TJSP - 1048716-25.2024.8.26.0576

Processo 1048716-25.2024.8.26.0576 - Procedimento Comum Cível - Rescisão do contrato e devolução do dinheiro - Max Jorge Ramos Arruda - Emais Urbanismo Sjrp 139 Spe Ltda -

Vistos.

RELATÓRIO MAX JORGE RAMOS ARRUDA propôs a presente "Ação Ordinária de Rescisão de Contrato com Pedido de Devolução das Parcelas Pagas c/c Tutela de Urgência" em face de EMAIS URBANISMO SJRP 139 SPE LTDA, alegando, em síntese, que, em razão de dificuldades financeiras, não tem mais condições de manter o contrato de compra e venda de imóvel firmado entre as partes, firmado em dezembro de 2022.

A parte autora requereu a rescisão contratual, com devolução de 90% dos valores pagos (R$ 19.148,75), insurgindo-se contra a proposta da ré de restituir apenas R$ 1.555,80 em parcelas, além de apontar a abusividade dos critérios adotados para cálculo da retenção, defendendo a aplicação do CDC e o limite de 10% sobre o valor efetivamente pago.

Juntou procuração e documentos (fls. 18/74).

Justiça gratuita deferida e tutela de urgência concedida para determinar a abstenção de cobranças e de inserção do nome da parte autora perante os órgãos de restrição ao crédito, já reconhecendo a rescisão antecipada do negócio, liberando o imóvel para venda a terceiros (fls. 75/76).

Devidamente citada (fl. 87), a parte ré contestou (fls. 88/103), reconhece o direito à rescisão, mas sustenta a incidência da Lei nº 13.786/2018, requerendo a retenção de 10% sobre o valor contratual total (R$ 174.334,40), além de valores referentes à corretagem, tributos e demais encargos, o que teria resultado no depósito judicial de R$ 2.999,45 (fls. 120/121).

Juntou procuração e documentos (fls. 104/115).

Intimadas sobre a dilação probatória (fl. 116), as partes não demonstraram interesse (fls. 126/127 e 142).

Réplica (fls. 128/142).

Designada audiência de conciliação (fls. 143/147), esta restou infrutífera (fls. 152). É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO Passo a conhecer diretamente o pedido, nos termos do art. 355, inciso I do Código de Processo Civil por ser desnecessária maior dilação probatória, uma vez que que a prova documental já produzida basta para o adequado equacionamento das questões relevantes ao desfecho da ação.

Ademais, as partes não demonstraram interesse na dilação probatória.

A ação merece procedência parcial. É incontroverso que, entre as partes, formalizou-se um contrato particular de compra de um imóvel constituído pelo Lote 23, Quadra 20, do empreendimento denominado Eparque Rio Preto Leste, nesta urbe.

Com efeito, os artigos 2° e 3° da Lei Consumerista apresentam os conceitos de consumidor e fornecedor, bem como os de produto e serviço: Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

Parágrafo único.

Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.

Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. § 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial. § 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.

Assim, resta claro o enquadramento do autor na definição de consumidor e da ré na de fornecedora, não havendo que se afastar o CDC do caso em deslinde.

De fato, o Código de Defesa do Consumidor resulta das metas desenvolvidas pela Política Nacional das Relações de Consumo previstas na Constituição Federal (artigo 5º, inciso XXXII, e artigo 170, inciso V, da C.F.) e configura mecanismo de proteção ao consumidor que objetiva resgatar o equilíbrio das relações de consumo em que, quase sempre, alguém atua por interesse frente a outrem, que age por necessidade.

Em virtude desses dispositivos constitucionais e do Código de Defesa do Consumidor, aquela espécie de contrato essencialmente privado e paritário, representa hodiernamente uma pequena parcela do mundo negocial.

Na verdade, o que se percebe em algumas situações é a mitigação da liberdade contratual que se concentra, muitas vezes, na legislação consumerista.

Logo, a livre iniciativa assegura a liberdade para contratar, com a ressalva de que existem instrumentos reguladores que servem para inibir as denominadas cláusulas abusivas que emprestam acentuado desequilíbrio nas relações de consumo.

Nesses casos, o Estado intervém na relação contratual privada, para assegurar a supremacia da ordem pública, relegando o individualismo para um plano secundário e estabelecendo o que a doutrina comumente denomina de dirigismo contratual.

Observado o mercado de consumo relativo à compra e venda de imóveis de grandes incorporadoras, considero que o contrato firmado entre as partes configura típico produto de massa, perfeitamente enquadrado nas hipóteses de proteção da legislação consumerista, em que se verifica verdadeira subordinação dos contratos de adesão, com cláusulas estandartizadas, oferta homogênea, etc.

Aplicável ao caso, portanto, o Código de Defesa do Consumidor, não havendo dúvida da possibilidade de o consumidor desistir do negócio, ainda que esteja inadimplente, e ver parte do valor pago devolvido em uma só oportunidade, aplicando-se ao caso o disposto no artigo 53 do CDC.

Nesse sentido a Súmula 1 do TJSP: "O Compromissário comprador de imóvel, mesmo inadimplente, pode pedir a rescisão do contrato e reaver as quantias pagas, admitida a compensação com gastos próprios de administração e propaganda feitos pelo compromissário vendedor, assim como com o valor que se arbitrar pelo tempo de ocupação do bem.

Ressalto serem descabidas digressões acerca dos precedentes que formaram a súmula supramencionada quanto a tratarem de situações em que seria necessária a comprovação da ausência de condições de manter a obrigação por impossibilidade financeira, já que a própria súmula nada menciona a respeito.

No caso concreto, resta incontroversa a culpa do compromissário comprador, que tomou a iniciativa de aforar a presente ação, sem apresentar conduta ou omissão praticada pela ré, apta a ensejar a rescisão.

Destaco que o percentual a ser descontado já deve levar em conta todas as despesas com a rescisão, bem como despesas que na verdade seriam encargos do fornecedor, como é o caso dos tributos, contribuições, publicidade, propaganda e outros.

Ressalte-se que o contrato celebrado entre as partes foi firmado após a entrada em vigor da Lei nº 13.786/2018 (Lei do Distrato), devendo ser estabelecido como teto para a retenção o percentual de 25% da quantia paga, nos termos do previsto no artigo 67 A, da Lei nº 4591/64, alterada pela lei supramencionada.

Resumindo, deve a demandada devolver ao autor os valores por eles pagos.

De outra banda, o requerente deverá arcar com indenização pela rescisão culposa do contrato, correspondente aos gastos próprios de administração e propaganda feitos pelo compromissário vendedor.

Tal medida dá-se em conformidade com entendimento sumulado do TJ-SP, nos termos da já mencionada súmula nº 1.

No mesmo diapasão é a Súmula 543 do STJ: Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.

De se consignar, por oportuno, que sobre os valores acima mencionados não incidirá juros, ante a ausência de culpa por parte da ré.

Assim deve ser feito para que não haja enriquecimento ilícito, seja por parte da requerida, que pode dispor do imóvel, seja por parte dos requerentes, que devem indenizar todos os prejuízos causados à ré com sua conduta.

Deve-se, ainda, declarar a rescisão contratual pleiteada pela parte autora, sem oposição, quanto a isto pela requerida.

Consequentemente, a liberação do bem, para comercialização, confirmando-se o decidido em tutela antecipada, também é medida que se impõe.

No que concerne à comissão decorretagem, é necessária a observância do dever de informação, ou seja, é válida a cláusula que transfere a responsabilidade de pagamento da comissão de corretagem ao promitente-comprador, desde que previamente informado o preço total da aquisição, destacando-se o valor da comissão de corretagem.

Nesse sentido é o entendimento do julgado proferido pelo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial nº 1.599.511/SP datado de 24/08/16, conforme ementa a seguir transcrita: RECURSO ESPECIAL REPETITIVO.

DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR.

INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA.

VENDA DE UNIDADES AUTÔNOMAS EM ESTANDE DE VENDAS.

CORRETAGEM.

CLÁUSULA DE TRANSFERÊNCIA DA OBRIGAÇÃO AO CONSUMIDOR.

VALIDADE.

PREÇO TOTAL.

DEVER DE INFORMAÇÃO.

SERVIÇO DE ASSESSORIA TÉCNICO-IMOBILIÁRIA (SATI).

ABUSIVIDADE DA COBRANÇA.

I - TESE PARA OS FINS DO ART. 1.040 DO CPC/2015: 1.1.

Validade da cláusula contratual que transfere ao promitente-comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária, desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem. 1.2.

Abusividade da cobrança pelo promitente-vendedor do serviço de assessoria técnico-imobiliária (SATI), ou atividade congênere, vinculado à celebração de promessa de compra e venda de imóvel.

II - CASO CONCRETO: 2.1.

Improcedência do pedido de restituição da comissão de corretagem, tendo em vista a validade da cláusula prevista no contrato acerca da transferência desse encargo ao consumidor.

Aplicação da tese 1.1. 2.2.

Abusividade da cobrança por serviço de assessoria imobiliária, mantendo-se a procedência do pedido de restituição.

Aplicação da tese 1.2.

III - RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO (grifamos).

No entanto, in casu, não se extrai do contrato valor concernente à comissão de corretagem.

Veja-se de do item VII do Quadro Resumo (fl. 39) consta que a ré assumiria integralmente tal custo, sem qualquer menção a valores.

Assim, à míngua de informação no contrato acerca da quantia a título de comissão de corretagem, não há que se falar em retenção.

Tampouco há que se falar em fruiçãodo bem pelo tempo que o comprador permaneceu na posse do imóvel (no caso terreno residencial), pois a incidência de eventual taxa defruiçãosomente seria justificável pela demonstração, no caso concreto, de efetiva ocupação do lote ou prova de algum proveito econômico do adquirente, o que não restou demonstrado, até porque o contrato tem por objeto lote de terreno.

Assim ausente prova de uso e gozo do imóvel ou qualquer prejuízo descabe, no caso, indenização a título defruição.

Em relação a tributos incidentes sobre o imóvel, o IPTU, decorre da posse do bem.

Logo, os valores devidos a tal título são de responsabilidade da parte autora.

DISPOSITIVO Ante todo o exposto, com fundamento no artigo 487, inciso I, do NCPC, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a ação para o fim de condenar a ré a devolver os valores pagos pelo autor, em uma única e imediata parcela (Súmulas 02 do TJSP e 543 do STJ), descontado o percentual de 25% a título de perdas e danos, além de eventuais débitos a título de IPTU, autorizado o abatimento da quantia já depositada às fls. 120/121, cujo levantamento fica, desde já, autorizado, posto que incontroverso, mediante apresentação do competente formulário pela parte autora.

Deverão ser aplicados os seguintes índices e taxas: Antes da vigência da Lei nº 14.905/24 o índice de correção monetária será a Tabela Prática do Tribunal de Justiça, a partir do vencimento de cada desembolso, e os juros moratórios legais de 1% ao mês a partir do trânsito em julgado da sentença (Tema 1.002 STJ), conforme previsto no artigo 161, parágrafo 1º, do CTN c/c a antiga redação do artigo406 do CC.

Após a vigência da Lei nº 14.905/24 até a data do pagamento o índice de correção monetária a ser utilizado é o IPCA (artigo 389, parágrafo único, do CC) e os juros moratórios legais a partir do trânsito em julgado da sentença (Tema 1.002 STJ), corresponde ao percentual decorrente da subtração da Taxa SELIC do índice IPCA (nova redação do artigo 406, parágrafo 1º, do CC e Resolução CMN nº 5.171, de 29 de agosto de 2.024) a)arcará a ré com o pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios, ora arbitrados, de acordo com o artigo 85, parágrafo 2º, do Código de Processo Civil, em 10% sobre o valor da condenação; b)arcará a parte autora com os honorários advocatícios do patrono da ré referente a parte do pedido julgado improcedente, ora fixados, de acordo com o art. 85, parágrafo 6º e 8º, do novo Código de Processo Civil, em 10% sobre o valor atribuído ao pedido rejeitado, observando que por se tratar de parte beneficiária da Justiça Gratuita somente será obrigatório o pagamento no caso do beneficiado poder com elas arcar sem prejuízo próprio ou sustento da família (artigo 98, parágrafo 3º, do CPC/2015).

Oportunamente, com o trânsito em julgado, poderá a parte interessada dar início ao cumprimento de sentença, devendo providenciar o cadastramento digital (advirto, que não se trata de distribuição, e sim de cadastramento) da petição como cumprimento de sentença - Código 156 e, doravante, as demais peças deverão ser cadastradas como petição intermediária e dirigidas ao cumprimento de sentença, com a observância do novo número do processo adotado por ocasião do seu cadastramento.

Na inércia, aguarde-se provocação no arquivo.

Outrossim, na hipótese de interposição de apelação e considerando o disposto no art. 1.010, § 3º, do CPC, independentemente de nova deliberação judicial, intime-se a parte adversa a apresentar suas contrarrazões, nos termos do § 1º, do mencionado dispositivo legal.

Após, regularizados os autos, remetam-se ao Egrégio TJSP, observadas as formalidades legais.

P.I. - ADV: LEANDRO GARCIA (OAB 210137/SP), GABRIELA KRISTINA COSTA ZILLI (OAB 454085/SP), RAFAEL ALVES FERREIRA DE GODOY (OAB 461174/SP)