TJSP - 1023403-41.2023.8.26.0562

Processo 1023403-41.2023.8.26.0562 - Procedimento do Juizado Especial da Fazenda Pública - Gratificações e Adicionais - Marcio Oliveira Farias -

Vistos.

Dispensado o relatório na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95, de aplicação subsidiária a este procedimento, consoante artigo 27 da Lei nº 12.153/09.

Em primeiro lugar, afasto a pretensão de suspensão deste feito em decorrência do IRDR n° 47 do TJSP (fls. 144, item I), afinal, já foi julgado e objeto de uniformização.

A propósito do tema, vale destacar que é irrelevante o fato do Mandado de Segurança em questão ter sido impetrado por associação da qual o autor supostamente não faria parte (fls. 146, item II), tendo em vista que é desnecessária a filiação à associação impetrante para configuração do interesse de agir; portanto, o autor possui legitimidade ativa para ajuizamento da ação, como já definido no Tema Repetitivo 1056 do STJ: A coisa julgada formada no Mandado de Segurança Coletivo 2005.51.01.016159-0 (impetrado pela Associação de Oficiais Militares do Estado do Rio de Janeiro - AME/RJ, enquanto substituta processual) beneficia os militares e respectivos pensionistas do antigo Distrito Federal, integrantes da categoria substituída - oficiais, independentemente de terem constado da lista apresentada no momento do ajuizamento do mandamus ou de serem filiados à associação impetrante.

Além disso, necessário observar que o Mandado de Segurança Coletivo nº 0600593-40.2008.8.26.0053, que julgou o objeto do pedido autoral está coberto pela coisa julgada, logo, qualquer alteração do conteúdo de sua decisão configuraria ofensa à coisa julgada material já estabelecida na demanda de nº 0600593-40.2008.8.26.0053.

A matéria debatida nos autos dispensa a produção de outras provas e possibilita o julgamento antecipado da lide, nos termos do artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil.

No mérito, a ação é improcedente.

O autor é policial militar e propôs ação pleiteando o pagamento de diferenças relativas à inclusão do adicional de insalubridade na base de cálculo do quinquênio e sexta-parte, com fundamento na questão decidida nos autos do Mandado de Segurança Coletivo impetrado pela Associação de Cabos e Soldados da Polícia Militar do Estado de São Paulo, que tramitou perante a eg.

Oitava Vara da Fazenda Pública de São Paulo, sob nº 0600593-40.2008.8.26.0053, de modo que nesta ação busca o recebimento da diferença devida no período de fevereiro de 2015 a fevereiro de 2020, anterior à implantação do cumprimento provisório de sentença (nº 0046558-22.2010.8.26.0053) na referida ação coletiva.

Regularmente citada, a ré apresentou contestação, todavia, a questão prejudicial que nela foi exposta não pode ser rediscutida (fls. 146, item II).

Ressalto que o mandado de segurança não é substituto de ação de cobrança, de modo que a concessão da ordem não produz efeitos patrimoniais em relação ao período anterior à impetração, salvo para fins de interrupção da prescrição.

Dessa forma, é possível ao beneficiário da ordem concedida buscar na via judicial ou administrativa a cobrança do período anterior, todavia, referida decisão não vincula o magistrado que julgará o processo.

Sobre o tema: Embargos de Declaração. (...) Ação de cobrança em que se postula a aplicação, ao passado, de provimento obtido por associação classista em mandado de segurança coletivo.

Hipótese em que não se trata de mero cumprimento de sentença, não se estendendo ao pedido individual, formulado a posteriori, a coisa julgada formada na ação mandamental.

Questão de fundo que volta ao debate em sua plenitude. (...) (TJSP; Embargos de Declaração Cível 1006115-59.2019.8.26.0291; Relator (a): Gilson Miguel Gomes da Silva; Órgão Julgador: Turma Recursal Cível e Criminal; Foro de Jaboticabal - Vara do Juizado Especial Cível e Criminal; Data do Julgamento: 13/06/2022; Data de Registro: 13/06/2022).

No que concerne à inclusão do adicional de insalubridade na base de cálculo do adicional por tempo de serviço, pelo período indicado pelo autor, de rigor reconhecer a improcedência da pretensão em razão do caráter eventual da referida gratificação.

A Constituição Estadual prevê, em seu artigo 129, que ao servidor público estadual é assegurado o percebimento do adicional por tempo de serviço, concedido no mínimo, por quinquênio, e vedada a sua limitação, bem como a sexta-parte dos vencimentos integrais, concedida aos vinte anos de efetivo exercício, que se incorporarão aos vencimentos para todos os efeitos, observado o disposto no artigo 115, XVI, desta Constituição.

A política remuneratória de servidores públicos preconiza a concessão de diversas vantagens e gratificações que funcionam, no mais das vezes, como sucedâneos de reajustes e revisões.

Tais vantagens têm sua verdadeira natureza revelada pelo singelo exame das leis que as instituem.

São, em regra, concedidas por meio de lei, têm espectro de abrangência generalizado, não tem como fundamento situação específica do servidor e são, amiúde, incorporadas ao vencimento padrão do agente público.

Dessa forma, apesar de nominadas gratificações ou vantagens, possuem nítida feição de reajuste ou revisão a serem agregadas ao padrão de vencimento do servidor.

Aliás, basta a análise das leis que instituem as referidas gratificações ou vantagens para se chegar a tal conclusão.

Tal procedimento, de concessão de vantagens e gratificações ao servidor, como substitutivos das revisões anuais exigidas pela Constituição Federal (artigo 37, inciso X, in fine), é, consoante afirmado, reflexo da política remuneratória adotada pelo Poder Público e não pode servir como óbice ao gozo pleno de benefícios deferidos aos agentes.

Em que pese o rótulo atribuído às gratificações e vantagens, as de caráter genérico e permanente devem ser tidas como integrantes do vencimento padrão do servidor e, logo, devem fazer parte da base de cálculo dos benefícios em tela.

Assim, tais verbas correspondem à própria remuneração do servidor.

Evidentemente, são excluídas as gratificações e vantagens transitórias e eventuais, deferidas ao servidor em virtude de situação específica e passageira.

Estas se afastam do conceito de vencimento padrão do servidor, e não podem, portanto, servir de parâmetro de incidência de benefícios como quinquênios e sexta-parte.

Nesse sentido: São gratificações que, de fato e de direito, apenas são concedidas sob esses nomes, mas representam aumento nos salários.

Essa circunstância não passa, deveras, de aumento disfarçado do vencimento, no singular, ainda que sob rubrica vencimentos, no plural. (...) Conclui-se estar a busca dos autores legalmente amparada, para serem reconhecidas as gratificações como concessão de aumento salarial, não com a natureza que o nome delas poderia indicar.

Houve, em verdade, alteração do vencimento, por aumento salarial a partir de cada um desses benefícios.

Se assim é, como de fato e de direito é, também sobre eles haverá cálculo do adicional temporal, ou seja, quinquênio, sem que aqui recaia a sexta-parte, evitando-se situação constitucionalmente proibida, o chamado efeito cascata ou repique.

Repito cuidar-se de benefícios que já vinham como direito a ser incorporado ao patrimônio funcional do servidor, a repercutir sobre o padrão e, em consequência, hão de ser considerados para o cálculo também do adicional por quinquênio, nos exatos termos do art. 127 da Constituição Estadual (Assunção de Competência na Apelação nº 844.381.5/0-00, Turma Especial de Direito Público, Relator Designado Borelli Thomaz, j. 02/10/2009).

A Lei Complementar nº 731/93 dispõe sobre os vencimentos e vantagens pecuniárias dos integrantes da Polícia Civil e Polícia Militar, especificando em seu artigo 3º, as vantagens pecuniárias: "Artigo 3° - As vantagens pecuniárias a que se refere o artigo 1° desta lei complementar são as seguintes: I - gratificação pela sujeição ao Regime Especial de Trabalho Policial Militar, de que trata o artigo 1° da Lei n.° 10.291, de 26 de novembro de 1968, e gratificação pela sujeição ao Regime Especial de Trabalho Policial, de que trata o artigo 45 da Lei Complementar n.° 207, de 5 de janeiro de 1979, calculadas em 100% (cem por cento) do valor do respectivo padrão de vencimento, fixado na forma do artigo 2° desta lei complementar; II - adicional por tempo de serviço previsto no artigo 129 da Constituição do Estado, que será calculado na base de 5% (cinco por cento) por quinquênio de serviço, sobre a soma do valor do padrão de vencimento e das vantagens pecuniárias previstas nos incisos I e IV deste artigo, não podendo essa vantagem ser computada nem acumulada para fins de concessão de acréscimos ulteriores, sob o mesmo título ou idêntico fundamento, nos termos do inciso XVI do artigo 115 da mesma Constituição; III - sexta-parte, calculada sobre a soma do valor do padrão de vencimento e das vantagens pecuniárias previstas nos incisos I, II e IV deste artigo; IV - gratificação "pro labore" a que se referem os artigos 6° e 7° desta lei complementar;" Certo que o quinquênio incidirá sobre o salário-base e demais verbas de caráter permanente, incorporadas ou não, de modo que o adicional de insalubridade não se incluirá, pois trata-se de verba transitória e eventual.

Destarte, sequer há previsão legal para que o adicional de insalubridade componha a base de cálculo do adicional por tempo de serviço.

A questão foi apreciada pelo eg.

Tribunal de Justiça de São Paulo no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 47, onde foi firmada a seguinte tese: Tese Firmada: 1.

O adicional por tempo de serviço do policial militar é calculado nos termos o art. 3º inciso II da LCE nº 731/93 e a ele não se aplica, à falta de previsão em lei, as regras próprias do servidor civil, prevalecendo a regra especial na forma do art. 138 da Constituição do Estado. 2.

Não se inclui o adicional de insalubridade, verba de natureza 'propter laborem', na base de cálculo do adicional por tempo de serviço, uma vez que não previsto nos termos do art. 3º, II da LCE nº 731/1993. (Tema 47 - IRDR PM Quinquênio Base - Cálculo (mérito julgado), Processo Paradigma: IRDR Nº 0026477-31.2021.8.26.0000, Órgão Julgador: Turma Especial de Direito Público, NUT: 8.26.1.000047, Relator Desembargador Torres de Carvalho, Data de Admissão: 19/11/2021, Data de Publicação do Acórdão de Admissibilidade: 30/11/2021, Data de Julgamento do Mérito: 04/08/2023, Data da Publicação do Acórdão de Mérito: 24/08/2023.).

Assim, tem-se que o adicional de insalubridade é evidente verba eventual, que depende do efetivo exercício para sua percepção e, a partir da aplicação do quanto decidido nos próprios julgados mencionados, não adentra a base de cálculo dos adicionais temporais.

Além disso, nos fundamentos determinantes da não inclusão da referida vantagem na base de cálculo dos adicionais temporais (IRDR Tema 47), é mencionado também que o adicional de insalubridade não é previsto expressamente no artigo 3º, II, da LCE nº 731/1993.

Não se ignora que no Mandado de Segurança Coletivo n. 600593-40.2008.8.26.0053 houve a condenação da Fazenda Pública ao pagamento de quinquênio e de sexta-parte sobre a totalidade dos vencimentos ou proventos dos associados, ressalvadas as verbas de natureza eventual ou outras vantagens percebidas em razão da mesma circunstância temporal.

E no referido julgado não houve a inclusão do adicional de insalubridade na base de cálculo do adicional temporal.

Assim, a não incidência do adicional de insalubridade na base de cálculo do adicional por tempo de serviço está em consonância com os limites do quanto decidido no mandado de segurança coletivo.

Por fim, não se olvida a possibilidade de incorporação do adicional de insalubridade à aposentadoria, nos termos do artigo 6º da Lei Complementar 432/85, porém esta característica, por si só, não faz com que a referida vantagem passe a integrar os vencimentos do servidor.

Em que pese tratar-se de verba incorporável, ainda assim apresenta caráter eventual, podendo ser interrompida ou cessada a qualquer momento, por mudança legislativa ou cessação das condições específicas de trabalho do policial, e que termine por eliminar a situação insalubre.

Em suma, não se tratando de verba definitiva, de natureza perene e imutável, não se autoriza que seja incluída na base de cálculo dos adicionais temporais.

Nesse sentido: Recurso inominado.

Policial Militar inativo.

Recálculo de adicionais temporais para inclusão das verbas ALE, AOL, GAP, e adicional de insalubridade.

Mandado de segurança coletivo 06000593-40.2008.8.26.0053.

Prescrição inocorrente.

Legitimidade ativa reconhecida.

Impossibilidade de rediscussão da matéria, sob pena de ofensa à coisa julgada material.

Verbas GAP, AOL e ALE de natureza permanente.

Exclusão apenas do adicional de insalubridade não incorporado, de caráter eventual no período de atividade, conforme IRDR 47.

Recurso provido em parte (TJSP; Recurso Inominado Cível 1002622-35.2024.8.26.0506; Relator (a): Eliza Amelia Maia Santos; Órgão Julgador: 6ª Turma Recursal de Fazenda Pública; Foro de Ribeirão Preto - ANEXO DE JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PUBLICA - JEFAZ; Data do Julgamento: 27/08/2024; Data de Registro: 27/08/2024).

SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL.

POLICIAL MILITAR.

COBRANÇA DE DIFERENÇAS SALARIAIS PRETÉRITAS, DECORRENTES DE DIREITO RECONHECIDO EM MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO.

ADMISSIBILIDADE.

SUMULA 271 DO STF.

INCIDÊNCIA DOS ADICIONAIS DE TEMPO DE SERVIÇO (QUINQUÊNIO E SEXTA-PARTE) SOBRE ADICIONAL DE LOCAL DE EXERCÍCIO (ALE), REGIME ESPECIAL DE TRABALHO POLICIAL (RETP), GRATIFICAÇÃO POR ATIVIDADES POLICIAIS (GAP) E ADICIONAL OPERACIONAL LOCAL (AOL), EM RAZÃO DA NATUREZA REMUNERATÓRIA.

NÃO INCIDÊNCIA SOBRE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

TESE FIRMADA NO IRDR 47- TJSP. 1.

Possível a propositura de ação individual para cobrança de valores relativos a período anterior à impetração do mandado de segurança coletivo, não se confundindo aquela com a liquidação do julgado ou subsequente cumprimento da sentença proferida no "writ" . 2.

Os adicionais por tempo de serviço (quinquênio e sexta-parte) incidem sobre o adicional de local exercício (ALE), a gratificação por regime especial de trabalho policial (RETP), a gratificação por atividades policiais (GAP) e sobre o adicional operacional local (AOL), em razão da natureza remuneratória destes. 3.

Incabível a incidência do adicional de insalubridade sobre os adicionais de tempo de serviço, consoante entendimento consolidado no IRDR 47- TJSP.

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO (TJSP; Recurso Inominado Cível 1006606-93.2023.8.26.0269; Relator (a): Bernardo Mendes Castelo Branco Sobrinho - Colégio Recursal; Órgão Julgador: 5ª Turma Recursal de Fazenda Pública; Foro de Itapetininga - Vara do Juizado Especial Cível e Criminal; Data do Julgamento: 07/11/2023; Data de Registro: 07/11/2023).

RECURSO INOMINADO - SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL - POLICIAL MILITAR - QUINQUÊNIO - BASE DE CÁLCULO QUE DEVE SER O VENCIMENTO, ASSIM CONSIDERADO O PADRÃO SOMADO A TODOS OS ACRÉSCIMOS PECUNIÁRIOS NÃO EVENTUAIS, COM QUAISQUER DENOMINAÇÕES, E QUE CONSTITUAM REAJUSTES REMUNERATÓRIOS DISFARÇADOS - VEDAÇÃO APENAS DE INCIDÊNCIA RECÍPROCA ENTRE QUINQUÊNIOS E SEXTA-PARTE E DE INCIDÊNCIA SOBRE OUTROS ACRÉSCIMOS PECUNIÁRIOS QUE NÃO INTEGREM A REMUNERAÇÃO DO CARGO - INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 37, XIV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, COM A REDAÇÃO DADA PELA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 19, DE 04 DE JUNHO DE 1998.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - EXIGÊNCIA DE CONDIÇÕES ESPECÍFICAS - NATUREZA EVENTUAL - IMPOSSIBILIDADE DE INTEGRAR A BASE DE CÁLCULO DO QUINQUÊNIO.

NEGA-SE PROVIMENTO AO RECURSO (TJSP; Recurso Inominado Cível 1004991-76.2019.8.26.0053; Relator (a):Sergio da Costa Leite; Órgão Julgador: 4ª Turma - Fazenda Pública; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes -2ª Vara do Juizado Especial da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 24/06/2020; Data de Registro: 24/06/2020).

Recurso inominado.

Recálculo de quinquênios.

O adicional de insalubridade, mesmo no caso dos policiais militares, é verba indenizatória, eventual e propter laborem que não repercute no cálculo dos quinquênios e da sexta-parte.

Entendimento que prevalece neste Colégio Recursal.

Recurso provido para julgar improcedente o pedido (TJSP; Recurso Inominado Cível 1042452-82.2019.8.26.0053; Relator (a): Fábio Aguiar Munhoz Soares; Órgão Julgador: 1ª Turma - Fazenda Pública; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 3ª Vara do Juizado Especial da Fazenda Pública da Capital; Data do Julgamento: 05/03/2021; Data de Registro: 05/03/2021).

POLICIAL MILITAR.

Sentença que julgou improcedente o pedido de recálculo de quinquênio e sexta parte sobre vencimentos integrais, de modo a incidir sobre RETP adicional de insalubridade e sexta-parte.

Recurso desprovido para manter a sentença (TJSP; Recurso Inominado Cível 1063265-04.2017.8.26.0053; Relator(a): Flavia Poyares Miranda; Órgão Julgador: 6ª Turma - Fazenda Pública; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 1ª Vara do Juizado Especial da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 15/02/2021; Data de Registro:15/02/2021.

Portanto, como o adicional de insalubridade é vantagem remuneratória eventual, imperativa a sua exclusão do recálculo do quinquênio, pelo que não há como acolher o inconformismo da parte autora.

Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE a ação, para pôr fim ao processo com fundamento no artigo 487, inciso I, do CPC.

Sem encargos da sucumbência (Lei 12.153/09, artigo 27, cc artigo 55 da Lei 9.099/95).

Nos termos do artigo 11, da Lei 12.153/09, deixo de encaminhar os autos à instância superior, para reexame necessário.

O prazo para interpor RECURSO é de 10 (dez) dias, contados da intimação da sentença, o qual deverá ser apresentado por advogado, sendo que a parte não beneficiária da Justiça gratuita deverá, nas 48 horas seguintes à interposição, sob pena de deserção e independentemente de intimação, efetuar o preparo e comprova-lo nos autos, que compreenderá todas as despesas processuais, inclusive aquelas dispensadas em primeiro grau de jurisdição (artigos 41, §2º, e 42, caput e §1º, da Lei 9.099/95).

O preparo deve corresponder à soma das seguintes parcelas, conforme artigo 4º, incisos I e II, §1º e §4º, da Lei Estadual nº 11.608/2003, alterada pela Lei 15.855/2015, c/c os artigos 42 e 54 da Lei nº 9.099/95 e artigo 698 das NSCGJ e item 12, do Comunicado CG nº. 1.530/2021, sendo este do seguinte teor: "No sistema dos Juizados Especiais, em caso de interposição do Recurso Inominado, deverá ser elaborada certidão antes da remessa dos autos ao Colégio Recursal.

Ressalvada a hipótese de concessão de gratuidade da justiça, o preparo corresponderá: a) à taxa judiciária de ingresso, no importe de 1,5% sobre o valor atualizado da causa, observado o valor mínimo de 5(cinco) UFESPs, a ser recolhida na guia DARE; b) à taxa judiciária referente às custas de preparo, no importe de 4% sobre o valor fixado na sentença, se líquido, ou sobre o valor fixado equitativamente pelo MM.

Juiz de Direito, se ilíquido ou ainda 4% sobre o valor atualizado atribuído à causa na ausência de pedido condenatório, a ser recolhida na guia DARE; c) às despesas processuais referentes a todos os serviços forenses eventualmente utilizados (despesas postais, diligências do Oficial de Justiça, taxas para pesquisas de endereço nos sistemas conveniados, custas para publicação de editais etc.), a serem recolhidas na guia FEDTJ, à exceção das diligências de Oficial de Justiça, que deverão ser colhidas na guia GRD.

O preparo será recolhido de acordo com os critérios acima estabelecidos independente de cálculo elaborado pela serventia que apenas será responsável pela conferência dos valores e elaboração da certidão para juntada aos autos." P.

I.

C. - ADV: VALDIVINO FERREIRA JUNIOR (OAB 450802/SP), CAROLINE SILVA FERREIRA (OAB 399469/SP)