TJSP - 1013037-69.2025.8.26.0562

Processo 1013037-69.2025.8.26.0562 - Procedimento Comum Cível - Repetição de indébito - Valeria Cristine Galacho Pimentel Gomes Leal - INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL DOS SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS DE SANTOS - IPREVSANTOS e outro - Às contrarrazões. - ADV: ALESSANDRA MARTINS BARCELLOS (OAB 168693/RJ), GYSELE GOMES DE CARVALHO MURARO (OAB 257659/SP), WAGNER JOSÉ DE SOUZA GATTO (OAB 160180/SP)

Processo 1013037-69.2025.8.26.0562 - Procedimento Comum Cível - Repetição de indébito - Valeria Cristine Galacho Pimentel Gomes Leal - INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL DOS SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS DE SANTOS - IPREVSANTOS e outro -

Vistos.

VALERIA CRISTINE GALACHO PIMENTEL GOMES LEAL, qualificada na inicial, ajuizou ação de Procedimento Comum em face da PREFEITURA DE SANTOS e do INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL DOS SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS - IPREV alegando, em resumo, que é servidora pública municipal ocupante de dois cargos públicos, quais sejam, Especialista de Educação I, ainda na ativa, e Professor de Educação Básica I, aposentada desde abril/2019, e recebe regularmente o adicional por tempo de serviço.

Ocorre que os requeridos efetuam o cálculo do benefício apenas sobre o vencimento do cargo, não computando sobre as verbas de caráter permanente que integram o salário da autora, que abarcam a Referência Funcional, o Adicional de Titularidade e a Função Técnica de Educação-FTE.

Objetiva-se, assim, a condenação dos réus a realizar o recálculo, no período não prescrito, do adicional por tempo de serviço, com a inclusão na base de cálculo das verbas permanentes e não eventuais na seguinte forma: implementar a referência funcional, adicional de titularidade e Função Técnica de Educação - FTE na base de cálculo do adicional por tempo de serviço referente ao cargo de Especialista de Educação I; implementar a referência funcional e adicional de titularidade, na base de cálculo do adicional por tempo de serviço referente ao cargo de Professor de Educação Básica I, bem como a condenação no pagamento das parcelas vencidas e vincendas acrescidas de juros e correção monetária.

Citada, a Prefeitura de Santos contestou defendendo a correção do pagamento da forma realizada, que tem fundamentação legal (fls. 175/186). Às fls. 232/255, o IPREV ofertou defesa sustentando, em sede preliminar, a ilegitimidade passiva em relação aos dois vínculos da autora.

No mérito, alegou que a natureza das gratificações impede que sobre elas seja calculado o adicional por tempo de serviço, apontando ainda diferenças entre os vocábulos "vencimento" empregado no singular pela legislação em seu artigo 154, §1º e art. 158 da Lei nº4.623/84, e "remuneração", ambos descritos nos artigos 113 e 114 da mesma lei.

Alegou a impossibilidade de alteração de vencimento de servidor pelo Poder Judiciário.

Anota-se réplica. É o relatório.

DECIDO.

O processo comporta julgamento no estado, nos termos do art. 355, I, do CPC.

Acolho parcialmente a preliminar de ilegitimidade passiva arguida pelo IPREV.

A demandante mantém dois vínculos como servidora, sendo um no cargo de Especialista de Educação I - Assistente de Direção, registro funcional nº 25.582-8, ainda na ativa, e outro no cargo de Professora de Educação Básica I, registro funcional nº 17.915-0, aposentada em 01/04/2019.

No que toca ao cargo de Professor de Educação Básica - I, Registro nº 17.915-0, observa-se que o pedido posto abrange apenas período posterior à inatividade da autora, ocorrida em 01/04/2019 (fl. 10), de modo que é o IPREV o órgão responsável pelo pagamento do benefício.

Nesse sentido, e afastando também a alegada excludente de responsabilidade por fato de terceiro, decidiu o E.

Tribunal de Justiça: "Inconformado, o IPREV-SANTOS apelou com denúncia de nulidade dar.Sentença por vício na fundamentação pela necessidade de explicitar as razões pelas quais a norma do art. 89 da Lei Complementar Municipal nº. 1139/21 foi desconsiderada e porque se entendeu pela legitimidade do apelante, considerando as várias possibilidades.

A D.

Juíza enfrentou a matéria prejudicial suscitada pelo recorrente e rejeitou atese de ilegitimidade passiva porque o IPREV/SANTOS é o responsável pelos pagamentos dos proventos da autora e, portanto, cabe a ele o pagamento de parte das diferenças remuneratórias devidas e não fulminadas pela prescrição quinquenal da servidora inativa, posteriores à sua aposentadoria, ocorrida em 01/02/2019 (fls. 40).

Portanto, a questão foi devidamente enfrentada, notadamente os pressupostos necessários ao reconhecimento da legitimidade passiva do instituto de previdência." (TJ/SP.

Embargos de Declaração nº 1003605-94.2023.8.26.0562. Órgão Julgador: 13ª Câmara deDireito Público.

Relator: Borelli Thomaz.

Julgado em 18/07/2023).

E, também: "...O embargante alegou que o art. 89 da Lei Complementar Municipal nº 1139/2021 exclui sua responsabilização nas ações de revisão de benefícios que versem sobre direitos estatutários ou atinentes ao vínculo funcional do servidor público em atividade ou não.(...) De fato, resta demonstrada a pertinência subjetiva da autarquia para figurar no polo passivo, pois a autora é servidora pública municipal aposentada e recebe proventos do IPREV SANTOS, pretendendo a declaração do tempo de serviço prestado sob a Lei 2180/59, para fins de percepção do adicional por tempo de serviço, requerendo, ainda, as diferenças vencidas e vincendas, antes e após sua aposentadoria.

Sendo assim, mantém-se a responsabilidade do IPREVSANTOS quanto ao pagamento de débitos judiciais decorrentes de ações de natureza previdenciária, como é o caso do pedido da autora.

Não é possível a prolação de uma decisão judicial que gere efeitos na relação previdenciária sem que o embargante conste no polo passivo da ação, caso contrário, não seria possível executar a sentença em relação ao instituto, por violação do contraditório..." (TJ/SP.

Embargos de Declaração nº 1020406-22.2022.8.26.0562/50000. Órgão Julgador: 5ª Câmara de Direito Público.

Relator: Eduardo Prataviera.

Julgado em 15/08/2023).

Por outro lado, com relação ao cargo de Especialista de Educação I - Assistente de Direção, objeto do registro funcional nº 25.582-8, consta que a autora ainda está na ativa, cabendo apenas à Prefeitura Municipal de Santos o gerenciamento de sua remuneração, sem qualquer relação com a autarquia previdenciária municipal.

Sendo assim, de rigor o reconhecimento da ilegitimidade passiva do IPREV em relação registro de nº 25.582-8, relativo ao cargo em que a servidora permanece na ativa.

No mérito, o pedido é parcialmente procedente.

Pretende a autora incluir a Referência Funcional, o Adicional de Titularidade, e a Função Técnica de Educação-FTE na base de cálculo do adicional por tempo de serviço.

Quanto à nova referência funcional em que enquadrado o servidor, após o advento do novo Plano de Cargos, Carreiras e Vencimentos, constitui uma variável que leva em conta o tempo de efetivo exercício no cargo daqueles já integrantes do quadro de servidores (art. 38).

Logo, trata-se de acréscimo pecuniário variável e que não está atrelado aos vencimentos, na medida em que a Lei 752/12 já determinou quais parcelas remuneratórias foram incorporadas para compor o novo vencimento do cargo (art. 88) e é sobre que ele que deve incidir o adicional por tempo de serviço, nos moldes do art. 154, par. 1º, do Estatuto dos Funcionários Públicos do Município de Santos.

Note-se que o art. 40 prescreve que "se a soma do vencimento do cargo e da referência em que enquadrado o servidor resultar em valor inferior à soma das parcelas definidas no artigo 39, o servidor perceberá uma vantagem pessoal correspondente à diferença", ou seja, a referência funcional e a vantagem pessoal, instituídas para evitar a redução de vencimentos, são pagas separadamente e, portanto, não constituem o salário-base ou vencimento padrão.

Desta feita, qualquer tentativa de aumentar a base de cálculo contraria frontalmente a norma legal, porquanto apenas as vantagens criadas por lei, com previsão expressa de incorporação, é que devem ser consideradas no cálculo do adicional, sendo defeso à Administração valer-se de base de cálculo diversa da estatuída na nova lei.

Aliás, o art. 154, par. 1º, do Estatuto dos Funcionários Públicos do Município de Santos dispõe que o adicional por tempo de serviço será calculado sobre o vencimento do nível ou do símbolo do cargo que estiver exercendo o funcionário, não se computando percentagens, gratificações ou outras vantagens.

Destarte, qualquer acréscimo pecuniário do servidor - vantagens, acessórios, adicionais, gratificações "propter rem" ou "propter personam" - apenas poderá incidir sobre a base original, própria de quem ingressa por concurso no patamar inicial de cada cargo, sem arrastar adicionais por tempo de serviço ou advindos de outros cargos ou concedidos por leis diversas exatamente como dispõe o art. 154, par. 1º, do Estatuto, inclusive o adicional de titularidade.

Esse é o entendimento abonado pela jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual "o adicional por tempo de serviço incide apenas sobre o vencimento básico do cargo ocupado pelo servidor" (AgR no Ag 798.791 -STJ -5ª Turma -Ministro Arnaldo Esteves Lima), "não alcançando as demais vantagens, inclusive aquelas decorrentes do exercício de cargo comissionado" (REsp 297.249 -sindicato -STJ -6ª Turma -Ministro Hamilton Carvalhido), "devendo-se excluir todas as demais vantagens a que faz jus, em face do disposto no art. 37, XIV, da Constituição de 1988" (RMS 13.783 -STJ -6a Turma -Ministro Paulo Gallotti; cfr. ainda: REsp 49.257 -STJ -5a Turma -Ministro Gilson Dipp; REsp 46.031 -STJ -3a Seção -Ministro Anselmo Santiago; REsp 445.841 -STJ -6a Turma -Ministro Fernando Gonçalves; REsp 443.138 -STJ -5a Turma -Ministro Felix Fischer; REsp 543.628 -STJ -5a Turma -Ministro José Arnaldo da Fonseca).

Salienta-se que o eg. Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, nos autos da Arguição de Inconstitucionalidade nº 0006439-03.2018, julgada aos 21/03/2018, decidiu pela inconstitucionalidade do §6º do art. 73 da Lei Orgânica Municipal, no qual se fundamenta a pretensão, por vício de iniciativa.

Naquela Arguição de Inconstitucionalidade, pontuou o eminente Relator Beretta da Silveira: A análise proposta nesta via incidental concentra-se no artigo 73, § 6º, da Lei Orgânica do Município de Santos, que dispõe: (...) Feito esse destaque, há que se reconhecer a incidência, in casu, da tese firmada pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, pela via do procedimento da Repercussão Geral, quando do enfrentamento do Tema nº 223, a saber: 'É inconstitucional, por afrontar a iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo, a normatização de direitos dos servidores públicos em lei orgânica do Município'.

Posição essa que, aliás, mostra-se consentânea com o entendimento já consolidado deste Colegiado: (...) Verifica-se que, no ponto questionado nesta via incidental, a Lei Orgânica do Município de Santos, norma de iniciativa do Poder Legislativo, elaborada e aprovada sem qualquer ingerência do Poder Executivo, tratou de tema pertinente à competência privativa do Alcaide, o que implica inconstitucionalidade flagrante, por violação aos artigos 5º, 24, § 2º, nº 4 (regime jurídico dos servidores públicos), e 144 (princípio da simetria), todos da Constituição Estadual.

Destarte, impende declarar, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do artigo 73, § 6º, da Lei Orgânica Municipal de Santos. (sem os grifos no original).

Há julgados do E.

Tribunal de Justiça de São Paulo adotando o mesmo entendimento: SERVIDOR DO MUNICÍPIO DE SANTOS. 1.

Pretensão à inclusão das verbas denominadas referência funcional R e vantagem pessoal no cálculo do adicional por tempo de serviço. 2.

Artigo 73, § 6º, da Lei Orgânica do Município de Santos foi julgado inconstitucional, incidenter tantum, nos autos da Arguição de Inconstitucionalidade nº 0006439-03.2018.8.26.0000, fundamento legal da pretensão. 3.

Sentença reformada.

Reexame necessário provido.

Recursos voluntários prejudicados. (Ac 1017319-34.2017.8.26.0562 - Rel.

Des.

COIMBRA SCHMIDT, j. 08/05/2018).

Os mesmos fundamentos aproveitam ao adicional de titularidade, instituído pela Lei Complementar Municipal nº 754/2012.

O referido adicional, segundo o art. 1º da Lei Complementar 754/12, é devido mensalmente ao servidor municipal do quadro efetivo, de acordo com nível de titulação comprovado.

Os valores são escalonados de acordo com a apresentação de certificados de conclusão de cursos de graduação ou pós-graduação, e sua percepção está condicionada à apresentação do título de graduação ou pós-graduação enquanto o servidor ainda estiver em atividade.

Tem por escopo recompensar o servidor que, ainda na atividade, venha se qualificar e essa qualificação possa, de algum modo, reverter em benefício da Administração.

Não se constitui como vantagem genérica concedida a todos os servidores, mas como vantagem pecuniária de caráter condicional, inexistindo, ainda, qualquer imposição em sua lei instituidora à inclusão de tal adicional na base de cálculo do adicional por tempo de serviço, situação impeditiva à pretensão da autora.

No que toca à gratificação "Função Técnica de Educação FTE" o pedido é procedente.

A gratificação foi instituída pela LC 240/96 aos Especialistas de Educação e Diretor de Creche nos seguintes termos: "Art. 1º Fica criada a gratificação de Função Técnica de Educação - FTE aosocupantes de cargos das classes de Especialistas de Educação I, II e III e Diretor de Creche,conforme tabela abaixo: (...) Art. 2º A gratificação de Função Técnica de Educação incorporar-se-á ao vencimento dos cargos de que se trata, para todos os efeitos legais.

Art. 3º As disposições desta Lei Complementar aplicam-se aos funcionários inativos.

Art. 4º Esta Lei Complementar entra em vigor na data da publicação, revogada a Lei Complementar nº 164, de 3 de maio de 1995 e demais disposições em contrário." Nota-se que a concessão da gratificação não se relaciona com nenhuma condição especial para o exercício das atribuições dos cargos, assumindo a feição de verdadeiro aumento disfarçado de vencimento.

Ademais, além do caráter geral do benefício, estendido também aos inativos (art. 3º, LC nº 240/1996), a inclusão da gratificação "Função Técnica de Educação" na base de cálculo do adicional por tempo de serviço decorre de expressa previsão legal (art. 2º, LC nº 240/1996).

Nesse sentido: "Apelação Cível.

Servidor Público.

Município de Santos.

Pretensão que a gratificação denominada Função Técnica de Educação FTE-II integre a base de cálculo do adicional por tempo de serviço.

Inconstitucionalidade do art. 73, § 6º da Lei Orgânica do Município de Santos declarada pelo C. Órgão Especial Norma afastada, com a aplicação do Estatuto dos Servidores Públicos Municipais ao caso concreto.

Incidência do adicional temporal que permanece sobre os vencimentos integrais.

Verba não eventual que integra a base de cálculo do adicional.

Sentença mantida.

Recursos oficial e do Instituto não Providos." (TJ/SP.

Apelação nº1027073-29.2019.8.26.0562. Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Público.

Relator: Des.

MarreyUint.

Julgado em 30/09/2020).

Sobre o valor das diferenças não adimplidas, cumpre que se adicione correção monetária, que propriamente nada acrescenta ao capital, apenas preservando o valor da moeda, e juros de mora, para que não haja o enriquecimento injusto, observada a prescrição quinquenal.

Em conformidade com o julgamento do Tema 810 da repercussão geral e até o dia 07/12/2021, tratando-se de relação jurídica não-tributária, os juros de mora são aplicáveis em conformidade com a Lei nº 11.960/09, segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança; enquanto à correção monetária aplica-se o IPCA-E.

A correção contará do momento do vencimento de cada uma das parcelas; os juros, da citação.

A partir de 08/12/2021, quando entrou em vigor a EC nº 113/2021, a correção monetária e os juros da mora serão calculados pela incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice acumulado mensalmente da Taxa SELIC, nos termos de seu art. 3º: "Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente".

Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a ação em relação à PREFEITURA MUNICIPAL DE SANTOS para determinar o recálculo do adicional por tempo de serviço a que faz jus a autora como Especialista de Educação I - Assistente de Direção, Registro nº 25.582-8, com inclusão unicamente da Função Técnica de Educação - FTE em sua base cálculo, com correção monetária e juros nos termos da fundamentação supra, ressalvada a prescrição quinquenal. À força da sucumbência recíproca, cada parte arcará com o pagamento de 50% das custas e despesas processuais, além de honorários advocatícios que fixo no percentual mínimo do valor da condenação, a ser apurado quando liquidado o julgado (art. 85, § 4º, II, do CPC).

No mais, JULGO IMPROCEDENTE a ação em relação ao INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL DOS SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS - IPREV, referente ao cargo de Professor de Educação Básica I, Registro nº 17.915-0.

Pela sucumbência, arcará a autora com o pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios que fixo em 10% do valor atribuído à causa.

P.R.I. - ADV: WAGNER JOSÉ DE SOUZA GATTO (OAB 160180/SP), GYSELE GOMES DE CARVALHO MURARO (OAB 257659/SP), ALESSANDRA MARTINS BARCELLOS (OAB 168693/RJ)