TJSP - 1020694-43.2017.8.26.0562

DESPACHO Nº 1020694-43.2017.8.26.0562 - Processo Digital.

Petições para juntada devem ser apresentadas exclusivamente por meio eletrônico, nos termos do artigo 7º da Res. 551/2011 - Apelação Cível - Santos - Apelante: Termares Terminais Marítimos Especializados Ltda - Apelado: Estado de São Paulo - DESPACHO Apelação Cível Processo nº 1020694-43.2017.8.26.0562 Relator(a): PAULO CÍCERO AUGUSTO PEREIRA Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Público COMARCA: Santos Apelante: Termares Terminais Marítimos Especializados Ltda Apelado: Estado de São Paulo

Vistos.

O pedido formulado em sede de tutela de urgência recursal não merece deferimento.

Justifico.

Para concessão da antecipação da tutela provisória de urgência, é mister a verificação dos elementos de informação que evidenciam a probabilidade do direito alegado, bem como, o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, caso a prestação jurisdicional pretendida não venha no tempo necessário para assegurar o exercício do direito reivindicado, nos termos do art. 300, do Código de Processo, conforme segue: Art. 300.

A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e do perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. §1º.

Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la. §2º.

A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia. §3º.

A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão." (grifei) Como se sabe, o risco ao resultado útil do processo ou perigo da demora equivale à urgência que exija alguma providência visando justamente evitar dano grave, de difícil reparação, ou possível inutilidade do provimento jurisdicional requerido, na hipótese de se aguardar o deslinde do feito originário.

E, a probabilidade do direito alegado, relaciona-se à força que os elementos trazidos ao processo têm para formar no julgador a convicção de que algo, de forma quase certa, é ou pode ser.

Soma-se a tais requisitos o quanto estabelecido pela Constituição Federal em relação ao instrumento jurídico escolhido pela impetrante para ver apreciada sua pretensão: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por"habeas-corpus"ou"habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público; (grifei) Outrossim, além do amparo constitucional, a referida ação mandamental também conta com legislação específica, mormente, a Lei n. 12.016, de 07 de agosto de 2009, que disciplina o mandado de segurança individual e coletivo e dá outras providências, e no que diz respeito a possibilidade de formulação de pedido em caráter liminar, assim estabelece: "Art. 7º Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: (...) III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica." (grifei) Como se vê, para a concessão da ordem pretendida, além daqueles requisitos estabelecidos pelo Código de Processo Civil, notadamente, probabilidade do direito, perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, faz-se necessário também a presença de alguns outros específicos ao Mandado de Segurança, dentre os quais, a lesão ou premência de tal à direito líquido e certo do impetrante, em razão de ato praticado por autoridade pública.

E, por direito líquido e certo, entende-se o seguinte: O direito líquido e certo é aquele que pode ser demonstrado de plano mediante prova pré-constituída, sem a necessidade de dilação probatória.

Trata-se de direito manifesto na sua existência delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. (Lenza, Pedro; Direito constitucional esquematizado; Pedro Lenza. 23. ed.

São Paulo: Saraiva Educação, 2019. (Coleção esquematizado); 1.

Direito constitucional.

I.

Título.

II.

Série. 18-1139) (grifei) E, sopesando tais ponderações, tenho que não restam comprovados os requisitos necessários para a concessão da tutela recursal postulada.

Justifico.

Com efeito, em recente julgamento de mérito (13.03.2024) do Tema 986, sob o rito dos recursos repetitivos, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, fixou entendimento no sentido de que a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) devem integrar a base de cálculo do ICMS incidente sobre a operação de fornecimento de energia elétrica nas situações em que são lançadas na fatura de energia como um encargo a ser pago diretamente pelo consumidor: A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS. (Primeira Seção, Rel.

Min.

Herman Benjamin, j. 13/03/2024 Tema nº 986).

Por força do art. 927, do Código de Processo Civil, tendo em vista referido julgamento ter sido realizado sob a sistemática dos repetitivos, a observância da tese exarada pela Corte Superior é de caráter obrigatório, devendo ser aplicada aos processos semelhantes em trâmite nos tribunais de todo o país, como no presente caso.

Outrossim, houve modulação dos efeitos da decisão em que ficou estabelecido que ficariam mantidos os efeitos das decisões liminares proferidas até o dia 27.03.2017, data da publicação do acórdão no Resp n. 1.163.020/RS, pois até esse momento, a orientação das Turmas de Direito Público do Colendo Superior Tribunal de Justiça, era favorável aos contribuintes: "Modulação de efeitos: O Ministro Relator Herman Benjamin lavrou o acórdão consignando o seguinte: 1.Considerando que até o julgamento do Resp 1.163.020/RS - que promoveu mudança na jurisprudência da Primeira Turma - a orientação das Turmas que compõem a Seção de Direito Público do STJ era, s.m.j., toda favorável ao contribuinte do ICMS nas operações de energia elétrica, proponho, com base no art. 927, § 3º, do CPC, a modulação dos efeitos, a incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27.3.2017-data de publicação do acórdão proferido julgamento do Resp 1.163.020/RS-, hajam sido beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes, para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo.

Note-se que mesmo estes contribuintes submetem-se ao pagamento do ICMS, observando na base de cálculo a inclusão da TUST e TUSD, a partir da publicação do presente acórdão-aplicável, quanto aos contribuintes com decisões favoráveis transitadas em julgado, o disposto adiante, ao final. 2.

A modulação aqui proposta, portanto, não beneficia contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista Tutela de Urgência ou de Evidência (ou cuja tutela outrora concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada); c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; e d) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido concedida após 27.3.2017. 3.

Em relação às demandas transitadas em julgado com decisão favorável ao contribuinte, eventual modificação está sujeita à análise individual (caso a caso), mediante utilização, quando possível, da via processual adequada.". (grifei) Como se vê, a autora, ora apelante, não está dispensada de recolher o ICMS com a inclusão da TUSD e TUST na base de cálculo, de modo que, por ora, deve ser mantida a sentença proferida pelo Juízo 'a quo' em seus exatos termos.

Ademais, em casos semelhantes, assim já decidiram as Egrégias Câmaras de Direito Público: "APELAÇÃO Inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão - TUST e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição - TUSD na base de cálculo do ICMS incidente sobre energia elétrica Sentença de improcedência Insurgência autoral Parcial provimento do recurso - Julgamento do Tema nº 986 pelo Superior Tribunal de Justiça Observância da tese jurídica fixada pela Corte Cidadã, a saber:"a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS" Modulação dos efeitos da decisão para a manutenção dos efeitos das decisões liminares proferidas até o dia 27 de março de 2017, que tenham beneficiado os consumidores Parte autora que obteve medida liminar em decisão datada de 13 de fevereiro de 2017 Manutenção dos efeitos da liminar entre 13/02/2017 e 27/03/2017, nos termos da modulação dos efeitos estabelecida pela Corte Cidadã Sentença reformada parcialmente - Apelação provida em parte, de modo a adequar o julgado ao decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, no Tema nº 986, na modulação de efeitos." (TJSP; Apelação Cível 1036202-63.2016.8.26.0562; Relator (a): Marcos Pimentel Tamassia; Órgão Julgador: 1a Câmara de Direito Público; Foro de Santos - 2a Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 03/06/2024; Data de Registro: 03/06/2024) (grifei) REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO AÇÃO DECLARATÓRIA TUST/TUSD Pretensão de afastar a cobrança do ICMS sobre os valores devidos a título de Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD) - Sentença que julgou procedente o pedido - Decisório que merece reforma - Tese fazendária acolhida pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema 986/STJ - Tarifas que devem compor a base de cálculo do tributo estadual - Aplicabilidade imediata da tese firmada independentemente da publicação do acórdão - Pedido liminar deferido anteriormente a 27/03/2017 - De rigor a preservação dos efeitos da tutela antecipada deferida em sentença, em respeito à modulação dos efeitos da tese vinculante fixada - Precedentes - Sentença reformada REMESSA NECESSÁRIA ACOLHIDA E RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO, COM OBSERVAÇÃO." (TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1039273-73.2016.8.26.0562; Relator (a): Rubens Rihl; Órgão Julgador: 1a Câmara de Direito Público; Foro de Santos - 3a Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 17/05/2024; Data de Registro: 17/05/2024) (grifei) "AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICOO-TRIBUTÁRIA ICMS OPERAÇÕES DE DISTRIBUIÇÃO E TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST E TUSD) Sobrestamento determinado em sede de IRDR e, posteriormente, pela Corte Superior REsp 1.163.020/RS (Tema 986) Tarifas que devem compor a base de cálculo do tributo estadual, vez que o custo inerente às etapas de geração, transmissão e distribuição compõe o preço final da operação, nos termos do art. 13, inc.

I, da Lei Complementar nº 87/96 - Art. 927, inc.

III, do CPC PROCESSUAL CIVIL MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO JULGAMENTO Manutenção, até 27.03.2017, dos efeitos das liminares até então concedidas Caso concreto em que foi deferida a medida precária em data anterior Provimento do recurso de apelação, com observação Sentença reformada." (TJSP; Apelação Cível 1044700-26.2016.8.26.0053; Relator (a): Percival Nogueira; Órgão Julgador: 8a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 12a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 15/05/2024; Data de Registro: 15/05/2024) (grifei) AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO -TRIBUTÁRIA ICMS Pretensão ao afastamento do recolhimento de ICMS sobre energia elétrica não consumida, incidindo apenas sobre a efetivamente consumida, bem como sobre quaisquer valores referentes a TUSD/TUST no caso das faturas de Energia Elétrica do Grupo A e TUSD/TUST, encargos setoriais no caso das faturas do Grupo B, com a consequente repetição do indébito Parcial admissibilidade do pleito inicial - Inclusão da demanda de potência não utilizada pelo consumidor na base de cálculo do ICMS - Impossibilidade Observância ao decidido pelo C.

STF no julgamento do Tema nº 176 Ausência de modulação dos efeitos desta decisão Incidência da prescrição quinquenal prevista no art. 168, I, do CTN

Por outro lado, incide o ICMS sobre a TUST/TUSD Matéria pacificada no C.

STJ, que, em sede de recursos repetitivos, Tema nº 986, decidiu que devem ser incluídas na base de cálculo do ICMS a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), nas situações em que são lançadas na fatura de energia como um encargo a ser pago diretamente pelo consumidor final, seja ele livre ou cativo - Modulação dos efeitos da referida tese para que sejam resguardados os efeitos das decisões liminares proferidas até o dia 27 de março de 2017 que tenham beneficiado os contribuintes Hipótese que se insere na modulação de efeitos, tendo em vista que a liminar foi deferida antes de referido marco Necessidade da observância da modulação dos efeitos.

R.

Sentença reformada em parte.

CONSECTÁRIOS LEGAIS Sobre os valores devidos incidirão juros moratórios e correção monetária conforme o Tema 810/STF, em consonância com o disposto no artigo 167, parágrafo único, do CTN, Súmulas 162 e 188 do STJ e à EC nº 113/2021, a partir da sua vigência.

Modificação do julgado.

SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA Reconhecimento - Ônus sucumbenciais que deverão ser proporcionalmente repartidos e compensados, nos termos do artigo 86 do CPC Verba honorária fixada nos termos do art. 85, do mesmo Codex.

Reexame necessário, considerado interposto, e recurso da FESP parcialmente providos, com observação. (TJ-SP - Apelação Cível: 1007415-70.2016.8.26.0482 Presidente Prudente, Relator: Carlos Eduardo Pachi, Data de Julgamento: 13/06/2024, 9ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 13/06/2024) (grifei) Eis a hipótese dos autos, motivos INDEFIRO o pedido formulado pela parte autora em sede de tutela de urgência recursal.

Quanto ao mais, ouça-se a Douta Procuradoria de Justiça.

Após, voltem-me os autos conclusos para julgamento.

Int.

São Paulo, 2 de setembro de 2025.

PAULO CÍCERO AUGUSTO PEREIRA Relator - Magistrado(a) Paulo Cícero Augusto Pereira - Advs: Paulo Roberto Andrade (OAB: 172953/SP) - Roberto Ricomini Piccelli (OAB: 310376/SP) - Debora Stipkovic Araujo (OAB: 127148/SP) (Procurador) - 1º andar