativa ao pagamento, aplicando-se a SELIC durante todo o período anterior da contagem de juros.

Uma das razões para se aplicar 1% em fração de mês da data do pagamento é que, ao menos no caso da taxa SELIC, nem sempre se terá disponível a alíquota correspondente ao mês de pagamento no momento do recolhimento do valor, o que não ocorre com o termo inicial dos juros, que sempre serão em data anterior, com alíquota do período publicada.

Assim, a aplicação de 1% em fração de mês no início dos juros e no mês de pagamento, cumulados, demonstra exigência de índice superior ao estabelecido pela União para cobrança dos seus créditos tributários, devendo ser afastada.

Com relação à alegada inconstitucionalidade na inclusão das contribuições ao PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS, sem razão a executada.

Nos termos do art. 155, § 2º, inciso XII, alínea i, da Constituição Federal, que disciplina o ICMS, cabe à lei complementar fixar a sua base de cálculo, "de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço".

A Lei Complementar n° 87/96 estabelece que, nas operações relativas à circulação de mercadorias, a base de cálculo do imposto é o valor da operação (art. 13, inciso I).

Dispõe, ainda, que o montante do próprio imposto integra a sua base de cálculo, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle (art. 13, §1º, inciso I); assim como compõem a base de cálculo os valores correspondentes a seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição e frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado (art. 13, § 1º, inciso II, alíneas a e b).

No mesmo sentido é a redação dos arts. 24 e 33 da Lei Estadual n° 6.374/89 e dos arts. 37 e 49 do Decreto-Lei n° 45.490/00, que regulamentam o imposto em âmbito estadual.

Em resumo, nos termos da legislação vigente, a base de cálculo do ICMS corresponde ao valor da operação, que abrange, além do próprio imposto, também as demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas.

Legítimo, portanto, o cômputo do valor despendido com as contribuições de PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS, tratando-se de mero repasse econômico que integra o valor da operação.

Esse é o entendimento há muito adotado pelo C.

Superior Tribunal de Justiça: TRIBUTÁRIO.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

OMISSÃO.

PREMISSA EQUIVOCADA.

PIS E COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS.

REPASSE ECONÔMICO.

POSSIBILIDADE.

ACOLHIMENTO SEM EFEITO MODIFICATIVO. 1.

De fato, o acórdão embargado apreciou questão diversa da abordada no Agravo Regimental.

Cuidou-se da possibilidade de incluir o ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, em vez do cômputo dessas contribuições na base de cálculo do ICMS. 2.

Contudo, reparado o vício existente, melhor sorte não assiste à embargante.

A jurisprudência do STJ encontra-se sedimentada no sentido da legitimidade do cômputo do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação (EDcl no REsp 1.336.985/MS, Rel.

Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 13/5/2013; AgRg no AREsp 218.210/RS, Rel.

Ministra Diva Malerbi (Desembargadora Convocada TRF 3ª Região), Segunda Turma, DJe 17/12/2012). 3.

Embargos de Declaração acolhidos sem efeito modificativo. (2ª Turma - EDcl no AgRg no REsp 1368174/MG - Rel.

Min.

HERMAN BENJAMIN - j. 19/05/2016).

E ainda: PROCESSUAL CIVIL.

TRIBUTÁRIO.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

PRESENÇA DE OMISSÃO E CONTRADIÇÃO.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES.

ICMS.

BASE DE CÁLCULO.

PIS E CONFINS NAS FATURAS DE ENERGIA ELÉTRICA.

ART. 13, §1º, II, "A", DA LEI COMPLEMENTAR N. 87/96. 1.

O tema que versa sobre a inclusão das contribuições ao PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS (...) 2.

Não há qualquer ilegalidade na suposta inclusão das contribuições ao PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS conforme o efetuado pela concessionária.

A referida inclusão é suposta porque as contribuições ao PIS e COFINS são repassadas ao consumidor final apenas de forma econômica e não jurídica, sendo que o destaque na nota fiscal é facultativo e existe apenas a título informativo. 3.

Sendo assim, o destaque efetuado não significa que as ditas contribuições integraram formalmente a base de cálculo do ICMS, mas apenas que para aquela prestação de serviços corresponde proporcionalmente aquele valor de PIS e COFINS, valor este que faz parte do preço da mercadoria/serviço contratados (tarifa).

A base de cálculo do ICMS continua sendo o valor da operação/serviço prestado (tarifa). 4.

Por fim, não se pode olvidar que o art. 13, §1º, II, "a", da Lei Complementar n. 87/96, assim dispõe em relação à base de cálculo do ICMS: "Integra a base de cálculo do imposto [...] o valor correspondente a [...] seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição". 5.

Embargos de declaração acolhidos com efeitos infringentes para dar provimento ao recurso especial. (2ª Turma - EDcl no REsp 1336985/MS - Rel.

Min.

MAURO CAMPBELL MARQUES - j. 07/05/2013).

Esse, também, é o entendimento do E.

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo: MANDADO DE SEGURANÇA - Inclusão de PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS - Possibilidade - Precedentes do TJSP - Inaplicabilidade do quanto decidido pelo C.

STF no RE 574.706/PR (Tema 69) - Repercussão geral que versa sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, e não o contrário - Sentença que denegou a segurança mantida - Recurso de apelação desprovido. (TJSP - 12ª Câmara de Direito Público - Apelação Cível 1049440-91.2019.8.26.0224 - Rel.

Des.

J.

M.

RIBEIRO DE PAULA - j. 11/08/2020).

Nem se alegue que a tese da executada está amparada em entendimento pacificado pelo E.

Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 574.706/PR, haja vista que, em tal julgamento, entendeu a Corte Superior que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições de PIS e COFINS, e não o contrário, certo que essas contribuições nem sequer têm a mesma base de cálculo do imposto estadual, não havendo de se falar em aplicação por analogia (art. 108, do Código Tributário Nacional).

Já no que toca à alegada impenhorabilidade do numerário penhorado nos autos, o levantamento em favor da FESP foi deferido em 09/02/2024 (fls. 32), após o decurso do prazo para oposição de embargos, razão pela qual se trata de matéria preclusa.

Ainda que assim não fosse, a alegação de impenhorabilidade não vingaria.

Como cediço, a sujeição do patrimônio do devedor à execução é a regra, sendo a impenhorabilidade a exceção.

Submete-se, pois, a interpretação restritiva.

Dessa forma, somente é possível o seu reconhecimento se houver o perfeito enquadramento a uma das hipóteses legais, o que não ocorreu no caso em análise.

A propósito, aproveito para transcrever trecho do acórdão proferido no Agravo de Instrumento 2110161-14.2021.8.26.0000: Ressalte-se que só as quantias depositadas em conta poupança em montante inferior a 40 salários mínimos são impenhoráveis, à luz do que expressamente dispõe o art. 833, X, do C.P.C.

A lei considera tal valor absolutamente impenhorável, sem distinção de nenhuma espécie.

Isso significa que, mesmo que as quantias depositadas em contas de poupança recebam movimentações atípicas, ainda assim o regime legal não contempla nenhuma exceção.

A boa doutrina proclama, aliás, que o limite legal impenhorável decorre da função de segurança alimentícia, ou previdência pessoal, que o legislador quis atribuir a essa modalidade de aplicação financeira, (Humberto Theodoro Junior, A Reforma da Execução do Título Extrajudicial , Ed.

Forense, p. 53), o que desvenda que a proteção legal é conferida não às pessoas jurídicas, mas às físicas.

Cumpre salientar, entretanto, que o aludido dispositivo não se aplica na espécie.

Com efeito, o montante constrito não estava depositado em caderneta de poupança, mas sim em conta corrente.

Desse modo, não há impenhorabilidade.

Nem se pode aqui falar em interpretação extensiva da lei.

Esta só é cabível quando a fórmula legal é menos ampla do que a mens legislatoris deduzida.

Mas disso não se cuida na espécie, já que o legislador estabeleceu de maneira clara e expressa que a impenhorabilidade é referente a quantia depositada em caderneta de poupança.

Lembre-se que ao intérprete não é dado o direito de retorcer o sentido que dimana naturalmente dos vocábulos contidos na lei.

Essa demasia interpretativa constitui, em realidade, o caminho para a instauração de subjetivismo daninho na lida com os comandos normativos.

E isso definitivamente não contribui para a melhor distribuição da justiça.

Ao contrário.

Corrigir obscuridades da lei, mitigar seus rigores, é uma coisa.

Alterar inteiramente seu significado é outra, bem diferente.... (TJSP; Agravo de Instrumento 2110161-14.2021.8.26.0000; Relator (a): Campos Mello; Órgão Julgador: 22ª Câmara de Direito Privado; Foro de Campinas - 6ª.

Vara Cível; Data do Julgamento: 01/07/2021; Data de Registro: 01/07/2021).

Por fim, quanto à multa, é absolutamente lícita sua cumulação com os juros e a atualização monetária, visto que são institutos distintos que não se excluem.

A primeira tem caráter de sanção pecuniária pelo descumprimento da obrigação fiscal no prazo correto.

Os segundos, computados na forma do artigo 161 do Código Tributário Nacional, constituem a remuneração do capital indevidamente retido pelo devedor e visam coibir a eternização da mora.

A terceira, por fim, tem a mera finalidade de repor o valor da moeda perante a inflação.

Ante o exposto, ACOLHO EM PARTE a exceção de pré-executividade para que seja mantida a incidência de juros de 1% apenas para a fração de mês do pagamento do débito, aplicando-se a SELIC no mês de início da contagem do encargo.

Modificando entendimento anterior, com fundamento na mais recente interpretação dos tribunais, condeno a Fesp ao pagamento de honorários advocatícios, os quais fixo no parâmetro mínimo sobre o valor excluído da execução, nos termos do artigo 85, §§ 3º e 5º, do Código de Processo Civil.

Intime-se. - ADV: MARISTELA ANTONIA DA SILVA (OAB 260447/SP)